盛豪杰

2018年，南方科技大學(xué)副教授賀建奎宣稱其團(tuán)隊利用胚胎基因編輯技術(shù)誕生一對可以天生免疫艾滋病的雙胞胎女嬰。事件一出就引起國際范圍內(nèi)學(xué)者的征討，指責(zé)賀建奎的基因編輯行為嚴(yán)重違背了國際公認(rèn)的人體試驗的倫理道德，且對人類基因安全帶來不可估量的潛在風(fēng)險。為了回應(yīng)我國社會中出現(xiàn)的嚴(yán)重違背倫理道德與存在嚴(yán)重風(fēng)險的基因編輯事件，立法者在《刑法修正案(十一)》中設(shè)立了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，以期更周全且合理地打擊非法基因編輯之行為。本文在闡釋非法植入基因編輯、克隆胚胎行為入罪的原因后，就非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的實質(zhì)要件與形式要件進(jìn)行解讀，最后明確非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的出罪情形，劃定刑法規(guī)制邊界，以實現(xiàn)刑法處罰的妥當(dāng)性。

1 非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的設(shè)立原因

非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的設(shè)立前后，人們對刑法規(guī)制非法基因編輯行為的必要性產(chǎn)生分歧，有學(xué)者認(rèn)為非法基因編輯行為雖然有悖倫理，但是危害性不明，因此刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，不應(yīng)當(dāng)將該行為入罪。然而，立法最終還是將非法植入基因編輯、克隆胚胎行為進(jìn)行了犯罪化，概括起來主要有三個方面的原因。

1.1 生物科技發(fā)展不成熟

2017年，國家發(fā)改委印發(fā)《“十三五”生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》(以下簡稱《規(guī)劃》)，該《規(guī)劃》強(qiáng)調(diào)，我國生物科技的發(fā)展取得長足進(jìn)步。但是整體而言我國生物科技，特別是基因編輯仍處于發(fā)展不成熟階段，即技術(shù)操作性難度下降但是脫靶風(fēng)險仍難把控?；蚓庉嫷摹耙子诓僮鳌笔侵冈谖覈F(xiàn)今生物科技發(fā)展水平下對基因的修改與替換已非天方夜譚，諸多生物科研者可以實施與操作。在賀建奎案中，其團(tuán)隊所運用的 CRISPR-Cas9系統(tǒng)能夠精確地進(jìn)行基因定位并修改基因[1]。具體而言，CRISPR-Cas9系統(tǒng)能夠特異性地靶向、關(guān)閉或替換人類的基因片斷。帶有致病基因的特定DNA片段可以被健康的基因拷貝替換，從而治愈一些遺傳疾病，賀建奎團(tuán)隊利用CRISPR-Cas9系統(tǒng)刪除了對艾滋病毒有輔助作用的受體基因CCR5，從而使得被基因編輯者對艾滋病實現(xiàn)免疫[2]。在世界范圍內(nèi)，基因編輯技術(shù)尤其是CRISPR-Cas9系統(tǒng)廣泛服務(wù)于科研和生產(chǎn)等領(lǐng)域。但是，現(xiàn)有基因編輯技術(shù)伴隨著脫靶風(fēng)險。脫靶風(fēng)險是指在基因編輯過程中編輯技術(shù)所出現(xiàn)的定位不準(zhǔn)、切割不準(zhǔn)、結(jié)合不準(zhǔn)等問題，脫靶現(xiàn)象的出現(xiàn)可能會影響目標(biāo)基因與其他基因正常功能的發(fā)揮。賀建奎事件中突變基因兩名嬰兒就出現(xiàn)了脫靶現(xiàn)象，兩名嬰兒的四個染色體沒有一個完全符合CCR5Δ32突變基因，其中一名嬰兒還出現(xiàn)兩個不知名的片段，造成移碼突變[3]。更為重要的是，生物學(xué)界對產(chǎn)生該脫靶問題的原因、過程、后果及補(bǔ)救措施等沒有明確的結(jié)論。由此，兩名嬰兒未來的身體情況也存在極大不確定風(fēng)險。

由此可見，基因編輯雖然屬于新興技術(shù)，但是并非高深莫測，也并非只有極少數(shù)人才能實施[4]。此外，基因編輯伴隨著巨大風(fēng)險，該風(fēng)險并非只影響單體，還會通過遺傳途徑污染人類整個基因池，給人類基因安全帶來嚴(yán)重的風(fēng)險。在生物科技發(fā)展不成熟的情況下，我國刑法對該行為具有規(guī)制的必要性。

1.2 現(xiàn)有規(guī)范體系并不完善

事實上，我國針對基因編輯的法律法規(guī)體系并未完全屬于空白狀態(tài)，在賀建奎事件發(fā)生前后，我國也存在一些涉及基因編輯、生物技術(shù)、人體治療等內(nèi)容的法律法規(guī)。從時間上看，我國出臺相關(guān)法律規(guī)范可以分為三個階段：第一，1988年～2003年是初步發(fā)展期。2000年前后，我國相關(guān)組織或部門出臺了一系列關(guān)于醫(yī)療、人類生殖、基因管理等方面的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范奠定了我國基因編輯法律規(guī)范體系的基礎(chǔ)。第二，2003年～2019年是發(fā)展停滯期。2003年是我國基因法律規(guī)范發(fā)展的分水嶺，在2003年之后，我國進(jìn)入到基因法律規(guī)范的停滯期。在這長達(dá)16年的時間中，關(guān)于基因安全的法律規(guī)范寥寥無幾，該時期與2003年以前的高速發(fā)展態(tài)勢呈現(xiàn)出明顯對比。第三，2019年至今是發(fā)展復(fù)蘇期。這一時期可以看出我國開始重新重視基因方面法律體系的建設(shè)，出臺的相關(guān)法律規(guī)范不僅有行政法律規(guī)范，還包含我國《民法》與《刑法》對基因編輯問題作出了回應(yīng)。這一復(fù)蘇時期與2018年賀建奎事件有著直接聯(lián)系，無論是普通民眾，還是專家學(xué)者，不僅認(rèn)識到基因編輯的重要性，也認(rèn)識到用于基因編輯法律規(guī)范的重要性。

事實上，現(xiàn)有法律規(guī)范仍不夠完善，無法有效應(yīng)對基因編輯問題。一方面，初步發(fā)展期的法律規(guī)范至少已有17年的時間，我國當(dāng)時生物科技的發(fā)展水平遠(yuǎn)不及現(xiàn)今，因此當(dāng)時出臺的法律文件并不能有效地解決當(dāng)前基因編輯監(jiān)管問題。另一方面，即便在發(fā)展復(fù)蘇期，我國為了彌補(bǔ)發(fā)展停滯期的缺口，出臺了一些法律規(guī)范，但是這些法律規(guī)范并不能夠滿足我國基因編輯監(jiān)管的需要，行政法律規(guī)范的體系還需要未來一段時間來予以完善。既然我國法律體系目前無法在短時間形成周全且有效的事前監(jiān)管系統(tǒng)，因此為了應(yīng)對與防范已然出現(xiàn)的基因編輯問題，刑法就有必要介入這一領(lǐng)域，利用國家強(qiáng)制力震懾非法基因編輯行為。

有學(xué)者認(rèn)為刑法介入基因編輯要保持謙抑性，避免刑法的不當(dāng)介入損害了我國生物科技的發(fā)展空間與前景[5]。并且根據(jù)刑法補(bǔ)充性原則，非法基因編輯行為的發(fā)生根源在于其他法律法規(guī)缺乏有效監(jiān)管，而非刑法缺失[6]。但是，刑法規(guī)制非法基因編輯行為的必要性正是源于我國當(dāng)前涉及基因法律規(guī)范體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國生物科技的發(fā)展，面對實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的基因編輯問題，我國法律體系的完善必須建構(gòu)兩種路線，一種是基因監(jiān)管法律體系，另一種是基因犯罪懲罰法律體系。前者側(cè)重于事前預(yù)防，通過行政監(jiān)管來保障基因科研的合法、安全進(jìn)行，但是要實現(xiàn)預(yù)防非法基因編輯的作用，該條路線無疑需要長時間的發(fā)展與探索。后者側(cè)重于事后懲治，當(dāng)基因編輯違反國家規(guī)定或者可能造成人類安全的嚴(yán)重風(fēng)險時，必須利用國家強(qiáng)制力予以懲罰，并震懾指引他人從事合法的科研活動。長期路線與短期路線缺一不可，缺乏前者無法有效減少或者避免非法基因編輯的發(fā)生，缺少后者則使得犯罪行為人無法得到應(yīng)有的懲罰，且無法有力震懾潛在犯罪人。

1.3 域外法治經(jīng)驗充分

我國刑法規(guī)制基因編輯犯罪的有利外部條件在于：域外國家的基因刑法體系可以提供大量的有益經(jīng)驗。在國際范圍內(nèi)，利用刑法懲罰非法基因編輯行為以保障生物科技的正向發(fā)展早已不是稀奇之事。從整體上看，非法基因編輯的制約與規(guī)范主要存在兩種模式，一是基因編輯行為由刑法規(guī)約；二是基因編輯行為由行政法制約。從實際情況來看，多數(shù)域外國家還是采用刑法規(guī)制模式，即在刑法中規(guī)定相應(yīng)罪名以規(guī)制非法基因編輯行為，但是也有少部分國家采取行政法規(guī)制模式。

我國采取了刑法規(guī)制模式，主要原因有三：第一，我國行政法監(jiān)管體系不健全。目前對基因編輯的行政法律法規(guī)，一部分來自于2000年前后的初步發(fā)展時期，另一部分是賀建奎事件后緊急出臺的補(bǔ)救型行政法律法規(guī)。但是從靜態(tài)法律體系而言，基因編輯監(jiān)管的法律法規(guī)仍沒有形成周全完備的規(guī)范體系。從動態(tài)現(xiàn)實適用而言，我國對基因編輯監(jiān)管法律規(guī)范并沒有得到徹底遵守。例如，對于賀建奎基因編輯行為的違法性早已有法律規(guī)定，但是其仍然可以逃避重重監(jiān)管程序得以順利實施非法編輯行為[7]。

第二，我國相關(guān)行政規(guī)范存在大量指示犯罪的條款。我國關(guān)于基因編輯的法律法規(guī)中，存在大量能夠指向犯罪的規(guī)定[8]，例如，1993年原國家科學(xué)技術(shù)委員會出臺的《基因工程安全管理辦法》第二十八條規(guī)定，損害或影響公共健康，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究直接責(zé)任人刑事責(zé)任。但是，《刑法》卻無被指示的相關(guān)罪名，這無疑造成了法律體系的不統(tǒng)一。法律體系的內(nèi)部沖突與矛盾直接影響法律的科學(xué)性，進(jìn)而影響法律的權(quán)威性，法律喪失權(quán)威性也就難以發(fā)揮其指示人們行為的功能與作用。

第三，非法基因編輯行為有輕重之分。由上文可知，行政法律規(guī)范規(guī)定了非法基因編輯行為嚴(yán)重?fù)p害公眾健康情形。從這一規(guī)定中可以看出，非法基因編輯行為存在嚴(yán)重?fù)p害公眾健康的可能性，如果將這一嚴(yán)重情形也納入行政法規(guī)制范圍，一方面由于行政處罰造成行為成本低而有放縱具有嚴(yán)重危害性的基因編輯之風(fēng)險；另一方面法律體系無法合理區(qū)分輕微違法與嚴(yán)重違法的懲罰階梯性，會造成懲罰不公。

2 非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的要件分析

2.1 保護(hù)法益：基因安全

在非法植入基因編輯、克隆胚胎罪設(shè)立之前，學(xué)界對非法基因編輯行為的法益侵害性具有不同的觀點，主要有人身傷害說、人性尊嚴(yán)說、醫(yī)療管理秩序說、基因安全說等[9]。《刑法修正案(十一)》將非法植入基因編輯、克隆胚胎罪放置在危害公共衛(wèi)生犯罪下，依照體系解釋，構(gòu)成侵害個人犯罪的人身傷害說與人性尊嚴(yán)說則無法成立，但是該罪的保護(hù)法益爭議仍未平息。非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益仍存在傳統(tǒng)法益與新型法益的觀點爭論。

傳統(tǒng)法益說的內(nèi)容是指非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是公共衛(wèi)生安全，依照刑法理論，公共衛(wèi)生安全包含兩個方面，即公眾身體健康與醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序。對公眾身體健康法益而言，非法基因編輯行為由于技術(shù)的不成熟，容易產(chǎn)生脫靶風(fēng)險。一旦出現(xiàn)脫靶現(xiàn)象，被修改的基因無法恢復(fù)原狀，進(jìn)而對人體產(chǎn)生不可逆的嚴(yán)重?fù)p害。對于醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序法益而言，無論是國內(nèi)層面，還是國際層面，都嚴(yán)厲禁止違背倫理的人體試驗。賀建奎事件發(fā)生之前，我國對非法基因編輯也存在相應(yīng)的管理規(guī)范，賀建奎的非法基因編輯行為無疑違反了國家對基因編輯等科研行為的管理規(guī)定。由此看來，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益似乎確定無二。但是將非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益理解成公眾身體健康與醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序存在較大問題。

如果非法基因編輯行為侵害的是公眾身體健康，但是并非只要實施非法基因編輯行為就會造成公眾的身體健康損害。即便是賀建奎事件中的兩名女嬰已經(jīng)發(fā)現(xiàn)存在脫靶現(xiàn)象，但是此時女嬰的身體健康依然不存在問題。即便認(rèn)為脫靶現(xiàn)象會使得人體在未來的某種情形下產(chǎn)生身體損害，但是要將該行為入罪必須明確非法基因編輯行為與未來的損害存在刑法上的因果關(guān)系。學(xué)界通常認(rèn)為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪是風(fēng)險刑法下的產(chǎn)物，屬于抽象危險犯，但是非法基因編輯與傳統(tǒng)的抽象危險犯仍有不同。以危險駕駛罪為例，危險駕駛罪屬于抽象危險犯，是為了防范危險駕駛行為造成公共損害。但是危害結(jié)果的發(fā)生與危險駕駛行為是存在因果關(guān)系的，換言之，除去時間因素，交通事故的發(fā)生與危險駕駛行為之間的因果關(guān)系并不難認(rèn)定。但是非法基因編輯則不同，即便被編輯人最后身體出現(xiàn)了嚴(yán)重疾病，但是這與之前的基因編輯行為是否有關(guān)存在疑問，因為疾病的產(chǎn)生是綜合因素共同作用的結(jié)果，其與之前的非法基因編輯行為的聯(lián)系并不緊密，認(rèn)定兩者具有刑法上的因果關(guān)系存在障礙。

如果認(rèn)為非法基因編輯行為侵害了國家衛(wèi)生管理秩序，也存在難以紓解的問題。侵害國家衛(wèi)生管理秩序的前提在于我國應(yīng)當(dāng)存在相應(yīng)的衛(wèi)生管理規(guī)范。但是由前文可知，我國基因編輯技術(shù)的管理存在長時間的停滯期，相關(guān)的衛(wèi)生管理體系并不完善。如果以違反國家管理規(guī)定為前提要件，刑法難以規(guī)范衛(wèi)生管理漏洞的行為。事實上，在《刑法修正案(十一)》的制定過程中，立法者就對非法基因編輯的行政犯屬性予以了否定。在《刑法修正案(十一)》一審稿中，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的罪狀包含“違反國家規(guī)定”的前置性要件，但是在最終稿中刪去了這一要件，這一改變表明我國要對非法基因編輯采取較為嚴(yán)厲的立場，即使不存在前置性行政管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的非法基因編輯行為也需要予以刑法懲罰。由此可知，將國家衛(wèi)生管理秩序作為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益，不利于刑法周全地打擊非法基因編輯行為，進(jìn)而形成法網(wǎng)疏漏。

公眾身體健康與衛(wèi)生管理秩序等傳統(tǒng)法益并不適合作為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益，對于非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益，“基因安全”更為適宜。第一，從價值上看，基因安全與公眾身體健康具有同等價值。傳統(tǒng)觀念上，公眾身體健康包含身體的完整性與功能性，前者是指身體軀干與四肢的完整，后者是指人體機(jī)能正常運轉(zhuǎn)。被非法編輯的基因既不是身體軀干與四肢的完整，短時間內(nèi)也沒有影響人體機(jī)能的正常運轉(zhuǎn)。之所以身體的完整性屬于公共衛(wèi)生的組成部分，是由人體特定器官的重要性所決定的，如頭發(fā)、多余的指甲等不屬于身體完整性范疇。但是隨著人們對基因重要性的深入了解，基因的自然性與身體器官完整性具有同等價值與意義，非法基因編輯行為改變基因的自然狀態(tài)與破壞人體完整性的行為同樣惡劣。另外，由于被改變的基因具有遺傳功效，可以影響今后人的基因自然性，因此也屬于“公眾”范疇。由此，公共衛(wèi)生安全可以包含三個部分，即基因安全、公眾身體健康以及衛(wèi)生管理秩序。

第二，基因的非法改變與非法基因編輯行為之間的關(guān)系更為緊密。相較于人們?nèi)蘸螽a(chǎn)生的功能性損害(如疾病)，基因的非法改變與非法基因編輯行為之間的關(guān)系更為緊密，這種緊密關(guān)系使得司法人員能夠認(rèn)定兩者具有刑法上的因果關(guān)系。一般而言，相當(dāng)因果關(guān)系說屬于刑法因果關(guān)系的通說觀點。非法基因編輯行為是造成基因改變的直接原因，這無疑符合相當(dāng)因果關(guān)系中“無A則無B”的判斷規(guī)則。由于非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益是公眾的基因自然完整性(基因安全)，而單個被改變基因的個體由于繁衍會造成未來子代的基因處于與自然繁衍相差異的狀態(tài)。因此，非法基因編輯行為與公眾基因安全存在相當(dāng)因果關(guān)系。

第三，基因安全能夠防范人類生殖繁衍的現(xiàn)代風(fēng)險。非法基因編輯行為之所以需要被刑法所規(guī)范，根本原因在于這種行為會給人類本身造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害。由于這種傷害目前僅是一種潛在風(fēng)險，因此刑法最終目的是為了防范這種風(fēng)險。事實上，這種潛在風(fēng)險也被評價為基因本身的重要性，將基因安全作為刑法保護(hù)的法益，仍然可以起到防范基因被修改而引發(fā)未來不確定性的嚴(yán)重傷害。

2.2 客觀行為：“情節(jié)嚴(yán)重”的類型

非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的成立要求非法植入基因編輯、克隆胚胎的行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才可入罪，這一要件表明了該罪對科研自由與刑法謙抑的追求，但是“情節(jié)嚴(yán)重”的行為類型尚未明確。明確“情節(jié)嚴(yán)重”的行為類型對劃定基因編輯犯罪的犯罪圈具有重要意義，以體現(xiàn)刑法介入與刑法謙抑的平衡狀態(tài)。

關(guān)于非法植入基因編輯、克隆胚胎罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的行為類型，以下五項標(biāo)準(zhǔn)可予以參考。第一，以欺騙、威脅等方式逃避監(jiān)管的。我國目前對基因編輯等生物技術(shù)研究存在兩類監(jiān)管，即內(nèi)部監(jiān)管與外部監(jiān)管。內(nèi)部監(jiān)管分為內(nèi)部行政監(jiān)管與內(nèi)部倫理監(jiān)管。內(nèi)部行政監(jiān)管是指根據(jù)我國《生物安全法》的規(guī)定，從事生物技術(shù)研究與開發(fā)的單位，應(yīng)當(dāng)對本單位的生物技術(shù)負(fù)責(zé)，采取風(fēng)險防范措施，制定相關(guān)工作制度，強(qiáng)化過程管理。內(nèi)部倫理監(jiān)管是指根據(jù)《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》的規(guī)定，從事人體生物醫(yī)療研究的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成立倫理委員會，并由倫理委員會對本機(jī)構(gòu)研究項目進(jìn)行倫理審查。外部監(jiān)管是指各級人民政府對本行政區(qū)域的生物安全工作負(fù)責(zé)，由政府相關(guān)部門根據(jù)職責(zé)分工負(fù)責(zé)生物安全的相關(guān)工作。以欺騙、威脅等方式逃避監(jiān)管，進(jìn)而實施基因編輯行為，該情形中的基因編輯行為不僅直接破壞了我國相關(guān)部門與單位的管理秩序，也使得非法基因編輯行為脫離有效控制，對人類基因安全具有潛在危害。

第二，以欺騙、威脅等方式招募受試者的。對于非法基因編輯來說，受試者的存在具有重要意義，受試者為試驗提供人體材料，包括受精卵、胚胎、子宮等。由于試驗過程中存在極大風(fēng)險，因此受試者必須是在真實意愿下參與試驗。根據(jù)1964年《赫爾辛基宣言》的規(guī)定，知情同意原則屬于十二條人體試驗的基本原則之一。以欺騙、威脅等方式取得受試者虛假同意的，違背了國際通行的人體試驗的基本原則，也表明非法基因編輯行為的嚴(yán)重惡劣性。

第三，對受試者造成嚴(yán)重?fù)p害的。在人體試驗過程中，受試者面臨著巨大的安全風(fēng)險，這一風(fēng)險既包括受試者可能出現(xiàn)的心理問題，也包括受試者可能受到人身或者生命的嚴(yán)重?fù)p害。例如，在分娩基因編輯嬰兒的過程中，受試者存在大出血、子宮破裂、感染等分娩風(fēng)險。因此，基因編輯的科研人員應(yīng)當(dāng)對受試者的身體健康與心理健康負(fù)有責(zé)任，需要為受試者身心健康提供最大程度的安全保障。

第四，對基因編輯嬰兒造成確定性損害。與受試者相同，基因編輯嬰兒也面臨著巨大的安全風(fēng)險?；蚓庉媼雰旱陌踩L(fēng)險不僅體現(xiàn)在由于基因改變而存在的潛在風(fēng)險，也體現(xiàn)在嬰兒在試驗過程中可能受到的確定性損害。即便我國《刑法》不能直接規(guī)制造成潛在風(fēng)險的行為，但是當(dāng)基因編輯嬰兒受到確定性損害時，則該基因編輯行為可以被評價為情節(jié)嚴(yán)重。

第五，因非法基因編輯受到行政處罰后，仍實施的。非法基因編輯行為并非僅屬于犯罪，在我國相關(guān)法律規(guī)范中非法基因編輯行為的行政法規(guī)制更為常見，當(dāng)我國行政機(jī)關(guān)對非法基因編輯行為予以處罰，已經(jīng)表明該行為具有違法性且具有較大風(fēng)險。行為人在受到行政處罰后，仍實施該行為，一方面表明行為人的主觀惡性較大，另一方面表明行政力量無法制止其行為，因此需要刑法予以規(guī)制。

3 非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的出罪情形

非法植入基因編輯、克隆胚胎罪是我國刑法基因犯罪的起點，而不是終點。該罪并非要打擊所有從事基因研究的行為，明確非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的出罪情形有利于指引科研工作者從事合法基因研究，保障我國生物科技的正向發(fā)展。

3.1 無罪行為之一：針對體細(xì)胞的基因編輯行為

根據(jù)干預(yù)靶細(xì)胞的不同，基因編輯行為可以分為體細(xì)胞基因編輯與生殖細(xì)胞基因編輯[10]。體細(xì)胞基因編輯針對的是人類的體細(xì)胞，不會造成被編輯基因遺傳的結(jié)果。生殖細(xì)胞基因編輯則針對的是人類的受精卵、胚胎等，被替換基因的生殖細(xì)胞會遺傳給后代。針對體細(xì)胞的基因編輯不會造成基因的遺傳，不屬于該罪的規(guī)制范圍，原因有二：第一，針對體細(xì)胞的基因編輯行為不具有公共性。對于體細(xì)胞的基因編輯，并不干涉目標(biāo)細(xì)胞的染色體，對受體遺傳信息的改變僅限制于自身之中，不會遺傳給后代。當(dāng)基因編輯行為的危害性不會遺傳給后代時，該行為不滿足公共犯罪所要求的“不特定多數(shù)人”的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，就不能成立公共犯罪，進(jìn)而也不能成立公共衛(wèi)生犯罪。如果體細(xì)胞基因編輯造成受試者損害的，司法人員可以援引侵害個人權(quán)益犯罪中的相關(guān)罪名。第二，針對體細(xì)胞的基因編輯對疾病治療有重要作用。體細(xì)胞的基因編輯對治療遺傳性疾病具有良好前景，近幾年的發(fā)展也較為迅速。首先，體細(xì)胞基因編輯以治療人為目的，符合人的主體性地位，因而具有倫理道德基礎(chǔ)。世界上大多數(shù)國家都允許體細(xì)胞基因編輯的研究與發(fā)展。其次，從效果上，體細(xì)胞基因編輯不僅能夠治療囊性纖維病、血友病及家族性高膽固醇血癥等遺傳病，也可以治療一些獲得性疾病，如惡性腫瘤、心血管疾病和感染性疾病等[11]。最后，從體細(xì)胞特性上，體細(xì)胞基因編輯發(fā)展迅速的原因也在于體細(xì)胞獲取方便、資源豐富，既可以做體外靶向治療，也可以做體內(nèi)靶向治療，治療途徑更加多元。

基因技術(shù)的選用需要經(jīng)過價值衡量，生殖細(xì)胞基因編輯與體細(xì)胞基因編輯對疾病的治療無疑都具有積極作用與巨大潛力，前者存在嚴(yán)重安全風(fēng)險與倫理風(fēng)險，因此需要予以禁止，但是后者由于風(fēng)險性較小，從事該基因編輯研究利大于弊，因此應(yīng)當(dāng)予以寬容態(tài)度。大力發(fā)展體細(xì)胞基因編輯有利于推動我國生物科技的快速發(fā)展，進(jìn)而造福于整個社會。

3.2 無罪行為之二：無涉人體的基因編輯行為

由上文可知，從基因編輯類型上而言，體細(xì)胞基因編輯屬于無罪行為，但是這并未意味著生殖細(xì)胞基因編輯被完全禁止。根據(jù)生物科技研究的階段不同，基因編輯可以分為四個階段，即“細(xì)胞研究-動物實驗-人體試驗-臨床運用”。細(xì)胞研究階段是基因編輯技術(shù)的最初階段，在該階段中基因編輯技術(shù)的實現(xiàn)目標(biāo)在于技術(shù)人員成功錨定目標(biāo)基因片段，并更換特定的基因片段。動物實驗階段是指在掌握更換基因片段技術(shù)之后，將該技術(shù)運用于動物實驗。人體試驗階段是指在基因編輯技術(shù)于動物實驗中獲取成功后，將該技術(shù)運用于人體，以實現(xiàn)該技術(shù)能夠?qū)θ梭w產(chǎn)生有益作用。臨床運用階段是指待技術(shù)經(jīng)受試者人體試驗成功之后，推往公眾使用。在這四個階段中前兩個階段屬于科研自由領(lǐng)域，后兩個階段則是科研禁區(qū)，其中的分界就是被編輯基因的人體植入。

非法植入基因編輯、克隆胚胎罪將涉人的植入行為作為犯罪邊界，能夠合理平衡科研自由與安全保障的矛盾。第一，從文義解釋角度，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的罪狀明確了基因編輯行為后的生殖行為。非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的客觀行為有兩類：一是將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)的行為；二是將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)的行為。從罪狀表述可以看出，基因編輯行為本身不是規(guī)制的重點，關(guān)鍵在于將被編輯的基因或者胚胎植入人體或者動物體內(nèi)的行為。如果行為人僅進(jìn)行了基因編輯行為，而未將被編輯的基因或者被克隆的胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，也就不能構(gòu)成該罪。

第二，單純基因編輯行為不符合公共法益。賀建奎事件之所以引發(fā)社會抨擊與擔(dān)憂，根本原因在于其行為對未來人類發(fā)展的危害，而對人類整體的危害就是通過生殖與遺傳實現(xiàn)的。當(dāng)僅存在基因編輯行為時，被編輯的基因不會對他人產(chǎn)生損害，也就沒有必要被納入刑法規(guī)制的范圍。換言之，如果基因編輯行為不會通過遺傳造成不特定多數(shù)人損害，不符合“公共”的判斷要件，也就不屬于公共衛(wèi)生犯罪。

第三，禁止植入人體的基因編輯能夠體現(xiàn)刑法對社會道德與人體健康的最大化保障。植入階段并非是阻止被編輯基因擴(kuò)散的最終階段，但卻是最符合社會倫理價值規(guī)范的階段。當(dāng)被編輯基因的胚胎植入人體后，胚胎在女性子宮中發(fā)育成胎兒，由于胎兒未出生，在法律評價上仍不算人，因此可以在獲得個人同意后終止妊娠，并且該行為不屬于違法犯罪行為，因為在我國墮胎行為屬于合法行為，該行為對母體的傷害也因被害人同意而阻卻違法性。然而，肆意地植入胚胎與墮胎的行為，一方面嚴(yán)重?fù)p害女性身體；另一方面該行為將女性當(dāng)作生殖工具或者試驗工具違背社會倫理。因此，刑法對非法基因編輯行為的打擊不能拖延至胚胎孕育階段，胚胎植入行為的禁止已然就是刑法謙抑性的最低要求。