蔣昊

中國醫(yī)院協(xié)會(huì)通過大數(shù)據(jù)手段，收集了2018年全國的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛二審和再審的所有判例，共計(jì)3 172件。根據(jù)判例發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療糾紛各方當(dāng)事人爭議頗大，一審息訴止判概率較低，當(dāng)事人上訴較為頻繁，此外，患方單方上訴的比例近50%，且往往也是醫(yī)療損害糾紛訴訟的啟動(dòng)方[1]，這說明醫(yī)患糾紛儼然成為了現(xiàn)代社會(huì)的焦點(diǎn)問題之一。在新冠肺炎疫情期間，醫(yī)患糾紛依然存在，2020年3—5月，陸續(xù)發(fā)生了各類暴力形式、非暴力形式的傷醫(yī)事件，造成了極端不良影響[2]，對(duì)于其中社會(huì)危害性較為嚴(yán)重的行為，則需要適用刑法加以處罰。刑事法視域下典型的醫(yī)患糾紛表現(xiàn)為“醫(yī)鬧”行為、傷醫(yī)行為等[3]，而傷醫(yī)行為在疫情期間出現(xiàn)了新的表現(xiàn)形式，體現(xiàn)為非暴力形式，但現(xiàn)有刑事立法已然無法對(duì)于非暴力形式的傷醫(yī)行為進(jìn)行合理規(guī)制，因而，本文兼從立法論和解釋論進(jìn)行考量，以求探索并確立疫情期間醫(yī)患糾紛的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

1 疫情期間醫(yī)患糾紛被賦予特殊屬性

醫(yī)患糾紛仍然是當(dāng)前社會(huì)的疑難問題之一。在疫情期間，醫(yī)患糾紛變得愈加復(fù)雜化，因而在探明醫(yī)患糾紛的特殊形式之后，才能夠及時(shí)制定針對(duì)性的社會(huì)治理措施。有學(xué)者[4]認(rèn)為，醫(yī)患糾紛是指患者或其親屬與醫(yī)療單位及醫(yī)護(hù)人員之間圍繞診療、護(hù)理服務(wù)而產(chǎn)生的爭執(zhí)。我們以為，醫(yī)患糾紛雖然能夠通過前述概念進(jìn)行界定，但無法準(zhǔn)確描述醫(yī)患糾紛的涉疫情特性。通過刑事法加以審視，疫情期間醫(yī)患糾紛的發(fā)生，在一定程度上影響了傳染病治療進(jìn)程，存在著妨害傳染病防治秩序的可能性。同時(shí)在疫情期間，最為關(guān)鍵的是，維護(hù)傳染病防治秩序應(yīng)當(dāng)位于首位。即使醫(yī)療方存在過錯(cuò)，但當(dāng)務(wù)之急在于完成疫情防控任務(wù)，患者一方并不能采用過于極端的方式尋求救助，不能過度影響醫(yī)療秩序，而是應(yīng)該通過合理的訴求方式進(jìn)行解決，將爭議移交至第三方。根據(jù)社會(huì)契約論，人民將一部分權(quán)利讓渡給國家，以便實(shí)現(xiàn)社會(huì)性的自由，為維持契約內(nèi)容的有效性，在公共突發(fā)事件爆發(fā)后，實(shí)現(xiàn)總體性的國家安全乃當(dāng)務(wù)之急，再適當(dāng)兼顧公民個(gè)人自由，也即自由主義所倡導(dǎo)的個(gè)人自由需要在一定程度上讓步于公共秩序的維穩(wěn)需求。

在司法實(shí)務(wù)中，自2019年至2020年4月，人民法院共計(jì)一審審結(jié)殺醫(yī)、傷醫(yī)、嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)療機(jī)構(gòu)秩序等涉醫(yī)犯罪案件159件，判決生效189人[5]。為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，在社會(huì)治理層面，應(yīng)該著重打擊妨害傳染病防治的行為，而醫(yī)患糾紛的發(fā)生，致使醫(yī)療機(jī)構(gòu)為解決爭議進(jìn)行一定的人員安排，若發(fā)生極端事件，則還可能造成人員傷亡，導(dǎo)致本就短缺的醫(yī)療人力資源更加緊張，可能會(huì)對(duì)傳染病防治進(jìn)程造成不利影響。因此，在疫情期間，刑事法的適用不僅能夠?qū)υ杰壭袨檫M(jìn)行有力打擊，而且能夠充分發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能，使刑法規(guī)范內(nèi)化為國民的內(nèi)心確信。從刑事政策的角度來看，特殊時(shí)期的嚴(yán)格執(zhí)法，有利于維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定；同時(shí)從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，此舉也能減少違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，避免浪費(fèi)警力和訴訟成本，更為關(guān)鍵的是節(jié)約醫(yī)療成本?？傊?，在疫情期間，醫(yī)患糾紛被賦予特殊屬性，維護(hù)傳染病防治秩序有著較大的現(xiàn)實(shí)意義，貫徹較為嚴(yán)格的刑事政策乃題中應(yīng)有之義。

2 醫(yī)患糾紛的涉疫情形式探究

在疫情期間，行為人的不法行為并不同于傳統(tǒng)醫(yī)患糾紛的行為表現(xiàn)，可能還妨害了傳染病防治秩序，體現(xiàn)出較高的社會(huì)危害性。然而，并非所有醫(yī)患糾紛都適用刑事法進(jìn)行懲治，刑法并不能過分干涉他人的自由，否則會(huì)存在濫用刑罰的風(fēng)險(xiǎn)。在刑事法視域下，部分輕微的醫(yī)患糾紛并不值得處罰，我們認(rèn)為應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)患糾紛的不法形式進(jìn)行解構(gòu)，以契合司法實(shí)務(wù)的需要。

2.1 “醫(yī)鬧”行為的自然消解

“醫(yī)鬧”行為是指由于醫(yī)患糾紛的極端化，患者及其近親屬出于索要賠償、報(bào)復(fù)泄憤等目的而自行集結(jié)多人侵?jǐn)_醫(yī)療秩序、妨害醫(yī)務(wù)人員的行為[6]?！缎谭ㄐ拚福ň牛分赋?，“醫(yī)鬧”行為涉嫌聚眾擾亂社會(huì)秩序罪。此外，不同“醫(yī)鬧”行為的違法性程度有所差異，同時(shí)本罪的成立條件也要求出現(xiàn)一定的實(shí)害結(jié)果，考慮到刑事法的謙抑性要求，并非“醫(yī)鬧”行為都值得定罪處罰。在疫情期間，盡管需要貫徹從嚴(yán)從快的刑事政策要求，但也并非枉顧實(shí)定法的明文規(guī)定，因而罪間邊界更應(yīng)加以合理界分。

根據(jù)聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)本罪不僅需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，而且需要“造成嚴(yán)重?fù)p失”。這在立法技術(shù)上，兼具了情節(jié)犯屬性與結(jié)果犯屬性，因此何謂“情節(jié)嚴(yán)重”，何謂“造成嚴(yán)重?fù)p失”值得探討。我們以為，情節(jié)指的是行為本身所蘊(yùn)含的危害性，若要達(dá)到刑事可罰性的程度，需要已經(jīng)使醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行醫(yī)療活動(dòng)。在司法實(shí)務(wù)中，“醫(yī)鬧”行為常常表現(xiàn)為侵占奪取、毀壞醫(yī)院公共財(cái)物，或者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)尋釁滋事、惡意妨害通行等情形。根據(jù)同類解釋規(guī)則，只要能夠阻止醫(yī)療活動(dòng)的正常進(jìn)行，即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。就本罪的結(jié)果犯屬性而言，出現(xiàn)一定的危害結(jié)果才能構(gòu)成犯罪。在疫情期間，雖然不法行為在擾亂醫(yī)療秩序的同時(shí)，可能也妨害了傳染病防治秩序，但是由于嚴(yán)格的交通管制，聚眾行為的可實(shí)行性過低，也無法達(dá)到本罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”等標(biāo)準(zhǔn)，聚眾犯罪僅可能存在于犯罪預(yù)備階段，而實(shí)務(wù)中對(duì)于預(yù)備犯一般不予處罰，因而“醫(yī)鬧”行為自然消解。

2.2 非暴力形式故意傷醫(yī)行為的出現(xiàn)

新冠肺炎病毒具有較強(qiáng)的傳染性，在疫情期間，醫(yī)患糾紛是導(dǎo)致故意傳播行為產(chǎn)生的主要原因之一。這一時(shí)期的故意傷醫(yī)行為，若通過傳播新冠肺炎病毒而完成，較之傳統(tǒng)的傷醫(yī)行為，其社會(huì)危害性更高，不僅具有侵犯他人人身權(quán)益的高度危險(xiǎn)性，而且可能危及公共安全，因而非暴力形式的故意傳播行為是具備刑事可罰性的。

若病患采取吐口水等非暴力形式的傷醫(yī)行為，致使新冠肺炎病毒傳播，造成他人傷亡，符合故意傷害罪的行為構(gòu)成，同時(shí)本罪也并未限制手段行為為暴力，因此，可能以故意傷害罪定罪論處，但究竟如何定罪仍有待考證。若行為在故意傷害他人的同時(shí)，還造成新冠肺炎病毒傳播的風(fēng)險(xiǎn)，則也可能以危害公共安全罪定罪論處。總之，在疫情期間，非暴力故意傷醫(yī)行為可能侵犯多數(shù)法益，若滿足刑法分則具體罪名的構(gòu)成要件，通過想象競合擇一重處即可。

3 疫情期間傷醫(yī)行為的刑事法界定

3.1 暴力傷醫(yī)行為的定罪芻議

在刑事法視域下，暴力傷醫(yī)所可能涉及的罪名包括尋釁滋事罪、故意傷害罪、故意殺人罪，對(duì)于人身犯罪，行為人的暴力行徑需致使被害人輕傷才可入罪。由于疫情時(shí)期的特殊性，行為人的行為不僅侵犯了公民的人身法益，而且可能妨害了傳染病防控秩序。有學(xué)者[7]認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給予醫(yī)療人員更為完善的保障，如在《刑法》中增設(shè)“傷醫(yī)罪”，造成醫(yī)護(hù)人員傷亡的，應(yīng)從重處罰，或者借鑒日本立法，增設(shè)“暴行罪”[8]，還可以將疫情中傷害醫(yī)生這一情節(jié)設(shè)置為故意傷害罪的加重情節(jié)類型[9]。前述意見均是基于立法導(dǎo)向所提出的建議，但立法總是具有滯后性，刑事法基于罪刑法定原則的要求，絕不能盲目追求社會(huì)效益，因此，對(duì)立法尚難確定。

增設(shè)“傷醫(yī)罪”并不可行。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于醫(yī)生、警察等具有特殊職能的主體需要加大保護(hù)力度，立法上可以增設(shè)有關(guān)罪名，從而對(duì)其執(zhí)行職務(wù)期間的人身權(quán)益加以保障。這在《刑法修正案（十一）》中有所體現(xiàn)，原本暴力襲警條款設(shè)置在第277條妨害公務(wù)罪中，屬于情節(jié)加重犯，《刑法修正案（十一）》將襲警制定為單獨(dú)罪名，但在草案審議過程中并未提及“傷醫(yī)罪”，因此“傷醫(yī)罪”單獨(dú)立法可能缺乏必要性。此外，在本罪中，狹義的公務(wù)是指國家機(jī)關(guān)的事務(wù)性工作，因此，妨害對(duì)象為國家機(jī)關(guān)工作人員，醫(yī)護(hù)人員并不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，也缺乏作為本罪加重情節(jié)的立法基礎(chǔ)。若考慮到疫情期間的特殊性，暴力傷醫(yī)的同時(shí)也可能妨害了疫情防控秩序，以此作為傷醫(yī)罪的立法理由，未免有失偏頗，疫情防控秩序并不屬于人身法益，不能成為傷醫(yī)罪的立法緣由。

增設(shè)“暴行罪”值得商榷。由于不存在立法疏漏就缺乏立法必要性，法律規(guī)范的變動(dòng)并不利于法的明確性要求，只有在必要的情況下，才可以通過部分刑法條文的修改來填補(bǔ)法律漏洞，因而“暴行罪”缺乏立法必要性。此外，若借鑒他國立法增設(shè)此罪名，暴行和傷害具有相當(dāng)?shù)南嗨菩裕⒉荒軌蜻M(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，造成兩罪罪間邊界無法明確，從而并不建議立法增設(shè)“暴行罪”。

將暴力傷醫(yī)作為故意傷害罪從重處罰情節(jié)，在疫情期間，并不能體現(xiàn)實(shí)用性的要求，由于法律具有一定的滯后性，當(dāng)修法完成時(shí)，儼然缺乏針對(duì)突發(fā)公共事件的時(shí)效性。此外，若暴力傷醫(yī)值得從重處罰，根據(jù)同類解釋規(guī)則，暴力傷害其他特殊主體，都有著從重的可能性，因而可以設(shè)想，在以后的立法中，可能需要不斷增設(shè)特殊主體，不斷擴(kuò)大犯罪圈，悖離了法的明確性要求。

我們以為，既然能夠在量刑環(huán)節(jié)加以考慮，就不必過度依賴立法解決，基于從嚴(yán)從快的刑事政策導(dǎo)向下，依靠法官的自由裁量權(quán)，再加之《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》的適當(dāng)限制，可以實(shí)現(xiàn)量刑的合理性。一般在司法實(shí)務(wù)中，犯罪未遂并不處罰，但根據(jù)刑事法的明文規(guī)定，犯罪未遂僅僅是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因此，鑒于從快從嚴(yán)刑事政策的需要，即使未能產(chǎn)生致人輕傷以上的實(shí)害結(jié)果，但已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)人身權(quán)益的緊迫危險(xiǎn)，將故意傷害罪未遂加以處罰是有所必要的。此外，考慮到疫情期間的特殊性，不法行為人在故意傷害罪未遂的同時(shí)，可能還侵害了傳染病的防治秩序或者醫(yī)療管理秩序，考慮到這一量刑情節(jié)，特殊時(shí)期的量刑可以根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則適當(dāng)從重，同時(shí)這一舉措也能實(shí)現(xiàn)與普通故意傷害罪未遂的量刑加以區(qū)分。

3.2 非暴力傷醫(yī)行為的入罪考察

傷醫(yī)行為的發(fā)生，很多情況下是由于醫(yī)患糾紛未能解決所造成的。這些舉止體現(xiàn)了高度的社會(huì)危險(xiǎn)性，若無妥當(dāng)?shù)囊?guī)制手段，在疫情期間可能會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)影響。根據(jù)手段行為形式上的不同，可以將傷醫(yī)行為分為暴力傷醫(yī)行為和非暴力傷醫(yī)行為，這是由于非暴力傷醫(yī)行為有其獨(dú)特性，其可能妨害了傳染病防控秩序，甚至有可能危及公共安全。以吐口水事件為例，這一疫情期間典型的非暴力傷醫(yī)行為，如何合理化入罪值得探究。

其一，是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。由于本罪要求危及公共安全，在吐口水行為中，行為所指向?qū)ο筇囟?，影響范圍有限，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到危及多數(shù)人的生命、健康的可能性這一程度，因而不構(gòu)成本罪。此外，若能夠證明其他故意傳播行為能夠危及多數(shù)人的生命、健康，則可以適用此罪名。此外，在本罪中，“其他方法”屬于兜底性規(guī)定，若患者、病原體攜帶者實(shí)施了故意傳播行為，根據(jù)具體行為方式不同，可能滿足投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的行為構(gòu)成，并不以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。比如在公共場所采用涂抹或者噴吐口水等方式，釋放傳染病病原體，能夠評(píng)價(jià)為“投放”行為，因此，吐口水行為也可能被評(píng)價(jià)為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，當(dāng)然其前提在于滿足本罪的法益要求。

其二，是否構(gòu)成妨害傳染病防治罪。根據(jù)刑法第330條的規(guī)定，本罪的成立條件包括違反傳染病防治法的規(guī)定，此外，還需要引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)[10]。由于新冠肺炎屬于乙類傳染病，只是按照甲類傳染病來進(jìn)行預(yù)防和控制[11]，因此，是否能夠滿足本罪的行為構(gòu)成之一值得商榷。根據(jù)《刑事追訴立案標(biāo)準(zhǔn)》的要求，將妨害傳染病防治罪的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為本罪適用范圍包括按甲類傳染病管理的乙類傳染病，考慮立法的滯后性、適用的必要性、疫情的特殊性，我們認(rèn)為這一理解是較為合適的。此外，若構(gòu)成本罪需要滿足4種特定行為類型，吐口水行為難以評(píng)價(jià)為這些行為類型，并不構(gòu)成妨害傳染病防治罪，當(dāng)然并不排斥其他故意傳播行為有構(gòu)成本罪的可能?？傊?，通過對(duì)照類型化的構(gòu)成要件行為即可判斷是否成立。

其三，是否滿足殺傷類犯罪。即使病患實(shí)施吐口水這一行為，并不必然導(dǎo)致醫(yī)生感染新冠肺炎，同時(shí)醫(yī)生所處環(huán)境乃肺炎病毒高度集中的區(qū)域，即使不幸被感染，根據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，刑事證據(jù)應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度，由于存在其他感染可能性的場合，可能并不能證明其被感染是由于該不當(dāng)行為所導(dǎo)致。若證實(shí)醫(yī)護(hù)人員因被吐口水而患病，醫(yī)治不力而死亡，不法行為人是否構(gòu)成故意傷害罪，且傷害程度應(yīng)該如何定性值得探討。因殺傷類罪名為結(jié)果犯，需要出現(xiàn)法定的危害結(jié)果，“使他人感染新冠肺炎”是否能夠被定義為法定的危害結(jié)果？《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）指出，若吐口水等不當(dāng)行為使醫(yī)護(hù)人員感染新冠肺炎，對(duì)實(shí)施者以故意傷害罪定罪論處。雖然理論界一直有著詬病司法解釋立法化的事實(shí)，但在這一問題上，根據(jù)《意見》進(jìn)行認(rèn)定為故意傷害罪是較為合適的，并不需要通過立法進(jìn)行完善。原因在于司法解釋屬于有權(quán)解釋，目的在于解決具體的法律適用問題，通過解釋，完全可以將“使他人感染新冠肺炎”定義為法定的危害結(jié)果。此外，刑事立法過于滯后，缺乏及時(shí)應(yīng)對(duì)當(dāng)前社會(huì)困境的時(shí)效性，考慮到疫情期間的特殊性，刑事政策意義下的需罰性，《意見》中的這一立場具備一定的合理性。

4 結(jié)語

現(xiàn)行刑事立法在應(yīng)對(duì)涉疫情醫(yī)患糾紛中存在不足，司法解釋性質(zhì)文件的出臺(tái)，雖然有利于解決這一問題，但是存在著違背罪刑法定原則的嫌疑，因而可以在立法層面上進(jìn)行完善。當(dāng)然刑事立法具有滯后性，不具備應(yīng)對(duì)涉疫情醫(yī)患糾紛的時(shí)效性，若部分不法行為無法通過刑事法加以規(guī)制，可以通過民法或者行政法進(jìn)行規(guī)制，比如對(duì)于部分傷醫(yī)行為，在民法視角上，可以根據(jù)構(gòu)成一般侵權(quán)而要求對(duì)方賠償損失。在行政法上，如制定相關(guān)的傷醫(yī)處罰機(jī)制，區(qū)分不同違法程度的傷醫(yī)行為，分別施加取消診療便利化措施，限制專家特需門診、醫(yī)保就醫(yī)、限高限乘，乃至治安處罰等措施[7]?？傊ㄟ^多項(xiàng)限制福利政策的統(tǒng)合適用、前置性法律規(guī)范的司法適用，再加之刑事法的制裁作用，不僅能夠有效打擊妨害防治秩序的行為，還能避免醫(yī)療資源的無端浪費(fèi)，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療資源的合理分配，從而達(dá)到保障醫(yī)護(hù)人員人身安全、盡快消滅疫情的目的，從根本上解決問題。