李燕青，閻二鵬

（海南大學 法學院，海南 ?？?570228）

伴隨《中共中央國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）的發(fā)布，開啟了海南全境建設自由貿(mào)易試驗區(qū)及探索建設中國特色自由貿(mào)易港的歷史帷幕，嗣后由國務院公開發(fā)布的《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）為應對海南自貿(mào)試驗區(qū)建設提供了具有可操作性的舉措。在海南獲批自貿(mào)試驗區(qū)之前，我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略已形成“1+37”的梯度發(fā)展新格局，海南成為第12個獲批的自貿(mào)區(qū)。自貿(mào)區(qū)（港）一方面是“貿(mào)易自由化、便利化”為主要目的的多功能經(jīng)濟性特區(qū)模式，另一方面也必然對現(xiàn)有的各項法律制度形成挑戰(zhàn)。此種影響不僅體現(xiàn)在慣常之民商事、行政法律層面，亦對作為其他部門法保障地位的刑法適用形成沖擊。

一、前置法律規(guī)范變更對“法定犯”空間效力的限縮

刑事法理中提出自然犯與法定犯的犯罪基本類型分類命題由來已久，眾所周知，在大陸法系國家刑事立法例中，將自然犯規(guī)定于刑法典中而將法定犯置于附屬刑法或特別刑法的模式是一種通行的立法安排。由于普通刑法典是規(guī)范基本生活秩序的法律，而附屬刑法或特別刑法則是規(guī)范基于經(jīng)濟法、行政法等前置性法律而來的派生生活的法律，故兩者在立法價值上呈現(xiàn)出“安定性”與“合目的性”之差異，前者所規(guī)定的犯罪范疇相對穩(wěn)定，而后者則隨部分法的變動而變動。自然犯與法定犯的分類正是對上述立法現(xiàn)象的歸納。與上述二元式立法例不同，我國刑法典的立法思路自1997年以來堅持“大一統(tǒng)式”的理念，所有犯罪均被納入一部刑法典中，其中自然犯與法定犯均被納入其中①故此，我國部分學者將法定犯界定為“違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范，并由行政法規(guī)中的刑事法則所規(guī)定的犯罪”是基于國外典型立法例的歸納，但并不符合我國的立法實情。參見劉憲權(quán)：《刑法學》，上海：上海人民出版社2012年版，第74頁。，此種立法例亦被學者稱之為“自然犯與法定犯一體化立法例”②張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法例下的實質(zhì)解釋》，《法商研究》2013年第4期，第56頁。。盡管如此，不同模式的立法例本身并不影響自然犯與法定犯成為一種基本犯罪分類類別的共識③當然，法定犯與自然犯的區(qū)分具有相對性，隨著社會情勢的發(fā)展變化，兩者之間存在此消彼長的關系，學理上關于典型的法定犯、次典型的法定犯與不典型的法定犯的分類正是基于此一考量的結(jié)果。參見游偉，肖晚詳：《論行政犯的相對性及其立法問題》，《法學家》2008年第6期，第40頁。，與此同時，自此種犯罪分類形式提出之后，學界雖對其分類標準持有爭議，但對于法定犯是違反經(jīng)濟法、行政法等前置性法律規(guī)范的“二次違法性”特征因而與典型之“違反基本生活秩序”的自然犯不同，亦為學理上的共識性認知。例如，我國刑法典雖對自然犯與法定犯進行一體化規(guī)定，但后者在立法條文的表述中往往以“違反……法的規(guī)定”“違反國家規(guī)定”“非法”等作為犯罪構(gòu)成要素標識其法定犯屬性①除分則條款在條文表述中明示“違反前置性法律”的法定犯類型之外，尚存在為數(shù)眾多的根據(jù)體系解釋結(jié)果佐證其為法定犯類型的情形，如虛開增值稅專用發(fā)票罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)銷售劣藥罪等。。換言之，將法定犯置于附屬刑法與單行刑法或普通刑法典中，就自然犯與法定犯之分類而言僅有形式差別②當然，二元式的立法模式與單一立法模式相較，可以實現(xiàn)普通刑法典的穩(wěn)定性，亦可照顧到附屬刑法與單行刑法的“變動不居”特征，具有其自身優(yōu)勢，這亦可為當今學理上的多數(shù)主張。參見郭晶：《刑事領域中法定犯問題研究》，哈爾濱：黑龍江人民出版社2009年版，第50頁。，后者的“二次違法性”特質(zhì)具有通約性。

如果從自然犯與法定犯這一基本犯罪分類的視角觀察，結(jié)合《指導意見》與《總體方案》中“加快金融開放創(chuàng)新”“實行包容審慎監(jiān)管”“負面清單管理制度”等一系列政策、制度的落地，伴隨海南自貿(mào)區(qū)建設過程中相關經(jīng)濟、行政法律法規(guī)的變化，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)法定犯的適用范圍必然會發(fā)生影響：

一方面，部分法定犯所涉?zhèn)€罪的適用空間會大大縮減。以《刑法》所規(guī)定的非法經(jīng)營罪為例，根據(jù)《刑法》第225條之規(guī)定，非法經(jīng)營行為被類型化為四種，而這四種行為類型又統(tǒng)攝于“違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重”的要求之下，故被視為典型的法定犯類型。眾所周知，學理上對非法經(jīng)營罪的適用范圍特別是作為其兜底條款的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的司法擴張頗多詬病，并提出諸多教義學限縮路徑③陳興良：《違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究》，《政治與法律》2018年第6期，第22頁。。與之不同，非法經(jīng)營罪在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的適用困境在于前置性法律規(guī)范的變更導致其適用范圍大幅度削減。從非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件來看，“違反國家規(guī)定”是其構(gòu)罪的邏輯前提，而多年以來我國對經(jīng)營行為的行政許可仍是主要管理模式，非法經(jīng)營罪法條中所出現(xiàn)的“未經(jīng)許可”“未經(jīng)國家有關主管機關批準”可謂“違反國家規(guī)定”的下位概念。但在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，“建立負面清單管理制度”是擴大投資領域開放的主要舉措，被視為“劃清政府權(quán)力與市場自治的邊界、大幅削減行政審批事項，改變通過事先行政審批手段開展管理的單一模式”④徐文進：《中國（上海）自貿(mào)區(qū)法律監(jiān)管模式探討》，《財貿(mào)研究》2014年第4期，第100頁。的制度創(chuàng)新。在“負面清單模式”下，通過列舉的方式明確企業(yè)不能投資經(jīng)營的領域和產(chǎn)業(yè)，在此清單之外，則為合法經(jīng)營范圍，契合了“法不禁止即自由”的現(xiàn)代法治精神。由于此一特殊的管理制度，原先諸多需要進行事先行政許可的行業(yè)和領域，在新的管理模式下，并不需要進行事前行政許可，只要不是負面清單所禁止的行業(yè)和領域，行為人無需經(jīng)過事先審批即可從事相關業(yè)務?！靶姓S可”范圍的大幅度限縮意味著，原先非法經(jīng)營罪構(gòu)罪前提的“違反國家規(guī)定”范圍亦在自貿(mào)區(qū)內(nèi)受到限縮，其適用頻率亦會降低。與之類似，虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪亦將面臨同樣的命運。根據(jù)《刑法》第158條和第159條之規(guī)定，“使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”“未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資”“在公司成立后又抽逃出資”分別構(gòu)成上述犯罪的行為要素。顯然，上述犯罪成立的前提在于違反《公司法》中有關公司登記“注冊資本實繳登記制”的規(guī)定，但由于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)施行“認繳登記制”“先照后證登記制”“年度報告公示制”等特殊的公司工商管理制度，獲得公司登記無需實繳出資。在此種現(xiàn)實系下，行為人不需要虛報注冊資本即可獲得公司登記，亦不存在虛假出資和抽逃出資的空間。盡管2013年12月出臺的新《公司法》將一般公司的注冊資本實繳制改為認繳登記制，嗣后的全國人大常委會亦因應出臺相關立法解釋，將虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的適用范圍明確為“只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”。但伴隨著自貿(mào)區(qū)內(nèi)更加開放的金融政策、便利的營商環(huán)境的構(gòu)建，目前依據(jù)相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章等依然實行注冊資本實繳登記制的公司亦可能逐漸放寬管制，這也將使上述犯罪在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的適用可能逐漸限縮。總體而言，在以“違反國家規(guī)定”名目出現(xiàn)以前置的經(jīng)濟、行政法律規(guī)范為前提之法定犯，于自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用大多會面臨適用空間縮減的現(xiàn)象。

另一方面，部分法定犯所涉?zhèn)€罪將無法適用之局面。以逃匯罪、騙購外匯罪為例，根據(jù)《刑法》第190條、第191條之一的規(guī)定，“擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外”“使用偽造、變造的海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)或重復使用海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)騙購外匯”分別構(gòu)成兩罪的行為類型。這兩種犯罪顯然與我國的外匯管制制度密切相關，為維持國際收支平衡、增強人民幣信譽，我國歷來施行嚴格的外匯管控政策，《外匯管理條例》《結(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》等行政法規(guī)對購匯場所、購匯單證、購匯手續(xù)等有嚴格的規(guī)定。但在“加速金融制度創(chuàng)新”的政策引導下，我國自貿(mào)區(qū)外匯管制政策得以松綁，以上海自貿(mào)區(qū)為例，按照《中國人民銀行關于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》第6條的規(guī)定，“條件成熟時，(自由貿(mào)易)賬戶內(nèi)外幣資金可自由兌換”。而《指導意見》與《總體方案》亦將“深化外匯管理改革”作為海南自貿(mào)區(qū)（港）建設的重要內(nèi)容，可以想見，在以“建設中國特色自由貿(mào)易港”為目標的海南自貿(mào)區(qū)建設中，其外匯、金融管理制度將更為開放，而“人民幣與外幣自由兌換”的政策落地亦只是時間問題。特殊的外匯管理制度與貨幣政策對外匯犯罪在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的適用會形成沖擊：就逃匯罪而言，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的公司、企業(yè)或者其他單位完全可以自由攜帶外匯進出境，欠缺本罪構(gòu)成前提的“擅自”或者“非法”要素；同樣，對于騙購外匯罪而言，由于“自由兌換”制度亦使得事實上不存在騙購外匯發(fā)生的空間。與之類似，非法吸收公眾存款罪在自貿(mào)區(qū)特殊的金融管理制度下亦可能面臨適用的困難。眾所周知，非法吸收公眾存款罪立法之初，其目標定位在于保護“利率管制”為核心的金融管理秩序①郝艷兵《：立足公眾資金安全限縮非法吸收公眾存款罪》《，檢察日報》2017年9月3日第3版。，任何未經(jīng)批準的集資行為理論上都會對我國的利率管制制度造成侵犯，但伴隨民間金融尤其是近年來互聯(lián)網(wǎng)金融新型融資方式的勃興，上述立法定位顯然已無法適應社會經(jīng)濟的發(fā)展，非法吸收公眾存款罪在司法適用中的“極度擴張”亦引發(fā)了學理上的普遍詬病。我國奉行已久的金融政策之弊端亦引發(fā)決策層的反思，2013年7月，央行取消存貸款利率下限管制，被視為推行“利率市場化”改革的重要信號。當然，在各種風險預案尚未形成共識的前提下，推進利率市場化進程不可能在全國范圍內(nèi)展開，區(qū)域性的先行先試是符合中國國情的現(xiàn)實選擇，而海南自貿(mào)區(qū)（港）作為“全面深化改革開放試驗區(qū)”無疑是開放型金融政策試驗的首選區(qū)域。如果利率市場化后存款利率完全開放制度落地，則對于非法吸收公眾存款罪而言，“未經(jīng)依法批準”無法成立，本罪也將無存在的空間。

二、自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用的普適性與特殊性關系辯證

如上所述，在特殊的經(jīng)濟、行政管理政策下，我國《刑法》分則中法定犯所涉諸多個罪在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的適用因前置性法律規(guī)范的變更將受到影響，與自貿(mào)區(qū)外之刑法適用形成顯著差別，換言之，刑法適用的空間范圍將面臨普適性與特殊性沖突的難題，需要進行法理釋明，以證成刑法在自貿(mào)區(qū)變通適用的前提。

部分學者雖然認可對同樣的行為在自貿(mào)區(qū)內(nèi)外可能獲得不同的刑法評價結(jié)果，但對自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用的特殊性并不認同，理由在于，造成上述不同之刑法評價結(jié)果是由這些行為的法定犯特征及相應刑法條文的空白罪狀所決定的。在“二次違法性”前提下，法定犯構(gòu)罪的判斷過程是以第一層次的行政違法性與第二層次的刑事違法性“組合而成”，第一層次的判斷不滿足時，無需進入第二層次的判斷，同樣的行為在自貿(mào)區(qū)內(nèi)不構(gòu)罪的緣由即是因為此種行為無法滿足第一層次的判斷，而非刑法部分條文在此區(qū)域內(nèi)不適用②這是部分學者在國內(nèi)學術研討會上提出的觀點。參見劉憲權(quán)《：自貿(mào)區(qū)建設中刑法適用不可回避的“四大關系”》《，政法論壇》2014年第5期，第152頁。。筆者認為，首先，法定犯的構(gòu)造并非如上述學者所言由“行政違法性與刑事違法性組合而成”，盡管與自然犯相較，法定犯具有的“二次違法性”特征為學理上的共識，但最終對行為構(gòu)罪的判斷依據(jù)只能是刑法規(guī)制法定犯所確立的犯罪構(gòu)成要件。當然，由于法定犯的“二次違法性”特征決定了在判斷其是否構(gòu)罪時需要借助經(jīng)濟、行政等前置性非刑事法律規(guī)范，由此形成獨特之“空白罪狀”?？瞻鬃餇铍m“具有表征民事、經(jīng)濟或者行政上的一般違法性和刑事違法性的雙重違法結(jié)構(gòu)”③陳兵《：空白罪狀適用的規(guī)范性解釋——以前置性規(guī)范為中心》《，西南政法大學學報》2014年第2期，第98頁。，進而聯(lián)接一般違法與刑事違法構(gòu)建刑事歸責的結(jié)構(gòu)體系，但其作為法定犯構(gòu)罪前提的獨立構(gòu)成要件定位確實無可爭議的④當然，學理上對于空白罪狀本身的特殊構(gòu)造所導致的民主性、罪行法定追問與實踐難題等亦存在較多分歧。參見劉艷紅：《空白刑法規(guī)范的罪行法定機能——以現(xiàn)代法治國家為背景的分析》，《中國法學》2004年第4期，第134-135頁。。法定犯構(gòu)罪與否最終取決于犯罪構(gòu)成要件，而非前置性法律規(guī)范，相反，即使非刑事法律規(guī)范中不存在“追究刑事責任”的規(guī)定，亦存在空白刑法規(guī)范適用的余地⑤肖中華《：空白刑法規(guī)范的特性及其解釋》《，法學家》2010年第3期，第68頁。。其次，如前文所述，自貿(mào)區(qū)內(nèi)對法定法犯所涉部分個罪的刑法適用的影響既包括可能縮減適用空間如非法經(jīng)營罪、虛報注冊資本罪等情形，亦包括可能完全無法適用如外匯犯罪之情形。如果說就前者而言，刑法條文尚有“部分”適用之空間，那么，對于后者而言，則是相關刑法條文完全無法適用，其適用的特殊性不言而喻。再次，所謂刑法適用的普遍性與特殊性，意在說明，同樣的行為在特定區(qū)域會出現(xiàn)不同的刑法評價結(jié)果，自貿(mào)區(qū)內(nèi)外會導致同樣行為的不同刑法評價結(jié)果正說明了刑法適用特殊性。如果按照上述學者的分析，刑法適用即無特殊性可言，但如下文所述，刑法總則關于刑法適用空間效力中“屬地管轄”原則例外的規(guī)定，實質(zhì)上是通過立法形式對刑法典適用的特殊性進行了說明，此種立法確認按照上述學者的主張顯然無法圓說。

由上可見，自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用較之其他區(qū)域存在特殊性，此種特殊性并非個例現(xiàn)象，刑法適用的普適性與特殊性關系問題亦非自貿(mào)區(qū)所獨有，此問題在學理論證路徑上可歸納為刑法適用的空間效力問題，即“一國刑法在什么地域、對什么人使用的問題”①張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社2016年第5版，第69頁。。學界普遍將刑法的空間效力界分為對國內(nèi)犯的適用與對國外犯的適用。顯而易見的是，刑法對國內(nèi)犯的適用原則以“屬地管轄”為基準是包括我國在內(nèi)的成文法國家的立法通例，亦即在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的適用中國刑法典。不過，此一原則性規(guī)定亦存在例外情形，根據(jù)《刑法》第11條的規(guī)定，“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人”的刑事責任追究基于特殊的國際公法共識通過外交途徑解決，因而不適用中國刑法。與此同時，我國港澳臺地區(qū)基于眾所周知的原因亦不適用中國刑法。上述兩種情形構(gòu)成了屬地管轄原則的例外，亦成為刑法適用普遍性的例外。與此兩種排除整個刑法典適用的情形不同，我國《刑法》第90條亦規(guī)定了刑法典部分條款不予適用的情形，即“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常委會批準試行”。

《刑法》第90條之規(guī)定開啟了學界對我國刑法“變通實施權(quán)”問題之研究，亦成為研究刑法適用普適性與特殊性關系的重要維度?？梢钥隙ǖ氖?，少數(shù)民族地方社會發(fā)展不平衡是確立民族自治地方刑法變通實施權(quán)的根本原因，但學界對此一權(quán)利的授權(quán)依據(jù)及其權(quán)利屬性等問題仍存有較大爭議。不少學者從《憲法》及《立法法》的規(guī)定出發(fā)，認為刑法關于民族自治地方刑法變通實施權(quán)之規(guī)定違憲，其主要理由在于，根據(jù)《立法法》第9條之規(guī)定，有關“犯罪和刑罰”的立法事項屬于全國人大的專屬立法事項，只能由其制定法律，將其作為授權(quán)立法事項背離了《立法法》之規(guī)定②李健，邵棟豪：《我國民族自治地區(qū)刑事立法權(quán)的追問、批判與重構(gòu)》，《法學雜志》2005年第5期，第27頁。。另有學者基于《憲法》《地方組織法》和《立法法》的相關規(guī)定指出，省級人大和常委會作為地方性法規(guī)的授權(quán)立法主體雖有憲法性依據(jù)，但其立法事項限定在“不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下”，對于法律、行政法規(guī)則沒有變通之權(quán)，《刑法》第90條之規(guī)定與此相悖③王培英：《析刑法對民族區(qū)域自治地方立法變通權(quán)的規(guī)定》，《法學雜志》2001年第5期，第50頁。。

首先，從授權(quán)立法的學理研究來看，在廣義的授權(quán)立法概念下，存在“職權(quán)立法”與“狹義授權(quán)立法”之別，前者針對的是全國人大及其常委會以外的享有規(guī)范性法律文件制定權(quán)的主體，后者則指除職權(quán)立法之外的其他授權(quán)立法情形④郭道暉：《論國家立法權(quán)》，《中外法學》1994年第4期，第13頁；周旺生：《立法論》，北京：北京大學出版社1994年版，第326頁。。而在我國的立法實踐中，對于狹義授權(quán)立法則存在“法條授權(quán)”與“決議授權(quán)”兩種表現(xiàn)形式，《刑法》第90條的規(guī)定屬于前者。以這些學理研究為背景，所謂“省級人大只能在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下制定地方性法規(guī)”的說法，只適用于“職權(quán)立法”之情形，對于狹義授權(quán)立法而言并無不當。相應的，我國《立法法》只通過列舉的方式明確了“決議授權(quán)”的兩類情形，而對于“法條授權(quán)”則沒有明確，而從相關立法背景文獻資料來看，無法得出《立法法》否定授權(quán)立法的結(jié)論⑤張春生：《中華人民共和國立法法釋義》，北京：法律出版社2000年版，第71頁。。其次，以“犯罪和刑罰屬于全國人大的專屬立法事項”為由得出“刑法變通實施權(quán)”之立法規(guī)定違憲的結(jié)論亦值得商榷。一方面，從《立法法》第9條之完整表述來看，即“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。該法律條文對相關專屬立法事項的排除對象是國務院，可視為專門針對國務院立法主體的限制性規(guī)定，由此作為刑法相關規(guī)定違憲的直接依據(jù)并不充分；另一方面，同樣從《立法法》第8條和第9條的規(guī)定來看，全國人大及其常委會絕對保留的立法事項禁止授權(quán)其他立法主體行使的規(guī)定，其適用前提在于全國人大應當制定“有關犯罪和刑罰”的法律（即刑法典）尚未制定，相應的，對于現(xiàn)行刑法典的部分修改、補充和解釋則也并不適用，否則就無法解釋《憲法》和《立法法》中授權(quán)全國人大常委會在不同相應法律基本原則抵觸的前提下，對全國人大制定的法律進行補充、修改和解釋的規(guī)定。由是觀之，為了使上述立法規(guī)定相協(xié)調(diào)，應當將《立法法》第9條所確立的“有關犯罪和刑罰的法律屬于專屬立法事項”的原則理解為，通過專門決議作出的整體性授權(quán)立法①游志能《：刑法變通實施權(quán)的本質(zhì)與制度完善》，《江西社會科學》2017年第7期，第188頁。，對部分法律條文作出變更的事項不在此適用范圍之內(nèi)。再次，即使刑事立法對“刑法變通實施權(quán)”未進行規(guī)定，無論如何，法律規(guī)則基于種種原因而導致的適用上的不確定性都是無可否認的事實，進而導致刑法實際適用上的變更情形。就我國各地區(qū)的刑法適用而言，各刑法修正案、有權(quán)部門的司法解釋、省級司法機關對相關司法規(guī)則的細化規(guī)定，都在某種程度上會導致刑法的變更適用。況且，“刑法變更實施權(quán)”所針對的變更事項從立法規(guī)定來看，必須受到罪刑法定、罪刑均衡等刑法基本原則的約束，而且是在原有罪刑規(guī)范下的“出罪”變更，并非是在刑法規(guī)定之外建構(gòu)新的罪行規(guī)范。

總言之，刑法適用的普遍性與特殊性不僅是符合我國法律實踐的事實，更獲得了包括《刑法》第90條在內(nèi)的立法確認，而自貿(mào)區(qū)內(nèi)的刑法適用與《刑法》第90條所規(guī)定的情形具有高度同質(zhì)性，這是毋庸置疑的，從而協(xié)調(diào)刑法適用的普遍性與自貿(mào)區(qū)內(nèi)的特殊性之間的沖突自然應成為學理及實務關注的重點。

三、自貿(mào)區(qū)（港）建設中刑法變通適用的路徑

既然無論在事實還是規(guī)范層面，刑法在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的適用都面臨普遍性與特殊性的沖突，那么，如何在規(guī)范意義上保障刑法典在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的變通適用不僅對于自貿(mào)區(qū)“構(gòu)建完善的法律制度”的意義重大，亦是自貿(mào)區(qū)建設發(fā)展的前提。如前文所述，自貿(mào)區(qū)作為我國深化改革開放的試驗區(qū)和前沿陣地，伴隨“深化改革完善市場機制”“金融創(chuàng)新”“貿(mào)易監(jiān)管模式創(chuàng)新”等相關制度落地，勢必要求對現(xiàn)行經(jīng)濟、行政法規(guī)等進行適時更新，既有刑法典中法定犯的罪刑規(guī)范亦同樣需要變更適用。

（一）立法路徑的探索

從立法論的視角看，邏輯上對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法變更適用的路徑可能存在刑法修正案、立法解釋和法條特別授權(quán)三種模式，而當前學理上對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法變更適用的立法路徑主要集中在前兩種模式。如部分學者提出可以采用頒布刑法修正案或進行立法解釋的方式化解自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用普遍性與特殊性之難題，即對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)無法適用和需要對構(gòu)成要件進行部分修改的兩類罪名，可通過刑法修正案或立法解釋廢除相關罪名或者對相應罪名的構(gòu)成要件進行適度調(diào)整②劉憲權(quán)《：自貿(mào)區(qū)建設中刑法適用不可回避的“四大關系”》，《政法論壇》2014年第5期，第154-155頁；劉憲權(quán)《：中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響》，《法學》2013年第12期，第133頁。。在筆者看來，刑法修正案與立法解釋模式或許對自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法的變通適用而言并非最優(yōu)路徑：首先，可以肯定的是，在我國刑事立法實踐中，從1997年《刑法典》頒行至今，已通過1部單行刑法與10個刑法修正案，后者無疑成為當下刑事立法修改、完善的首選模式。采用刑法修正案的方式修改刑事立法固然具有諸多優(yōu)點，如“維持刑法規(guī)范體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一”“有利于公眾認知與司法適用”“契合法典化的立法按傳統(tǒng)”等③高銘暄，郭瑋：《我國刑法修正模式辯正》，《法學雜志》2018年第12期，第7頁。。但其局限性亦至為明顯，如多數(shù)學者提及的刑法修正案以被動回應、應急立法為基本特征，修法時“往往難以統(tǒng)籌兼顧，容易導致修改后的條文之間缺乏體系邏輯的一致性與規(guī)范內(nèi)容的合目的性”④梁根林《：刑法修正：維度、策略評價與反思》《，法學研究》2017年第1期，第61頁。，而作為刑法典內(nèi)在要求的穩(wěn)定性特質(zhì)亦決定了其不能朝令夕改，難以應對新型犯罪不斷涌現(xiàn)的社會現(xiàn)實⑤郭澤強《：從立法技術層面看刑法修正案》《，法學》2011年第4期，第20-21頁。。正是基于上述對刑法法典化局限性的考量，晚近以來伴隨刑法修正案急速加劇的立法步伐，學理上不斷有學者主張改變單一的刑法典立法模式，采用刑法典與單行刑法、附屬刑法抑或以刑法典為核心、輕犯罪法為輔助、刑罰與保安處分措施并行相結(jié)合的多元化、分散式立法模式予以替代⑥周光權(quán)《：轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》《，中國社會科學》2016年第3期，第139-141頁。。上述學理認知不乏真知灼見，肯定與否定意見均具有一定的道理，但是就本文研討主旨而言，采用刑法修正案的方式對自貿(mào)區(qū)內(nèi)的刑法變更適用提供立法路徑有其局限性。一方面，如前文所述，刑法修正案之所以成為1999年之后我國刑事立法中的唯一修法路徑，正是由于其可以維持“大一統(tǒng)的刑法典”的立法傳統(tǒng)，其核心要義則在于其適用的普適性，故歷次刑法修正案對刑法典原有條文的修改均針對事項而非區(qū)域，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的刑法變更適用恰恰要求強調(diào)刑法適用的地域差別，委諸刑法修正案的模式恐怕并不合適。另一方面，現(xiàn)有的12個自貿(mào)區(qū)的自身定位、建設目標、經(jīng)濟社會發(fā)展的實情等各不同相同，用統(tǒng)一的刑法修正案模式應對不同的自貿(mào)區(qū)適用亦不現(xiàn)實。眾所周知，自2013年在上海設立首個自由貿(mào)易試驗區(qū)以來，我國已陸續(xù)宣布設立12個自貿(mào)試驗區(qū)，而國務院對每個自貿(mào)區(qū)均印發(fā)了“自貿(mào)區(qū)總體方案”。盡管各自貿(mào)區(qū)總體方案中不乏一些共性表述如“提升貿(mào)易便利化水平”“擴大投資開放”“深化金融領域創(chuàng)新”等，但在具體建設目標、戰(zhàn)略定位、建設內(nèi)容等方面亦存在顯著差別。以海南自貿(mào)區(qū)（港）為例，與其他自貿(mào)區(qū)相較，《總體方案》中所明確的“海南自貿(mào)試驗區(qū)的全域性試點”“中國特色自由貿(mào)易港建設的后續(xù)目標導向”“醫(yī)療衛(wèi)生、文化旅游、生態(tài)綠色”等內(nèi)容是彰顯海南發(fā)展定位的特色試點內(nèi)容。由此可見，各自貿(mào)區(qū)建設內(nèi)容具有結(jié)合自身發(fā)展定位的個性化特征，與之相關的各種經(jīng)濟、行政管理政策、制度法規(guī)在側(cè)重點、開放程度方面亦不可能完全相同，采用單一的刑法修正案模式分別針對各自貿(mào)區(qū)的實際情況分別應對，必然導致整個刑法典的臃腫，亦不現(xiàn)實。

其次，采用立法解釋模式變更自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用的路徑亦會面臨與刑法修正案類似的“無法針對不同地區(qū)分別作出解釋”的局限。部分學者認為，采用立法解釋解決自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法變更適用已有相應的實踐，并舉例言之，2014年4月24日全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第158條、第159條的解釋》中所規(guī)定的“刑法第158條、第159條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”，是針對上海自貿(mào)區(qū)修正相應犯罪構(gòu)成要件的嘗試①蔡博豪《：中國（上海）自貿(mào)區(qū)刑法個罪的修正適用》《，北京政法職業(yè)學院學報》2016年第1期，第48頁。。其實，上述立法解釋出臺的背景是源于2013年12月頒布的新《公司法》取消了一般企業(yè)單位最低注冊資本限額的規(guī)定，從而使《刑法》第158條、第159條適用的前置性法規(guī)發(fā)生變化，并非針對自貿(mào)區(qū)的特別規(guī)定。不僅如此，立法解釋與立法的性質(zhì)差異本身決定了其只能是對刑法典相關法律條文規(guī)范含義的說明，而不是對規(guī)范的再造②也正是因為立法解釋與立法權(quán)這種本質(zhì)差異，導致學理上對當下我國立法解釋的實踐詬病頗多。參見張明楷：《立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心》《，清華法學》2007年第1期，第20頁。。與之相較，自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用的特殊性決定了對其進行變更適用的必要性，此一變更必然涉及具體犯罪構(gòu)成要件的變化③有必要說明的是，自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用的特殊性既表現(xiàn)為在部分犯罪類型上的出罪或者輕緩化，亦可能表現(xiàn)為部分犯罪類型上的嚴厲化。參見王霖，閻二鵬《：海南自貿(mào)區(qū)建設對刑法適用之影響及罪刑歸責建構(gòu)》，《海南大學學報》2018年第6期，第19-20頁。，而不僅僅是對相應法律條文真實含義之說明，否則，刑法適用的特殊性就無從談起。顯然，刑法變更適用的目的是立法解釋所無法勝任的。

再次，通過“法條授權(quán)”的方式賦予各自貿(mào)區(qū)“刑法適用變更權(quán)”的模式可避免上述立法路徑的弊端。如前文所述，刑法典通過“法條授權(quán)”的方式賦予民族自治地方的刑法適用變更權(quán)具有法理基礎，亦不存在與《憲法》《立法法》等憲法性法律規(guī)范相悖之處。而自貿(mào)區(qū)刑法適用情形與民族自治地方存在高度的同質(zhì)性，自然可以借鑒《刑法》第90條之規(guī)定，賦予各自貿(mào)區(qū)提出刑法適用變更的權(quán)利，同時，由全國人大常委會批準實行。

（二）司法路徑

無論上述立法論的主張能否在立法中實現(xiàn)，司法路徑都應作為在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實現(xiàn)刑法適用特殊性目標的重要路徑，特別是在修法成本高、周期長等現(xiàn)實因素約束下，司法路徑可能成為在自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法變更適用的主要途徑。欲通過此一路徑實現(xiàn)既定目標，一方面，需要樹立與自貿(mào)區(qū)發(fā)展相適應的刑事司法理念。自貿(mào)區(qū)的成立是我國深化改革開放的標志性舉措，其成立之初即被賦予“先行、先試”的試點性定位，各種新型貿(mào)易方式、金融創(chuàng)新模式等必然層出不窮，隨而急需加快政府職能轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新監(jiān)管模式。與其他自貿(mào)區(qū)相較，《總體方案》中明確了海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的發(fā)展目標是“為逐步探索、穩(wěn)步推進海南自由貿(mào)易港建設，分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策體系打好堅實基礎”。自由貿(mào)易港作為當今全球開放水平最高的特殊經(jīng)濟功能區(qū)，無疑在開放空間范圍、規(guī)模、改革自主權(quán)等方面比自由貿(mào)易區(qū)將更為深入，為確保上述目標實現(xiàn)，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行“一線放開、二線高效關注”“審慎的監(jiān)管措施”“建立與負面清單管理方式相適應的事中事后監(jiān)管體系”等新型監(jiān)管模式成為共識。顯然，刑事司法理念亦需與上述共識相契合，圍繞保障自貿(mào)區(qū)（港）“加快構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”的中心，“對新興行業(yè)、新的交易行為加強保護，審慎使用刑法手段”①葛慶峰《：及時研判自貿(mào)區(qū)犯罪新動向》《，檢察日報》2015年7月20日第3版。。故此，在自貿(mào)區(qū)“寬緩”的刑事政策導向下，部分學者提出的在此區(qū)域內(nèi)“推行司法猶豫制度”即具有可行性，即在充分考量社會效果的前提下，以暫緩或節(jié)制國家刑罰權(quán)的行使為指向，裁量作出不啟動或暫緩啟動司法啟動決定的制度②徐鶴喃，郭云忠《：刑事司法中的猶豫》《，法學家》2006年第6期，第80-81頁。。刑事司法猶豫制度有利于解決自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新經(jīng)濟貿(mào)易行為在司法認定中的武斷現(xiàn)象，更可為司法人員保留一定的“容錯空間”，為司法創(chuàng)新提供保障。另一方面，在解釋路徑上，可通過最高司法機關與地方司法機關出臺規(guī)范性司法解釋、指導意見等及時調(diào)整自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法的具體適用。在我國刑事立法“定性定量”的立法安排，導致刑法分則中大量規(guī)定“罪量要素”成為普遍現(xiàn)象，立法的簡潔性決定了在立法條文中無法對其進行具體之規(guī)定，只能委諸司法機關出臺司法解釋。法定犯之情形亦然，在為數(shù)眾多的法定犯中“數(shù)額”成為最主要的構(gòu)罪定量因素表現(xiàn)形態(tài)，與其他區(qū)域相較，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的開放型經(jīng)濟新體制決定了對于具體罪量要素的限定必然應有所不同。如對于前文所述及的在自貿(mào)區(qū)內(nèi)無法適用的個罪可先通過最高司法機關頒布司法解釋予以明確，而對于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用空間限縮的個罪，則可由最高司法機關以司法解釋的方式對其中的罪量要素進行特別規(guī)定?；谀壳白再Q(mào)區(qū)資本頻繁流動、經(jīng)濟交往密切、貿(mào)易方式創(chuàng)新的現(xiàn)實情形考量，對于法定犯司法解釋的重點在于從“數(shù)額”上提高量刑標準和入罪門檻，對于經(jīng)濟犯罪個人入罪數(shù)額和單位犯罪的入罪數(shù)額均進行提升，在具體量刑中亦可設置較為輕緩的量刑幅度。除此之外，各自貿(mào)區(qū)所涉地方司法機關亦應結(jié)合自身情況發(fā)揮司法能動性，出臺有針對性的刑事司法指導意見，對本區(qū)域內(nèi)的刑事案件的辦理的基本原則、刑事政策、法律適用標準、方法以及相應的個罪適用提供辦案指導意見③就此方面，我國相關自貿(mào)區(qū)已有相應的司法實踐，并累計了一定的司法經(jīng)驗。如上海市檢察院于2013年率先成立了“自貿(mào)區(qū)檢察室”，并出臺了國內(nèi)首部《上海檢察機關涉中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)刑事法理適用指導意見（一）》，并將適時發(fā)布系列指導意見。參見郭劍烽，施堅軒《：上海檢察院發(fā)布首部自貿(mào)區(qū)刑法適用指導意見》《，新民晚報》2014年11月3日第A3版。。

顯然，自貿(mào)區(qū)（港）內(nèi)刑法變通適用的立法路徑與司法路徑分別具有不同之屬性與功能，無法相互取代，未來通過兩種路徑的相互補充、協(xié)調(diào)方可為自貿(mào)區(qū)（港）的建設提供堅實的法治保障基礎。