黃靜如, 朱 圓

(福州大學(xué) 法學(xué)院,福州 350108)

一、問題的提出

我國引入獨立董事制度的初衷是改善上市公司“一股獨大”的治理結(jié)構(gòu)，抑制大股東、控股股東的支配操縱行為，保護(hù)中小股東的利益，所以在制度設(shè)計和司法實踐中不僅強(qiáng)調(diào)獨立董事的“外部性”特征，更視其“獨立性”特征為生命[1]。另外，各國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)也強(qiáng)調(diào)“獨立性”是公司治理的基石，這對公司現(xiàn)行的監(jiān)管和上市標(biāo)準(zhǔn)能否有效保障董事的獨立性提出了質(zhì)疑[2]。

我國公司法的研究學(xué)者對于如何保障獨立董事“獨立性”的研究，主要著眼于獨立董事任職資格的認(rèn)證和管理、選聘程序、薪酬激勵機(jī)制、履職的評價和責(zé)任承擔(dān)機(jī)制等方面，卻忽略了獨立董事任期與獨立董事“獨立性”之間的相關(guān)性。我國證監(jiān)會于2001年8月發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中規(guī)定獨立董事任期“連選連任可達(dá)六年”。但上述任期規(guī)定的六年時間明顯過長，同時還存在過于僵化刻板等問題。

在已有的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中對于獨立董事任期的研究還是較為單薄，尚存研究的空間。筆者試圖圍繞“獨立董事任期”這一關(guān)鍵因素，探討任期長短對獨立董事“獨立性”的潛在影響。本文提出區(qū)分獨立董事在不同專業(yè)委員會中的任期限定，并以縮短獨立董事的最長任期為指導(dǎo)原則，同時引入交錯任期制、“遵守或解釋”規(guī)則等內(nèi)容建立獨立董事任期的彈性處理機(jī)制。

二、任期與獨立董事“獨立性”的相關(guān)性

(1)獨立董事實行終身任期制的可行性 不同國家對獨立董事的界定迥然不同。如美國證券交易委員會(SEC)將獨立董事定義為與公司沒有“重大關(guān)系”的董事。其中，“重大關(guān)系”包括但不限于以下情形：第一,沒有擔(dān)任過上市公司執(zhí)行董事，也未與上市公司有職業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系；第二,與上市公司沒有大額經(jīng)濟(jì)往來，不是上市公司舉足輕重的消費者或供應(yīng)商；第三,與上市公司的執(zhí)行董事均不具有可能影響其“獨立性”的私人關(guān)系；第四,未持有上市公司的大額股份；第五,不能代表上市公司某位股東的特殊利益等。其中，沒有“重大關(guān)系”包括但不限于以下情形：(1)未曾擔(dān)任公司以前的執(zhí)行董事且必須與公司沒有職業(yè)上的關(guān)聯(lián)；(2)不是一個重要的消費者或供應(yīng)商；(3)不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；(4)與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；(5)不具有大額的股份或代表任何重要的股東，等等。美國法學(xué)會研究所(ALI)發(fā)布的《公司治理準(zhǔn)則》對獨立董事的內(nèi)涵進(jìn)行了更為詳盡的闡釋，但與美國證券交易委員會(SEC)的表述相差無幾(1)美國法學(xué)會研究所(ALI)發(fā)布的《公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，外部董事如果與經(jīng)營董事和管理層有“重要的關(guān)系”，則被視為是不獨立的：他在過去的兩年內(nèi)是公司的雇員；他是公司業(yè)務(wù)主管的直系親屬；他直接或間接地與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關(guān)系；是為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行。。我國《指導(dǎo)意見》對獨立董事的界定較為寬泛，將獨立董事界定為是不擔(dān)任除董事外其他職務(wù)且能夠排除妨礙進(jìn)行客觀判斷的董事。《指導(dǎo)意見》第1條第1款規(guī)定：上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行客觀判斷的關(guān)系的董事。

由上述規(guī)定可知，雖然國內(nèi)外不同機(jī)構(gòu)對于界定獨立董事的文字表述有所偏差，但側(cè)重點和落腳點都放在界定獨立董事的“獨立性”上，可以看出“獨立性”是獨立董事的靈魂和核心。但獨立董事的“獨立”狀態(tài)不是固定僵化的，不存在一勞永逸的可能[3]。即使獨立董事在上任初期還保持其獨立性，可是通過長期共事極有可能被“同化”，最終無法發(fā)揮監(jiān)督和決策作用。所以，有必要對“獨立董事的任期”這一關(guān)鍵因素進(jìn)行法律規(guī)制，進(jìn)而保障在該制度適用過程中獨立董事的“獨立性”。

目前大多數(shù)國家的《公司法》對獨立董事的任期沒有做強(qiáng)制性規(guī)定，如加拿大、日本、韓國、印度尼西亞等，一般僅由公司章程或內(nèi)部細(xì)則進(jìn)行規(guī)定，使得獨立董事的終身任期制成為可能。那么，在我國獨立董事任期能否適用終身任期制？

國外有學(xué)者認(rèn)為適用終身任期制可以擴(kuò)大獨立董事人脈，使其熟悉公司業(yè)務(wù)，給予其監(jiān)督質(zhì)疑管理層的底氣或在董事會決策時投反對票直言進(jìn)諫的勇氣等,但在我國獨立董事任期規(guī)定還是應(yīng)適用有限任期制，而不應(yīng)推崇終身制。有限任期制相較于終身任期制的顯著優(yōu)勢在于能夠定期為董事會注入新鮮血液，帶來新的思維和想法，從而避免公司陷入戰(zhàn)略決策停滯的局面。雖然更長的任期可以突出獨立董事的監(jiān)控功能，使其個人聲譽(yù)與公司的商業(yè)信譽(yù)交織融合在一起，并讓管理層更好地獲取信息[4]，然而獨立董事終身任期的邊際效益隨著任期的增加而減少，即經(jīng)過時間浸染，就獨立董事個人履職能力而言，任期的延長所帶來的能力增幅會減少。與此同時，獨立董事延長任期的邊際成本也在上升，從而損害著獨立董事的“獨立性”。

綜上所述，我國應(yīng)適用有限任期制，而任期對于保障獨立董事“獨立性”而言是一把雙刃劍，需要我們辨證地看待。下文將從正、負(fù)兩方面詳細(xì)闡釋有限任期制中任期對獨立董事的影響。

(2)任期制對獨立董事“獨立性”的正面影響 一方面，相關(guān)研究表明，獨立董事的任期長度與其行使監(jiān)督、咨詢、決策的能力往往呈現(xiàn)正相關(guān)的態(tài)勢。獨立董事的任期時間越充裕，就越多機(jī)會了解公司的財務(wù)會計狀況、周轉(zhuǎn)資金來源、企業(yè)品牌文化以及行業(yè)基礎(chǔ)知識，確保決策需要依賴的信息來源可靠。而且有較長任期的獨立董事能夠在腦海中存儲較多的公司歷史信息，幫助公司在下一次遭遇同樣或類似危機(jī)時能安全渡過。一旦獨立董事完成豐富的工作經(jīng)驗積累，其發(fā)表獨立意見的能力將大大提高，便可減少對管理層的依賴，從而可以更加獨立地進(jìn)行判斷[5]。

從感性角度出發(fā)，隨著獨立董事任期時間的延長，在與公司榮辱與共、共同成長的歲月里，他們對公司的認(rèn)同感和使命感與日俱增。參與公司決策時更傾向于做出客觀、公正的判斷，進(jìn)而降低制造公司丑聞的可能性，助力公司目標(biāo)和價值的實現(xiàn)。董事會成員的默契度和親密度也會隨著獨立董事任期時間延長而顯著提高，有利于營造良好的工作氛圍。

另一方面，通過獨立董事較短任期的限制，保證獨立董事的定期輪換，可以讓更多的專業(yè)人士和社會精英為上市公司提供服務(wù)，對上市公司的戰(zhàn)略制定、融資融券等提出客觀的建議和判斷。

(3)任期制對獨立董事“獨立性”的負(fù)面影響 設(shè)置過短的任期會損害獨立董事獨立性。如果獨立董事剛剛或尚未完全熟悉工作流程，便時刻面臨著卷鋪蓋走人的風(fēng)險，將會沉重打擊其工作熱情。沒有歸屬感的獨立董事，主觀能動性會受到嚴(yán)重削弱,而獨立董事合格履職的必備條件之一，就是對公司經(jīng)營狀況有一定程度的了解。另外，如果公司想要長期貫徹某一經(jīng)營方針，過于頻繁的人員更換也將與該目的背道而馳。

而設(shè)置過長的任期對保障獨立董事的獨立性也是弊大于利。公司高管、股東與獨立董事之間錯綜復(fù)雜、不可避免的社會關(guān)系，本身就是對獨立董事“獨立性”的潛在威脅。國外有研究提出，在公司任職20年以上的獨立董事就被稱為“灰色董事”，即非獨立的外部董事[6]。而較長的任期使彼此之間的共同點(如愛好、籍貫等)暴露并相互吸引，從而加劇社會關(guān)系對獨立性的消極影響。此外，即使先前他們毫無瓜葛，較長的任期也為公司高管、股東與獨立董事之間培養(yǎng)并形成新的社會關(guān)系提供可能，進(jìn)而破壞獨立董事的“獨立性”。

綜上所述，獨立董事“任期”與獨立董事的“獨立性”之間有較高的關(guān)聯(lián)性，同時具有“雙刃劍”的特點。若對任期這一可調(diào)控因素把握不得當(dāng)，將會阻礙該制度發(fā)揮真正的作用。

三、專業(yè)委員會與獨立董事的任期限定

國外有學(xué)者提出，獨立董事的任期過長不僅會危及其本身的獨立性，廣大投資者還存在這樣的擔(dān)憂——還可能加劇董事會的結(jié)構(gòu)性偏見和群體思維。專門委員會的誕生實質(zhì)上反映了對董事會保持“獨立性”的要求和公司分權(quán)治理的思想，通過專門委員會之間的協(xié)調(diào)配合，從實質(zhì)上打破董事會內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的桎梏，進(jìn)一步強(qiáng)化對內(nèi)部權(quán)力的監(jiān)督和制約[7]。

目前我國《指導(dǎo)意見》關(guān)于專門委員會的設(shè)立為任意性規(guī)范，但世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)國家均規(guī)定設(shè)立專門委員會的強(qiáng)制性，如美國為保證專門委員會能夠保持“獨立性”并行使好相應(yīng)的權(quán)力，早已立法強(qiáng)制規(guī)定在董事會下設(shè)立各個委員會并賦予獨立董事在委員會中的實質(zhì)決策權(quán)。國內(nèi)不少學(xué)者提出應(yīng)強(qiáng)制設(shè)立專門委員會的立法建議，2018年9月中國證監(jiān)會新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》率先提出了強(qiáng)制設(shè)立審計委員會的要求,其中第38條規(guī)定：“上市公司董事會應(yīng)當(dāng)設(shè)立審計委員會，并可以根據(jù)需要設(shè)立戰(zhàn)略、提名、薪酬與考核等相關(guān)專門委員會”，這是我國從立法層面使用強(qiáng)行法規(guī)范董事會專門委員會的良好開端。而基于獨立董事在專門委員會中的重要地位，可以進(jìn)一步區(qū)分獨立董事在不同專門委員會中獨立董事的任期問題。

(1)區(qū)分不同專業(yè)委員會，分別設(shè)置獨立董事任期 《指導(dǎo)意見》第5條第4款規(guī)定，如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事在上述專門委員會中的人數(shù)比例不得低于50%。新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》第38條規(guī)定：“專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人?！鄙鲜鲆?guī)定強(qiáng)調(diào)了獨立董事在專門委員會中的人數(shù)要求和召集作用，以保障獨立董事的實質(zhì)決策權(quán)。此外，在《上市公司治理準(zhǔn)則》中詳細(xì)闡釋了各個委員會的具體工作內(nèi)容。

我國專門委員會依據(jù)具體職能可以劃分為審計、薪酬、戰(zhàn)略、提名和考核等專門委員會，其成員一般都具有過硬的專業(yè)背景和豐富的工作經(jīng)驗，能夠為公司董事會決策提供科學(xué)的意見和建議。不同專門委員會的具體職能、監(jiān)督權(quán)力、獨立董事的更換成本都是不一樣的，審計委員會負(fù)責(zé)公司內(nèi)部財政狀況監(jiān)控(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定)，戰(zhàn)略委員會為公司的長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資計劃順利進(jìn)行保駕護(hù)航(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第40條規(guī)定)，提名委員會為董事會甄選和評估候選人(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第41條規(guī)定)，薪酬委員會通過對薪酬體系的管理監(jiān)督激勵公司高管(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第42條規(guī)定)。但我國目前關(guān)于獨立董事任期規(guī)定未對不同專門委員會的獨立董事差異化對待。對所有獨立董事一視同仁地設(shè)置任期限制，這種機(jī)械地一刀切的做法會造成公司被迫失去有保留價值的獨立董事，同時對新任獨立董事進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)或使其熟悉公司業(yè)務(wù)的成本也會額外增加。

(2)應(yīng)限縮審計、薪酬委員會中獨立董事的任期 國外有不少學(xué)者提出獨立董事任期的法律制度可以設(shè)計得更加精致巧妙，即將獨立董事的任期限制僅限于審計委員會和薪酬委員會，而對戰(zhàn)略、提名、考核等專門委員會的獨立董事可以放寬任期限制[8]。筆者認(rèn)為上述觀點值得借鑒，具體理由如下：

一方面，審計、薪酬委員會是發(fā)揮董事會監(jiān)督職能的核心。就審計委員會而言，其是作為內(nèi)部審計和外部審計溝通的橋梁而發(fā)揮監(jiān)測公司財務(wù)狀況的基礎(chǔ)功能。我國新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》也對上市公司的董事會提出了強(qiáng)制設(shè)立審計委員會的要求，而對其他的委員會設(shè)立只是任意性規(guī)定，審計委員會的重要性可見一斑。我們有必要通過限制審計委員會中獨立董事的任期，以保障審計委員會的獨立性。就薪酬委員會而言，如果薪酬方案不合理，股東收益和公司利潤都會減少，而且將使管理層更關(guān)注公司短期效益而不是長期價值[9]。薪酬委員會的主要職責(zé)是限制過高的薪酬，并通過適當(dāng)?shù)男匠攴桨笇靖吖芗顧C(jī)制進(jìn)行優(yōu)化，是公司良好治理的基石。任職時間的延長可能會損害獨立董事有效審查管理層行為的能力，以及他們談判和將管理層薪酬設(shè)定在最佳水平的能力。所以，審計、薪酬委員會的重要性促使我們有必要對其中任職的獨立董事進(jìn)行任期限制。

另一方面，審計、薪酬委員會相對于其他委員會而言，其因人員流動而產(chǎn)生的成本開支更為低廉。首先，盡管不同的上市公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域存在差異，但基本都適用著相同的審計規(guī)則。換言之，審計人員技能比其他董事會成員的技能更具有可移植性。對審計人員實行任期限制迫使其離職，盡管不可避免地要求新上任的獨立董事進(jìn)行上崗培訓(xùn)，但因?qū)徲嫻ぷ鞯囊恢滦蕴卣?，對獨立董事進(jìn)行任期限制的相關(guān)成本將大幅度減少。此外，從長遠(yuǎn)眼光看，若因人員變動而使審計委員會獲得一位業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的獨立董事，實質(zhì)上可以提高公司的財務(wù)報告質(zhì)量。新任的獨立董事獨到的眼光和嘗試新方法的視角可以發(fā)揮積極作用，從而進(jìn)一步加強(qiáng)財務(wù)報告的審查效果和審計的工作質(zhì)量。其次，鑒于薪酬委員會的職責(zé)是研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案，在其中任職的獨立董事所具備的履職能力，可以較為容易在其他公司或不同行業(yè)里轉(zhuǎn)化適用。最后，將獨立董事的任期限制限于審計、薪酬委員會中，那么人員流動帶來的成本開支，如新上任獨立董事的培訓(xùn)或安排熟悉公司業(yè)務(wù)等費用將大大減少，但仍能滿足對獨立董事的獨立性要求。

四、縮短我國獨立董事任職期限

我國目前規(guī)制獨立董事的有關(guān)法律和規(guī)范性文件在性質(zhì)上大多屬于部門規(guī)章，法律效力層次低，而且涉及細(xì)節(jié)與實質(zhì)的內(nèi)容并未給予清晰界定，存在局限性和滯后性等問題。筆者建議國務(wù)院可牽頭將散落在各種指引和準(zhǔn)則中關(guān)于獨立董事的規(guī)定進(jìn)行整合，出臺《上市公司獨立董事條例》，減少由于司法實務(wù)操作帶來的隨意性和模糊性。當(dāng)前我國獨立董事法律制度整體尚有亟須完善的空間，更遑論獨立董事的任期問題。《公司法》未規(guī)定獨立董事的任期，該法第45條只規(guī)定了董事的任期：“董事任期由公司章程規(guī)定,但每屆任期不得超過三年,董事任期屆滿,連選可以連任。”《指導(dǎo)意見》雖然規(guī)定了獨立董事的任期，但過于簡略：“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同,任期屆滿,連選可以連任,但是連任時間不得超過六年。”橫向比較二者，與董事可以連選連任不限次數(shù)相比，我國對獨立董事任期的規(guī)制趨勢明顯更加嚴(yán)格，但關(guān)于獨立董事任期的相關(guān)規(guī)定還是顯得單薄。對于法律規(guī)定的獨立董事最長任期應(yīng)該延長抑或縮短的問題，學(xué)術(shù)界有不少爭議。持延長觀點的學(xué)者以實證研究的方法提出，任期的延長可以使獨立董事在公司資金具體使用途徑、異常的股東關(guān)聯(lián)交易、對外投資擔(dān)保等方面發(fā)揮積極的治理作用[10]；目前我國尚未建立完備的獨立董事人才庫，獨立董事的人才市場供需方面總體還是供不應(yīng)求，適度延長獨立董事的任期有利于緩解這一矛盾。國外有學(xué)者認(rèn)為，較長任期有助于經(jīng)驗豐富的獨立董事指導(dǎo)和支持公司CEO做出重大的商業(yè)決策，從而增強(qiáng)股東對董事會的信心[11]；而持縮短觀點的學(xué)者認(rèn)為獨立董事隨著時間推移很容易與董事會其他成員“同化”，形成休戚與共的利益共同體，難以維持其獨立性[12]。筆者對上述問題的分析如下：

(1)過長的獨立董事任期不利于保障獨立董事獨立性 《指導(dǎo)意見》《上市公司獨立董事履職指引》和《深圳證券交易所獨立董事備案辦法》等規(guī)范性文件都將獨立董事的任期規(guī)定為“連選連任不得超過六年”，本文認(rèn)為獨立董事最長任期可達(dá)“六年”，明顯過長，設(shè)置不合理。具體原因如下：

第一，獨立董事之間無法避免“結(jié)構(gòu)性偏見”這一同化現(xiàn)象?！敖Y(jié)構(gòu)性偏見”，指獨立董事與董事會其他成員朝夕相處之后，出于互惠、群體思維和群體偏好等心理，而無意識地在進(jìn)行決策時帶入個人情感因素。獨立董事在框定效應(yīng)和群體共同行動的作用下產(chǎn)生認(rèn)知偏差，連帶生物本能的雙重刺激自發(fā)地產(chǎn)生“董董相護(hù)”的局面[13]。面對這種根深蒂固的結(jié)構(gòu)性偏見，如果過于嚴(yán)苛地要求獨立董事必須遵守理性規(guī)范有點強(qiáng)人所難，但我們可以通過控制任期這一可變因素調(diào)控。

第二，獨立董事與控制股東、公司高管之間的社會關(guān)系削弱獨立董事的“獨立性”。國外有研究指出社會關(guān)系能夠提升獨立董事的共情能力，使他們更好地理解對方的意圖和行為[14]，而獨立董事與控制股東、公司高管之間因同屬于某個俱樂部或小團(tuán)體形成而密切的社會關(guān)系，將使獨立董事淪為名義上的獨立。另外，基于我國傳統(tǒng)文化的影響，如宗族關(guān)系、人情世故、和諧社會等傳統(tǒng)思想，很容易導(dǎo)致上述人員形成濃厚的私人關(guān)系，不利于獨立董事行使監(jiān)督職能。隨著獨立董事任期的延長，大部分獨立董事和控股股東、公司高管早已呈現(xiàn)“一家親”狀態(tài)，導(dǎo)致其在參與決策時難免會顧忌各方利益。一旦獨立董事與其他內(nèi)部董事成為利益共同體，那么獨立董事的“獨立性”必將受到嚴(yán)重侵蝕[15]。

第三，董事會中集體思維對獨立董事的“獨立性”的威脅。隨著任期的延長，很大程度上促進(jìn)了董事與其董事會同僚之間以及與管理層之間的社會互動，容易形成集體思維。具體來說，一方面，較長任期的獨立董事在參與決策時因德高望重或經(jīng)驗豐富等原因而無形地?fù)碛懈蟮挠绊懥捅頉Q權(quán)，他們有意或無意地抑制和約束著較短任期的獨立董事做出獨立、公正決策意見的能力和意愿；另一方面，較短任期的獨立董事參與決策時受到集體思維的脅迫，這種脅迫可能是明顯的抑或潛在的，而無法實現(xiàn)完全獨立。經(jīng)驗證表明，獨立董事參與決策時，傾向于“跟票”有較好聲譽(yù)或個人能力突出的首席執(zhí)行官或非獨立董事。另外，一位獨立董事在任職期間一般始終保持相似的支配邏輯和對公司的認(rèn)知框架，其任期越長越傾向于墨守成規(guī)，從而使公司的創(chuàng)新活力受到扼殺。

(2)應(yīng)縮短我國獨立董事的最長任期 目前我國法律規(guī)定的獨立董事“連選連任可達(dá)六年”，明顯偏長，筆者建議取消獨立董事連任規(guī)則，規(guī)定獨立董事的最長任期為三年，三年期滿，獨立董事只能離任或選擇繼續(xù)以一般董事身份留任，同時不排除該名獨立董事在其他上市公司擔(dān)任獨立董事的可能。具體理由如下：

一是我國目前出臺的規(guī)范性文件中已有部分呈現(xiàn)出縮短獨立董事或董事任期的價值取向。如中國人民銀行發(fā)布的《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》第9條規(guī)定：“獨立董事在同一家商業(yè)銀行任職不得超過三年。三年期滿，可以繼續(xù)擔(dān)任該商業(yè)銀行董事，但不得再擔(dān)任獨立董事?！笨梢娍s短獨立董事任期的最長期限十分符合現(xiàn)代公司治理實踐的立法趨勢，能夠保證獨立董事更新?lián)Q代的速度，為董事會注入新鮮血液。

二是保持董事會創(chuàng)新性的考慮。國外有學(xué)者研究提出，任期較長的董事針對公司創(chuàng)新活動事項向管理層提供建議的工作效率偏低，會對公司創(chuàng)新績效產(chǎn)生不利影響。這種不利影響主要是他們選擇了更加保守的創(chuàng)新方式?？s短獨立董事任期，可以遏制獨立董事利益固化，保證董事會定期注入新鮮血液，不斷吸收新的經(jīng)營理念為公司帶來活力，進(jìn)而提高董事會整體的開放性，保障獨立董事“獨立性”。

三是借鑒域外國家關(guān)于獨立董事縮短任期的規(guī)定。當(dāng)前據(jù)筆者統(tǒng)計考證，美國、日本等國的獨立董事任期均短于我國。盡管美國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和兩大主要證券交易所目前未對獨立董事的任期做出明確規(guī)定，但有明文規(guī)定的州都對獨立董事的任期做了嚴(yán)格限制。如《密歇根州公司法》第450條規(guī)定了反獨立性腐蝕(counteract the erosion of independence)條款：“獨立董事的任職期限不得超過三年，任期屆滿后，該董事可以作為普通董事留任，但其失去擔(dān)任獨立董事的資格?！倍以诰唧w公司治理實踐中，一些美國公司的章程規(guī)定：獨立董事的任期不得超過三年，不得自動連任，以防止獨立董事同內(nèi)部董事達(dá)成共謀。此外，日本的《公司法》也規(guī)定，獨立董事的任職期限不得超過兩年。美國有明文規(guī)定的州對獨立董事任期規(guī)定“三年”，日本規(guī)定“兩年”，都明顯短于我國規(guī)定的“六年”。美國資本市場發(fā)展時間長、發(fā)展程度高，獨立董事制度運行更加完備成熟，為了保障獨立董事的“獨立性”都將獨立董事的最長任期限制得如此嚴(yán)格，而獨立董事“獨立性”深受人情社會困擾的中國卻規(guī)定為六年，顯然不合理。所以，筆者建議借鑒美國密歇根州的公司法，取消獨立董事連任規(guī)則，規(guī)定獨立董事的最長任期為三年。

另外，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)認(rèn)為各上市公司應(yīng)在獨立董事最長任期“三年”的范圍內(nèi)，根據(jù)自身的實際情況和需求制定適應(yīng)本公司的具體細(xì)則，允許不同的上市公司在股東大會或董事會決議通過的情況下，有著不同的獨立董事任期限制[16]。筆者受此啟發(fā)，認(rèn)為我們可以把縮短獨立董事最長任期至“三年”作為一種指導(dǎo)原則，引入獨立董事任職期限的彈性機(jī)制，為獨立董事任期的設(shè)置提供更大的靈活性。

五、引入獨立董事任職期限的彈性機(jī)制

(1)引入交錯任期制(Staggering System) 目前我國獨立董事任期規(guī)定適用相同任期制，即每屆獨立董事與上市公司董事會中的其他同屆董事就任期時間來說完全一致，同時上任同時卸任。相同任期制有利于獨立董事樹立共同奮斗目標(biāo)，增加相互交流機(jī)會，培養(yǎng)彼此之間的默契感，會更利于公司發(fā)展。但該制度在適用過程中存在著不可避免的缺陷，一是若新老董事會成員通過激烈的換屆改選，出現(xiàn)之前舊的董事會成員全部落選的意外情況。面對大規(guī)模的人事變動，新選任的董事會成員無法即刻熟悉公司業(yè)務(wù)狀況，將會導(dǎo)致公司的經(jīng)營政策無法連貫，給公司日常事務(wù)的運轉(zhuǎn)帶來不便。二是面對獨立董事的辭職、被罷免等問題，適用相同任期制容易導(dǎo)致獨立董事人數(shù)低于法律規(guī)定的最低限制，即法律規(guī)定上市公司的董事會中至少需要1/3以上的獨立董事。三是相同任期制提高了公司高管、股東與獨立董事之間出現(xiàn)“同化”現(xiàn)象的可能性，不利于保障獨立董事的獨立性。

交錯任期制起源于美國，該制度被稱為應(yīng)對敵意收購的“驅(qū)鯊劑”，在西方國家的現(xiàn)代公司治理領(lǐng)域中得到廣泛適用。美國特拉華州的公司法中有規(guī)定典型的交錯董事會條款，即將董事分為三個類別，分別規(guī)定一至三年不相等的董事任期，而每年的董事會換屆只能改選部分任期屆滿的董事。

隨著我國股權(quán)分置改革的完成，我國已經(jīng)有部分上市公司章程規(guī)定交錯董事會條款，但我國目前沒有相應(yīng)的法律予以規(guī)制。為了維護(hù)獨立董事的連續(xù)性和穩(wěn)定性，不少學(xué)者提出在公司章程中引入交錯任期制規(guī)定獨立董事的任期，筆者持贊同觀點。具體實踐方法就是把全體獨立董事成員分為人數(shù)接近或相等的三組，編號A、B、C，如規(guī)定A組任期三年，B組任期兩年，C組任期一年。

與我國目前適用的相同任期制相比，交錯任期制具有下述顯著優(yōu)勢：第一，穩(wěn)定性。適用交錯任期制，每次只更換部分獨立董事，確保獨立董事分批進(jìn)行改選，不會出現(xiàn)有經(jīng)驗的獨立董事斷層現(xiàn)象?？梢蕴岣吖镜姆€(wěn)定性和經(jīng)營方針的延續(xù)性，避免因獨立董事辭職或被罷免等原因而導(dǎo)致上市公司董事會中獨立董事人數(shù)低于法律規(guī)定的最低限制。第二，獨立性。適用交錯任期制，從制度層面杜絕獨立董事與同屆公司高管、其他股東在任期上完全重合的可能性，從而更好地擺脫公司高管、其他股東的控制，進(jìn)而保障獨立董事能夠做出客觀、公正的決策。第三，長期效應(yīng)?，F(xiàn)代公司治理中存在股東大多過分關(guān)注短期結(jié)果，略顯急功近利的特點，而交錯任期制可以督促獨立董事在制定公司藍(lán)圖時兼顧公司長遠(yuǎn)利益，有利于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。

另外，針對適用交錯任期制的情況下，執(zhí)行董事的任期最好還能稍短于獨立董事，因為獨立董事作為監(jiān)督者，較長的任期有利于其樹立權(quán)威，對執(zhí)行董事產(chǎn)生心理上的震懾[17]。

(2)引入“遵守或解釋”規(guī)則(“Comply or Explain” Approach) 《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨立董事任期不超過三年，連選連任不超過六年。此種一刀切的機(jī)械規(guī)定顯得過于僵化。一方面，上述規(guī)定忽略了對獨立董事個人價值和能力的考察。莊子云：“巧者勞而知者憂”。公司治理應(yīng)堅持任人唯賢的原則，對于有潛在發(fā)展價值的獨立董事應(yīng)不受任期期限的限制，即使任期屆滿，仍然讓其有機(jī)發(fā)光發(fā)熱。另一方面，過于僵化的規(guī)定與世界范圍內(nèi)公司治理準(zhǔn)則軟法化的趨勢相違背。在提倡公司治理準(zhǔn)則軟法化的大背景下，應(yīng)讓公司依據(jù)實際情況選擇性適用規(guī)則。良好的上市公司治理準(zhǔn)則應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范和軟法的有機(jī)結(jié)合，能夠緩解人類社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展導(dǎo)致的法律需求激增與僵化規(guī)定造成的立法、執(zhí)法成本過高之間的矛盾，也進(jìn)一步降低公司人才流失的可能性。

第一，“遵守或解釋”規(guī)則的核心內(nèi)涵。歐洲、北美洲以及世界范圍內(nèi)的立法機(jī)關(guān)在制定公司治理準(zhǔn)則的過程中，呈現(xiàn)出一種期待公司加強(qiáng)自我規(guī)制(self-regulation)、自我約束的趨勢，即對公司治理準(zhǔn)則“軟化”。現(xiàn)代社會公司治理關(guān)系的多樣性、復(fù)雜性和立法機(jī)關(guān)認(rèn)識能力的有限性之間不可避免的矛盾推動著軟法迅猛發(fā)展。立法機(jī)關(guān)開始逐漸傾向于修訂任意性或倡導(dǎo)性的條文，以便公司根據(jù)實際情況選擇適用，避免扼殺公司自我管理、自主經(jīng)營的創(chuàng)新活力?！白袷鼗蚪忉尅币?guī)則是“軟化”的核心表現(xiàn)，即如果公司未能遵守某項公司治理準(zhǔn)則規(guī)定的條款，那么董事需要告知公司并解釋說明未遵守的原因，否則就要遵守。強(qiáng)制性規(guī)則會帶來法律僵化和公司高額運行成本等問題，但任意性規(guī)則又容易導(dǎo)致政府部門監(jiān)管力度不足的局面，而“遵守或解釋”規(guī)則將上述兩種規(guī)范類型的優(yōu)勢雜糅在一起，性質(zhì)介于“任意性”與“強(qiáng)制性”之間，旨在授予公司治理準(zhǔn)則的靈活應(yīng)用，尋求公司治理的軟法化[18]。

第二，具體適用理由。我國目前尚未正式確定“遵守或解釋”規(guī)則，但關(guān)于上市公司治理的一系列規(guī)范之中存在“功能等值物”。比如證監(jiān)會2007年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號年度報告的內(nèi)容與格式》第27條規(guī)定的“披露或說明”規(guī)則，要求針對差異做說明，與“遵守或解釋”規(guī)則還是有所不同的，該條規(guī)定提出“公司應(yīng)對照中國證監(jiān)會發(fā)布的有關(guān)上市公司治理的規(guī)范性文件，說明公司治理的實際狀況與該文件要求是否存在差異，如有差異，應(yīng)明確說明?！痹谔岢局卫頊?zhǔn)則軟法化的大背景下，讓公司依據(jù)個體實際情況因地制宜地選擇性適用規(guī)則，重視個體的差異化。筆者建議，可以在獨立董事任期規(guī)定中引入這一規(guī)則，將任期限制設(shè)定為默認(rèn)規(guī)則，獨立董事通常需受到任期限制的制約，但同時允許可以通過向董事會或股東大會說明情況的方式，獲得不遵守的權(quán)利。理由如下：

一是符合世界范圍內(nèi)現(xiàn)代公司治理的立法潮流。1992年英國為解決公司治理危機(jī)，率先嘗試適用“遵守或解釋”規(guī)則，之后該規(guī)則在美國、歐盟、澳大利亞、加拿大、中國香港等地都被廣泛接受。日本2015年的《公司治理準(zhǔn)則》引入了“遵守或解釋”規(guī)則：上市公司至少需要任命兩名獨立董事，或者給出不這樣做的理由[19]。我國香港規(guī)定超過一定任職期限的獨立董事，需要通過程序取得董事會或股東大會的認(rèn)可其依然保持“獨立性”，才可繼續(xù)擔(dān)任獨立董事。香港引入“遵守或解釋”規(guī)則對獨立董事的任期做靈活規(guī)定，即獨立董事通常需受到任期限制的制約，但可以通過向董事會或股東大會說明情況，獲得不遵守的權(quán)利。該規(guī)則的引入，勢必會增強(qiáng)我國上市公司在全球范圍內(nèi)的競爭力，同時也有利于我國上市公司治理監(jiān)管模式轉(zhuǎn)型。

二是為保留經(jīng)驗豐富的獨立董事提供可能的途徑。美國機(jī)構(gòu)股東服務(wù)公司(ISS)在2015年的報告中指出，投資者擔(dān)憂將有經(jīng)驗的獨立董事掃地出門，將無人指導(dǎo)他們?nèi)绾味冗^市場風(fēng)暴。經(jīng)驗豐富的獨立董事在任期內(nèi)已經(jīng)實現(xiàn)不完全依賴管理層洞察公司運營，可以為公司提供更好的戰(zhàn)略咨詢和更好的決策監(jiān)督，為公司內(nèi)部治理做出了寶貴的貢獻(xiàn)[20]。適用“遵守或解釋”規(guī)則可以使經(jīng)驗豐富的獨立董事不受僵化的任期限制。

三是與我國設(shè)置獨立董事制度初衷一致。不同的公司有著不同的發(fā)展目標(biāo)和資源契機(jī)，不存在一部放之四海而皆準(zhǔn)的公司治理準(zhǔn)則，而賦權(quán)型治理準(zhǔn)則比強(qiáng)制型治理準(zhǔn)則更能因地制宜地發(fā)揮作用[21]。引入“遵守或解釋”規(guī)則規(guī)范獨立董事任期可為公司治理提供必要的彈性，這一做法與獨立董事制度引入我國的初衷，即在股權(quán)結(jié)構(gòu)日益集中且原有的監(jiān)事會監(jiān)督體系失效的大背景下，改善上市公司治理結(jié)構(gòu),保護(hù)公司和中小股東的共同利益，在本質(zhì)上是完美契合的。

總而言之，獨立董事制度引入我國之后，在上市公司的董事會中擔(dān)任著重要角色，但我們不能期待該制度成為能夠解決所有公司治理問題的錦囊妙計[22]。在具體的公司治理實踐中，獨立董事因缺失獨立性淪為“花瓶董事”“簽字董事”的現(xiàn)象屢見不鮮，成為獨立董事制度在我國發(fā)揮真正作用的巨大阻礙。筆者以規(guī)制“獨立董事任期”進(jìn)而保障獨立董事的“獨立性”為出發(fā)點，通過借鑒域外獨立董事任期規(guī)定的先進(jìn)理念和制度設(shè)計，可以考慮基于不同專業(yè)委員會的重要性，限縮我國獨立董事的任期限制范圍，即僅限于審計、薪酬委員會；以縮短我國獨立董事最長任職期限至三年為指導(dǎo)原則，同時引入交錯任期制、“遵守或解釋”規(guī)則內(nèi)容建立獨立董事任期的彈性處理機(jī)制，以增加我國獨立董事任期的靈活性。希望我國獨立董事能夠真正實現(xiàn)獨立，在現(xiàn)代公司治理領(lǐng)域中發(fā)揮其應(yīng)有或更大的作用。