王文鵬

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

隨著現(xiàn)代科技的逐步發(fā)展，利用算法對大量數(shù)據(jù)進行儲存、處理和分析，從海量數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)價值并服務(wù)于生產(chǎn)與生活的“大數(shù)據(jù)時代”已經(jīng)來臨，人們的生活方式也發(fā)生了翻天覆地的變化。根據(jù)2020年中共中央、國務(wù)院頒布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，數(shù)據(jù)要素作為與土地、勞動力、資本要素并列的生產(chǎn)要素，成為要素市場化配置的重要部分。在各類數(shù)據(jù)中，位置信息屬于采集的必備數(shù)據(jù)，但是其極易遭受來自多方面的窺探和侵犯，從而發(fā)生大量隱私泄露的事件，是一個值得研究的問題。

一、位置信息的隱私風(fēng)險概述

基于位置服務(wù)(Location Based Services，簡稱為LBS)主要是指基于用戶地理位置信息而產(chǎn)生的增值服務(wù)，其運作方式為通過對用戶的移動終端進行定位，用以獲取用戶位置信息進而與其他信息集成來提供與位置相關(guān)的服務(wù)。自21世紀以來，互聯(lián)網(wǎng)的使用形式發(fā)生重大變化，主要由PC固定端向手機移動端變化，衛(wèi)星定位及導(dǎo)航的應(yīng)用和發(fā)展，在滿足人們出行需求的同時，推動了LBS的產(chǎn)生和普及。最初其僅被用于軍事領(lǐng)域，但自1996年美國聯(lián)邦通信委員會要求網(wǎng)絡(luò)運營商為可以發(fā)出E911呼叫的移動終端提供定位服務(wù)后，LBS得到了快速發(fā)展。在國內(nèi)自2007年開始，LBS進入市場高速增長期，諸多軟件公司和互聯(lián)網(wǎng)公司推出基于位置服務(wù)的終端軟件產(chǎn)品，為用戶提供多種服務(wù)。第一種為提供商業(yè)化服務(wù)。4G及5G網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及手機支付的推行，使得基于位置服務(wù)與電子商務(wù)相結(jié)合，組成一種完整的商業(yè)盈利模式。目前手機中種類繁多的應(yīng)用軟件就是該種商業(yè)模式的具體體現(xiàn)，主要包含“衣”(網(wǎng)絡(luò)購物類軟件)、“食”(外賣類、拼購類軟件)、“住”(賓館住宿預(yù)定類軟件)、“行”(導(dǎo)航類、打車類軟件)四類[1]。第二種為信息搜索服務(wù)。即用戶通過其對自身地理位置的確認尋求增值服務(wù)，主要包括住宿、餐飲和娛樂等，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與位置信息的結(jié)合，可以使得用戶在短短數(shù)秒的時間內(nèi)就可以獲取周邊多種服務(wù)的定位。第三類為交通服務(wù)。LBS最主要以及最早的應(yīng)用方面即為交通服務(wù)，主要用于物流管理以及智能交通系統(tǒng)。第四類為搶險救援服務(wù)。在各種自然災(zāi)害的救援以及災(zāi)后重建工作中，可以提供洪水和泥石流等災(zāi)害的警報，以及遇險人員的定位，保證搜救的及時進行。

可以說，位置數(shù)據(jù)信息所包含的價值是巨大的，作為一種生產(chǎn)要素，具有很大的商業(yè)價值。巨大的商業(yè)價值使得位置信息的安全地位岌岌可危，用戶個人的位置信息受到多方威脅，具有很大的泄露風(fēng)險?？傮w而言，位置信息可以輕易受到公權(quán)力以及企業(yè)的侵犯。在公權(quán)力方面，政府具有極強的信息收集能力，對于公民個人的地理位置信息的收集具有普遍性，而利用這種能力，政府可以在刑事技術(shù)偵查中輕而易舉地獲取嫌疑人的位置信息，進而對其進行定位追蹤。一旦這種技術(shù)偵查手段被廣泛應(yīng)用，就極易發(fā)生為了治安而犧牲公民隱私的情況。同時，在公權(quán)力的強勢地位面前，公民的日常生活也會被輕易干擾，公權(quán)力通過大數(shù)據(jù)收集可以輕易挑出個別公民的信息進行調(diào)查[2]。根據(jù)紐約時報的報道，在2014年，烏克蘭發(fā)生大規(guī)模騷亂事件，而后其政府通過位置信息的調(diào)取識別個別公民，對在該段時間內(nèi)處于該區(qū)域的公民發(fā)送了明確的警告短信。位置信息的隱私暴露使得公民必然喪失大部分基本權(quán)利。

在企業(yè)的侵犯風(fēng)險方面，主要體現(xiàn)在用戶手機中數(shù)量眾多的應(yīng)用軟件，各種應(yīng)用軟件在未經(jīng)過用戶同意的情況下擅自調(diào)取用戶位置信息的情況屢見不鮮。2018年消費者保護協(xié)會發(fā)布的《APP個人信息泄露情況調(diào)查報告》表明，讀取位置信息權(quán)限是用戶安裝APP時遇到最多的權(quán)限申請，占86.8%，同時，在用戶閱讀應(yīng)用權(quán)限和用戶協(xié)議或隱私政策的習(xí)慣方面，偶爾閱讀和從不閱讀的占比最高，分別為31.1%和26.2%[3]。該項調(diào)查說明，用戶位置信息屬于大部分手機應(yīng)用軟件所必須調(diào)取的信息，雖然企業(yè)根據(jù)用戶協(xié)議或隱私政策聲明對用戶申請隱私訪問權(quán)限，但是這些聲明或協(xié)議通常并不顯眼，過半數(shù)的用戶通常不進行詳細了解，這也就造成了該項隱私政策僅僅成為企業(yè)調(diào)取用戶個人信息表面上的法律制度，用戶位置信息通常處于被企業(yè)侵犯的危險中。

二、大數(shù)據(jù)時代位置信息隱私的重要特征

位置信息作為一種重要的生產(chǎn)要素，具有很大的敏感性和價值性，其必然屬于公民隱私權(quán)所應(yīng)當(dāng)包含的客體范圍。

(一)位置信息具有敏感性

基于公民個人定位可以獲取很多的隱私，地理位置的敏感程度使得其成為個人信息保護的重要對象。位置信息的敏感性主要包含定位之準(zhǔn)確性、用戶所處地區(qū)信息的隱秘性以及用戶身份的私密性三個方面。

首先，衛(wèi)星技術(shù)的進步使得定位誤差逐步減小，并且通過移動客戶端便于使用，GPS以及國產(chǎn)北斗定位可以將精度縮小至1米，配合無處不在的視頻監(jiān)控，已經(jīng)基本可以監(jiān)控到任何車輛和人。在如此精確的定位下，眾多的手機應(yīng)用軟件增加了定位社交功能，如在微信“附近的人”選項中可以準(zhǔn)確地看到附近用戶的距離。又比如在“航旅縱橫”應(yīng)用程序中，在2018年同樣加入“附近的人”功能選項，可以通過值機頁面查詢附近座位乘客的個人信息并且可以進行在線聊天，該功能曾引發(fā)了不小的爭議，用戶普遍認為其侵犯了個人的隱私權(quán)[4]。其次，用戶所屬地區(qū)通常在具有隱秘性的情況下，位置信息的泄露往往會造成嚴重后果。從個人角度來看，每個公民往往都具有一些不希望為人所知的事務(wù)，而位置信息可以將該類私人事務(wù)的內(nèi)容和過程公之于眾，給公民造成困擾。從國家安全的角度來看，間諜在利用位置信息的透露過程中可以輕易地將敏感坐標(biāo)傳出，從而被反動組織掌握，進而威脅國家安全。最后，位置信息可以暴露用戶個人身份及身邊親友的大致情況。假設(shè)不法分子鎖定某公民的住所位置，并且在一段時間內(nèi)持續(xù)觀察該住所內(nèi)的定位請求，那么就可以分析出該公民的身份以及與其同住的親密人員的身份信息，進而嚴重威脅其個人以及親友的生命安全。

(二)位置信息具有價值性

位置信息在網(wǎng)絡(luò)運營商以及服務(wù)者眼中具有極大價值，可以經(jīng)過位置信息為用戶提供相應(yīng)的增值服務(wù)，從而提高用戶對該平臺的依賴度和黏合度。位置信息作為可以提供用戶行動軌跡的重要數(shù)據(jù)，成為各類網(wǎng)絡(luò)平臺追求的具有價值的資源，在掌握用戶位置信息后，通過數(shù)據(jù)平臺處理和分析可以對用戶精準(zhǔn)投放需求廣告。在位置信息數(shù)據(jù)如此重要的情況下，國際和國內(nèi)相繼爆發(fā)出互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)公司和平臺侵犯用戶數(shù)據(jù)隱私的新聞，以及各大平臺爭搶數(shù)據(jù)信息的斗爭，這些雖然不以位置信息為直接目標(biāo)，但是仍然可以發(fā)現(xiàn)其中的端倪。2011年，谷歌和蘋果公司被指控非法搜集用戶位置信息，從而侵犯用戶隱私權(quán)；2017年，菜鳥物流希望收集其他物流公司的數(shù)據(jù)，而順豐物流則關(guān)閉了其端口，引發(fā)糾紛。這些事件均來自于對數(shù)據(jù)信息的爭奪，進而從側(cè)面證明了以位置信息為代表的數(shù)據(jù)信息存在線上和線下相關(guān)聯(lián)的巨大價值。

三、大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)保護刑法路徑之現(xiàn)狀

在大數(shù)據(jù)背景下，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展使得數(shù)據(jù)收集越發(fā)便捷，傳統(tǒng)隱私權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)不符合互聯(lián)網(wǎng)層面公民對隱私權(quán)定義的需求。公民在有意或無意中泄露的個人信息，通常被別有用心的組織或個人利用，轉(zhuǎn)化為源源不斷的詐騙短信、騷擾電話等。公民對個人信息泄露的程度一無所知，無法了解其被何人掌握及被掌握的程度，像一顆無法預(yù)估的炸彈，而刑法作為最嚴厲的公法，具有私法無法比擬的威懾力，可以對該類新型的侵犯公民隱私權(quán)的行為起到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的作用。

(一)大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)之變化

大數(shù)據(jù)時代，隱私權(quán)已經(jīng)逐步發(fā)展出了新的內(nèi)涵，總體來說有以下三點。

1.隱私權(quán)的財產(chǎn)屬性更為突出

傳統(tǒng)隱私權(quán)的內(nèi)涵更多體現(xiàn)在其人格屬性上，而在如今，用戶的地址、照片、網(wǎng)頁瀏覽記錄、聯(lián)系方式等數(shù)據(jù)對于不法分子而言具有巨大的商業(yè)價值。這種財產(chǎn)屬性體現(xiàn)在三種模式中：第一種，不法分子獲取公民個人隱私信息，通過騷擾電話或者詐騙短信等獲取不法利益；第二種，不法分子收集被害人隱私信息，作為商品售賣獲取直接利益；第三種，不法分子將隱私信息倒賣第三人賺取差價，這種售賣通?？梢越?jīng)過數(shù)次[5]。

2.隱私權(quán)的客體范圍逐步擴大

根據(jù)隱私權(quán)的傳統(tǒng)理論，該理論認為其客體范圍主要是可視可見的物理性隱私，如今，公民在互聯(lián)網(wǎng)上所留下的記錄和痕跡同樣屬于隱私權(quán)的客體范圍，包括聊天記錄、瀏覽記錄和購物記錄等。在這種情況下，個人信息自決權(quán)的產(chǎn)生便是對這種變化的回應(yīng)，該理論主張對個人信息的收集和利用擁有控制和決定的權(quán)利[6]。大數(shù)據(jù)時代下的隱私權(quán)的內(nèi)容具有較大的包容性，不但包含傳統(tǒng)范疇，而且將信息時代出現(xiàn)的信息隱私權(quán)法益同樣納入其中，可以實現(xiàn)動態(tài)保護。

3.隱私權(quán)的保護難度加大

大數(shù)據(jù)時代，信息的收集、處理和應(yīng)用趨于便捷，隱私數(shù)據(jù)往往在個人無意的分享、他人的有意散布以及管理者的秘密整合中逐漸被處理和應(yīng)用，而在具有實際利益誘惑的情況下，違法犯罪分子使用多種手段將隱私信息進行整理并經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)售賣。監(jiān)管者往往無法及時對個人信息的泄露和買賣進行制止和處理，待造成嚴重后果時進行規(guī)制便為時已晚，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步對隱私權(quán)保護提出了更高的要求。

(二)隱私權(quán)刑法保護路徑之現(xiàn)狀

從國際視角來看，早在19世紀，隱私權(quán)的觀念因為美國波士頓婚禮事件①而首次出現(xiàn)并被世人所熟知，此時法國、德國的刑法典中就已經(jīng)具有意在保障個人隱私的相關(guān)條文。同時，《西班牙刑法典》中專門設(shè)置了“侵犯隱私、公開隱私和侵入住宅罪”的章節(jié)，美國《模范刑法典》也有關(guān)于侵犯隱私的相關(guān)行為的處罰方式[7]。

從國內(nèi)法律層面來探求，我國憲法對隱私的保障并非是徑直提及的，而是通過一些條款涉及，如38條、39條和40條分別規(guī)定人格尊嚴、住宅和通信自由不受侵犯。而在民事法律方面，早在2010年《侵權(quán)責(zé)任法》中就明確規(guī)定了隱私權(quán)的受保護地位。同時，刑法中并沒有設(shè)置專門的章節(jié)和罪名直接保護公民的隱私權(quán)，即并沒有將其作為直接保護的罪名出現(xiàn)，而是適用一些相關(guān)的罪名，經(jīng)過對于國家、社會和商業(yè)秘密法益的保障從側(cè)面間接涉及對公民個人隱私權(quán)的保障。整體而言，我國刑法對隱私權(quán)的保護屬于附屬保護模式[8]。具體分析來看，最早具有對公民個人隱私權(quán)保護的罪名為《刑法修正案(五)》中設(shè)立的“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”，雖然該罪名設(shè)置于“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，并且其設(shè)立目的主要是為了保障金融管理秩序，但是信用卡中的資料是直接被侵犯的對象。雖然該罪名是通過對其他法益的保護來間接保護隱私權(quán)，但是其仍然具有打擊侵犯隱私權(quán)犯罪的重要意義，利于保障個人隱私。同時，《刑法修正案(九)》中增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪三個罪名，分別給予了互聯(lián)網(wǎng)公司和平臺使用、幫助和管理者以保護用戶個人隱私信息的責(zé)任。在計算機領(lǐng)域內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)承載著大量的信息，包含用戶數(shù)量眾多的隱私，在大數(shù)據(jù)時代，互聯(lián)網(wǎng)承載著信息傳輸?shù)穆氊?zé)，也逐步成為公眾接收信息的主要渠道。這三項罪名從側(cè)面間接保護了用戶的隱私權(quán)，賦予了互聯(lián)網(wǎng)管理者以防止用戶信息泄露的職責(zé)，在大數(shù)據(jù)時代對于隱私權(quán)的保護具有非常大的進步意義。

四、現(xiàn)行刑法對隱私權(quán)保護之不足

科技的高速發(fā)展以及大數(shù)據(jù)時代的逐步深入，使得侵犯隱私權(quán)的方式方法變得多種多樣。艷照門、偷拍門等惡性事件頻發(fā)，造成更加惡劣的社會影響，這些事件彰顯出關(guān)于隱私權(quán)的刑事立法的滯后性和嚴重缺陷。

(一)缺乏對隱私權(quán)的直接保護

從國際上的刑事立法來看，諸多國家都選擇將公民的隱私權(quán)作為值得單獨維護的法益，或?qū)⑵湔w列為一個章節(jié)，或創(chuàng)設(shè)獨立之罪名來保護。例如，美國及加拿大的刑法典設(shè)立“侵犯隱私權(quán)的犯罪”來規(guī)制侵犯私人領(lǐng)域秘密權(quán)的行為，在我國澳門地區(qū)，也對其采取了直接保護模式，如其刑法典中設(shè)立的侵入私人生活罪等罪名，就將刑罰直指嚴重侵害隱私的行為[9]。相比較而言，我國大陸現(xiàn)行刑法利用相關(guān)罪名，在保護其他多種法益的同時，僅僅從側(cè)面對其進行保護的方式在司法實踐中的作用顯得捉襟見肘。

大數(shù)據(jù)背景下，對以位置信息為代表的數(shù)據(jù)信息的侵犯通常伴隨著對公民隱私權(quán)的侵犯，而間接保護的方式難以滿足司法實踐的需求。以偷拍行為為例，由于智能手機和網(wǎng)絡(luò)的普及，使得在網(wǎng)絡(luò)上散布私密照片和視頻的惡性事件時有發(fā)生。司法實踐中處理該類案件的時候，存在大量以“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”進行定罪處罰的情形，而對隱私權(quán)的保護也包含在其中。正是由于我國刑法缺乏對其的直接保障，而只能以保障社會法益對其進行間接的庇護。這種間接保護往往會造成一個問題，就是如果該類行為在不能構(gòu)成任何的間接保護罪名的情況下，如何保護隱私權(quán)？例如2015年的優(yōu)衣庫事件，雖然對當(dāng)事人造成了隱私和名譽上的嚴重傷害，但是犯罪嫌疑人鄧某最終僅僅以違反治安管理處罰法的結(jié)果被處以10日的行政拘留。在大數(shù)據(jù)時代，隱私權(quán)保護附著于國家和社會法益的情形，使其難以受到完全的重視，更難以滿足司法實踐的需要。

(二)對個人信息和個人隱私不加區(qū)分的一元論保護模式

與國外不同的是，我國刑法對個人信息和個人隱私往往是不加以區(qū)分的一元論保護模式，從司法實務(wù)來看，通常是把個人隱私歸入個人信息的內(nèi)涵領(lǐng)域內(nèi)加以規(guī)制和保障。毋庸置疑，兩者之間有重疊的部分，但是在理論上仍然有將二者進行詳細區(qū)分的必要。

個人信息是指與人相關(guān)聯(lián)的、反映個體特征的、具有可識別性的符號系統(tǒng)，而個人隱私是指個人不愿為外界知悉的私生活領(lǐng)域的相關(guān)事務(wù)，例如個人的指紋、聲音、社交活動、日記等內(nèi)容。有部分學(xué)者認為個人隱私被包羅在個人信息的內(nèi)涵范疇內(nèi)，但是對二者加以分析可知，個人隱私如果要符合個人信息的范圍，必然首先需要符合個人信息的客觀存在狀態(tài)，即通過電子或其他的方法進行記載[10]，而實際上并非所有的個人隱私都符合這樣的特性。盡管在目前的大數(shù)據(jù)時代，任何的事務(wù)都有成為數(shù)據(jù)被記錄的可能性，但是個人自主決定的私人事務(wù)和私生活的安寧未必會被記錄下來。可以說并不是所有的個人信息都屬于個人隱私，也并非所有的個人隱私均為個人信息，兩者應(yīng)當(dāng)屬于交叉重合的關(guān)系。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，二者既有區(qū)別和區(qū)分，那么不同的犯罪行為對二者的侵犯有不同的危害后果，就必然應(yīng)當(dāng)處以不同的刑罰。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中推崇建立一個等級分明的、由最強到最弱的刑罰階梯[11]66，盡管現(xiàn)實情況無法對其進行實現(xiàn)，但目前一元論的保護方式，必然無法符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害法益的不同，配置不同的刑種和刑罰程度，否則在實踐中對個人信息的保障手段必然無法對個人隱私的保障做到面面俱到，而對個人隱私的嚴格維護又會對個人信息的合理使用起到反作用。

(三)對隱私權(quán)的提前保護不足

隱私的披露具有不可恢復(fù)的特點，在大數(shù)據(jù)時代，隱私權(quán)一經(jīng)侵犯極大概率會通過互聯(lián)網(wǎng)傳播而給當(dāng)事人帶來不可挽回的損失。因此，對于隱私權(quán)的保護僅僅著眼于在被侵害后的處罰措施是遠遠不夠的，上游的風(fēng)險防控才是應(yīng)該關(guān)注的重點。所謂上游的防控是指對隱私的侵害結(jié)果還未發(fā)生時，對其危險狀態(tài)進行處罰。根據(jù)群眾的普遍認知，單獨的郵箱網(wǎng)址和電話號碼必然不能代表隱私權(quán)，但是如果這些信息和個人身份證號碼、信用卡信息相結(jié)合而進行搜索，就可能會涉嫌侵犯個人隱私權(quán)。在行政法中，2017年頒布的《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)安全審查辦法(試行)》，規(guī)定了非法收集、存儲、處理、使用用戶信息的網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)②，通過這種方式進一步規(guī)定《網(wǎng)絡(luò)安全法》中運營者的信息安全保障義務(wù)，這就對隱私權(quán)的保護提供了上游防控。

而在國內(nèi)刑事法律的規(guī)定中，關(guān)于隱私權(quán)間接保障存在的情節(jié)犯和結(jié)果犯存在過量的情況。例如，在252條、253條之一和286條之一中，均存在有“情節(jié)嚴重”或“造成嚴重后果”的情況下才能構(gòu)成犯罪的規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益發(fā)達的現(xiàn)狀下，對于信息的處理、存儲和流通能力大大增強，各種零散的數(shù)據(jù)和信息對于隱私權(quán)的侵犯程度趨于嚴重，同時造成侵害的事實也越來越容易。在這種時代背景下，如果仍然固守法益侵害的結(jié)果無價值原則，那么對于隱私權(quán)的保護則會逐步淪為虛無。根據(jù)隱私泄露對當(dāng)事人帶來的經(jīng)濟和名譽上的損失逐漸加重的現(xiàn)實情況，應(yīng)當(dāng)將刑法的介入時間提前，注重其預(yù)防隱私權(quán)泄露的作用。

五、刑法對隱私權(quán)保護之應(yīng)然路徑

基于大數(shù)據(jù)時代對隱私權(quán)保護帶來的變化與挑戰(zhàn)，現(xiàn)行刑法已經(jīng)難以滿足受害人對自身權(quán)益保護的需要和司法實踐的需求，根據(jù)上文所論述之存在的缺陷與不足，必然需要刑法對隱私權(quán)的保護走出其應(yīng)然的路徑。

(一)設(shè)立隱私權(quán)刑法保護的專屬罪名

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，即使在民事法律的體系中隱私權(quán)已經(jīng)可以作為與生命權(quán)、健康權(quán)等民事權(quán)利相同的公民權(quán)利，但是在刑法中仍然未將隱私權(quán)賦予獨立的權(quán)利名分，隱私權(quán)法益在國家法益、社會法益等其他權(quán)利形態(tài)的夾縫中尋求間接保護。在當(dāng)今時代，隱私法益的保護擁有重大的價值，在目前的狀況下，刑法首先應(yīng)當(dāng)承認隱私法益的獨特價值，將其作為可以直接單獨維護的客體。由于目前間接保護隱私權(quán)的罪名散見于各個不同的章節(jié)中，其各個罪名在犯罪客觀方面和犯罪客體之間均存在極大的差異，如果將各個罪名集中梳理和摘取，并設(shè)立專有體系對其進行收納，必定破壞既有刑法的體系，實施難度大。同時，雖然《刑法修正案(九)》對現(xiàn)有的侵犯公民個人信息罪的犯罪主體由特殊主體修改為一般主體，擴大了其處罰范圍，并且通過兩高的司法解釋對其進一步進行完善，但是由于刑法理論中并沒有對個人信息和個人隱私的內(nèi)涵進行詳細區(qū)分，本罪對單獨的隱私權(quán)保障仍然存在欠缺之處。根據(jù)國外刑法的經(jīng)驗，直接保護模式必然要優(yōu)于間接保護模式，專屬罪名的設(shè)立刻不容緩。本文認為應(yīng)設(shè)立“侵犯公民個人隱私罪”來應(yīng)對這種情況。設(shè)立專門罪名有利于劃清前文所述個人隱私與個人信息的邊界，增強對隱私權(quán)保障的直接性。

關(guān)于本罪名的初步設(shè)想是將其置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中的侵犯公民個人信息罪之后，增設(shè)253條之二。關(guān)于該罪名的罪狀，是將侵犯公民位置信息等數(shù)據(jù)信息的行為進行直接規(guī)制，同時將目前社會頻發(fā)的利用針孔攝像頭或破解家庭攝像頭偷拍、偷錄公民具有隱私性質(zhì)的、不公開的言論、活動和個人身體隱私部位的行為規(guī)定為犯罪。對于該偷拍、偷錄行為，并不需要其進行傳播和售賣，只需規(guī)定其行為情節(jié)嚴重或手段惡劣即可進行規(guī)制。根據(jù)目前社會情況來看，以偷拍行為侵犯公民個人隱私的行為屢見不鮮，同時刑法也缺乏對該類行為的規(guī)制，使得此類行為日益猖獗，針孔攝像頭已經(jīng)無孔不入，每個人都有可能成為情色網(wǎng)站上的主角。設(shè)立侵犯公民個人隱私罪的罪名，可以將制作、販賣、傳播淫穢物品行為的刑法介入時間點提前，即在偷拍、安裝針孔攝像頭拍攝他人隱私信息時，即由刑法介入處罰，可以發(fā)揮震懾和真正直接保護隱私權(quán)的作用。

(二)建立個人信息與個人隱私的區(qū)分保護模式

從前面的敘述可知，我國刑法對于個人信息和個人隱私的概念和邊界并沒有嚴格區(qū)別，相關(guān)罪名如侵犯公民個人信息罪通常是以保護個人信息的形式來側(cè)面保護個人隱私。由于隱私權(quán)的概念模糊不清、范圍不定，因此在刑法中如果要將個人信息與個人隱私進行區(qū)分保護，必然需要先對刑法中的隱私權(quán)進行定義。我國學(xué)者從不同的角度對隱私權(quán)進行定義，張新寶教授認為：“隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)?！盵12]12從中可以歸納出一個核心特征，即私人生活的非公開性。隱私權(quán)當(dāng)中的“隱”字可以認為是從心理角度，內(nèi)心所不希望為他人知曉和侵犯的私人領(lǐng)域和事務(wù)，而“私”代表的意思則是純粹的個人信息和事務(wù)。言而總之，隱私權(quán)是內(nèi)心不愿意被他人所知曉的純粹個人領(lǐng)域和事務(wù)，反映出強烈的人格特征和主觀感受。而個人信息則通常具備客觀特性，即已經(jīng)被通過數(shù)據(jù)形式記錄的個體特征，通常包含公民的身份、職業(yè)、名下財產(chǎn)情況等。個人信息與個人隱私的交叉重疊關(guān)系使得兩者往往交織在一起，難以區(qū)分。

個人信息中包含有個人隱私的信息，同時也有不屬于個人隱私的信息，而這兩者都需要法律對其進行保護，但是根據(jù)兩者的性質(zhì)，可以明顯看出隱私信息中包含強烈的人格性和主觀性，如果為他人所知曉和宣揚，通常會給隱私當(dāng)事人造成極大的精神痛苦，因此其保護的程度應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，隱私信息需要更為嚴格的保障。由于兩者的交叉關(guān)系，在個人隱私領(lǐng)域?qū)€人信息完全剔除明顯不現(xiàn)實，基于此種情況，可以借鑒歐盟對數(shù)據(jù)保護的相關(guān)經(jīng)驗，從法律層面對信息的敏感程度進行分級，通過不同層次的劃分，將一般的個人信息和個人隱私信息進行區(qū)分，從而在加強隱私信息維護和保障的同時，不能通過法律妨礙對于一般個人信息的收集和使用，形成對兩者進行區(qū)分的保護模式。在大數(shù)據(jù)時代，這樣的分層保護模式可以使得刑法在保護個人隱私方面有的放矢，同時也可以保證通過一般個人信息的利用創(chuàng)造社會價值，同時保障了刑法的謙抑性和責(zé)任配置的層次性。

(三)注重對隱私權(quán)侵害風(fēng)險的預(yù)防

在當(dāng)前的司法實踐與犯罪治理方面，通常都存在著偏重對已經(jīng)造成嚴重后果或者有著惡劣情節(jié)的犯罪行為的打擊，而往往忽視事前預(yù)防和犯罪風(fēng)險，在我國的隱私權(quán)刑法保護方面同樣存在著這樣的問題。在如今的大數(shù)據(jù)時代，信息數(shù)據(jù)交流傳播速度之快已經(jīng)超乎想象，如果仍然固守事后打擊的治理思維，那么將難以對該類犯罪行為起到刑法的威懾作用，同時會造成被侵害者極大的精神痛苦和名譽損失，而隱私權(quán)作為“易碎”的權(quán)利，一旦喪失則將難以補救，在該種狀況中，必然要求對于隱私權(quán)的保護不能僅僅滿足于事后的打擊。對于這種情況，臺灣地區(qū)“刑法”中的經(jīng)驗可以提供相關(guān)借鑒，其“刑法”中存在大量的抽象危險犯，如在第358條入侵計算機或其相關(guān)設(shè)備罪中，該罪名并不要求行為人已經(jīng)對他人隱私權(quán)造成實質(zhì)侵害，而是只要入侵計算機系統(tǒng)則可以構(gòu)成犯罪[13]。再如在德國刑法典中也同樣采取了這樣的立法模式，其在“侵害私人生活及秘密罪”中設(shè)置大量抽象危險犯。

相較我國刑法中對隱私權(quán)保護的相關(guān)罪名而言，通常需要“造成嚴重后果”或“情節(jié)嚴重”才能啟動刑罰。抽象危險犯把出現(xiàn)對法益保護的節(jié)點提前，是一類將法益保護前置化的保障方式，其理論基礎(chǔ)在于維護可以支配法益的外在條件，即如果法益客體處于一個危機四伏、沒有安全性的環(huán)境內(nèi)，那么法益支配的主體就沒有對其法益客體掌握的安全性和穩(wěn)定性，法益的本身價值必然會有所損失。因此刑事法律應(yīng)當(dāng)對于某些危險程度較高的行為推行提早的規(guī)制，不僅要保障法益本身的價值，同樣要保護法益客體所存在處境的安適性和穩(wěn)定性，防止支配法益之可能性的喪失。具體到隱私權(quán)保護方面，刑法應(yīng)當(dāng)使得隱私權(quán)法益具備一個穩(wěn)定的、安全性較高的環(huán)境內(nèi)，使得公民個人可以隨時支配自身的隱私權(quán)法益，而不受到外界的干擾。如在《法國刑法典》第二編侵犯人身罪中規(guī)定，如果在沒有相關(guān)人員同意的情況下，在其計算機系統(tǒng)中記錄或保存涉及他人種族起源或種族觀點以及性取向和健康狀況數(shù)據(jù)的，即可以被判處5年監(jiān)禁和30萬法郎的罰款[14]。在這種立法狀況下，僅僅記錄和保存他人相關(guān)數(shù)據(jù)，在立法者看來涉及著隱私被泄露的風(fēng)險，雖然其僅僅處于危險狀態(tài)，但直接將其作為犯罪化處理可以保證隱私處于安全穩(wěn)定的客觀環(huán)境中。抽象危險犯并不是對法益本身具有破壞，而是違反了法律規(guī)定的相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)，使得法益客體處在不安定的環(huán)境中，破壞了法益主體對其掌控利用的可能性，因此其處罰和制裁的適用，并不以實害結(jié)果的出現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)前我國公民的隱私權(quán)遭到嚴峻破壞的可能性加劇的客觀環(huán)境下，對于現(xiàn)有的從側(cè)面可以保障隱私權(quán)的相關(guān)罪名，可以根據(jù)實際情況，選擇去除法條中對犯罪成立條件所規(guī)定的“造成嚴重后果”或“情節(jié)嚴重”的情節(jié)犯和結(jié)果犯立法，采取設(shè)立部分抽象危險犯的立法模式，保證刑法對侵犯個人隱私行為的有效介入，給隱私權(quán)保護營造更為安全的環(huán)境。

注釋：

①1890年前后，美國波士頓著名律師沃倫的夫人經(jīng)常在家中邀請波士頓名流進行宴會，《波士頓報》則時常對沃倫夫人宴會中的一些隱秘細節(jié)進行指指點點，該報甚至還對沃倫女兒婚禮儀式進行了詳細的報道。沃倫律師與其好友路易阿斯·D·布蘭代斯共同撰寫《隱私權(quán)》一文痛斥報社闖入私人生活，該文在人類歷史上首次提到了隱私權(quán)的概念。

②根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)安全審查辦法(試行)》第四條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)安全審查重點審查網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的安全性、可控性，主要包括產(chǎn)品和服務(wù)提供者利用提供產(chǎn)品和服務(wù)的便利條件非法收集、存儲、處理、使用用戶相關(guān)信息的風(fēng)險。