徐麗紅

（華東政法大學(xué)，上海，200042）

近年來，隨著游戲產(chǎn)業(yè)市場規(guī)模的擴大網(wǎng)絡(luò)游戲已成為人們?nèi)粘蕵返姆绞街唬螒虍a(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了越來越多的網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛，其中就包括因游戲模仿產(chǎn)生的糾紛。一款游戲能否得到用戶青睞很大程度上取決于游戲規(guī)則的可玩性和趣味性，然而，當一款網(wǎng)絡(luò)游戲在市面上受到玩家追捧時，伴隨而來的還有層出不窮的游戲模仿者。這些模仿者在保留他人游戲規(guī)則的基礎(chǔ)上，部分更改其他游戲設(shè)計要素后推出相似的游戲，不正當?shù)挠螒蚰７滦袨椴粌H會挫傷游戲開發(fā)者的創(chuàng)作積極性，還會阻礙網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的多元化發(fā)展。明確網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的版權(quán)保護范圍對促進我國游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展、提升我國游戲產(chǎn)業(yè)的國際競爭力具有重要意義。

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否構(gòu)成版權(quán)法保護的客體，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未針對網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)立一項獨立的作品類型。對于網(wǎng)絡(luò)游戲中的其他設(shè)計要素，比如游戲背景音樂、游戲人物，實踐的做法通常是將網(wǎng)絡(luò)游戲中的設(shè)計要素進行拆分，并相應(yīng)地歸入音樂作品、美術(shù)作品或者計算機軟件等現(xiàn)有作品類型中予以保護，理論界和實務(wù)屆對此爭議也較少。然而，對于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的版權(quán)保護問題，學(xué)界存在不同認識：有的觀點認為，“游戲規(guī)則不宜作為著作權(quán)保護的客體，游戲規(guī)則和玩法屬于創(chuàng)意，創(chuàng)意在著作權(quán)法上屬于思想范疇，著作權(quán)法不保護思想”[1]、“網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)游戲的其他游戲要素不可分割，并非獨立存在，不具有可版權(quán)性?！盵2]相反的觀點則認為，“游戲規(guī)則通過特定方式呈現(xiàn)出來的具體表達可受到版權(quán)法的保護”[3]、“游戲的具體規(guī)則的設(shè)計是有可能落入著作權(quán)法保護范圍的”[4]。

除了理論界，實務(wù)中法院在審理涉及網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則保護的案件中，也存在不同的意見，比如在杭州游卡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與廣州常游信息科技有限公司、廣州大娛信息科技有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案（以下簡稱“三國殺”案）中①參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115 民初字第27056 號民事判決書。，法院認為：“用以描述出牌規(guī)則、勝負條件、模式等的文字內(nèi)容屬于對游戲玩法規(guī)則的概括性、一般性描述，作為思想的一部分應(yīng)當從作品中抽象出來，不受著作權(quán)保護?！倍谔K州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司與成都天象互動科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中②參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2015）蘇中知民初字第201 號民事判決書。，法院則認為：“以游戲界面設(shè)計體現(xiàn)的詳細游戲規(guī)則，構(gòu)成了對游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，是一種被充分描述的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成作品的表達?！贝送猓€有的法院認為“游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應(yīng)給予保護”“游戲的開發(fā)和設(shè)計需要極大的創(chuàng)造性勞動，大量的人力、物力、財力進行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創(chuàng)新，為游戲產(chǎn)業(yè)營造公平合理的競爭環(huán)境”③參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五(知)初字第22 號民事判決書。?？梢姡瑢τ诰W(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否具有可版權(quán)性，以及應(yīng)當以何種路徑保護游戲規(guī)則存在分歧。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有可版權(quán)性

一般意義上的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是指引導(dǎo)和要求游戲玩家如何玩游戲的內(nèi)容。在游戲產(chǎn)業(yè)的標準用語體系中，游戲規(guī)則指的是游戲設(shè)計中的一環(huán)，游戲設(shè)計除了對游戲玩法規(guī)則的設(shè)計，還包括對游戲數(shù)值設(shè)計、游戲UI設(shè)計、游戲付費模式設(shè)計、游戲技能體系設(shè)計、游戲關(guān)卡設(shè)計、戰(zhàn)斗動作設(shè)計等內(nèi)容的設(shè)計[5]。

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則雖然有“規(guī)則”之名，但并不是著作權(quán)法意義上的一般性規(guī)則，著作權(quán)法意義上的一般性規(guī)則是指為有序和規(guī)范地從事某項工作或進行某項行為而制定的規(guī)則、章程或制度。為了實現(xiàn)促進作品創(chuàng)新、知識傳播和技術(shù)進步的立法宗旨，幾乎所有國家的版權(quán)法都不保護操作方法、技術(shù)方案等內(nèi)容，我國《著作權(quán)法》亦不保護“操作方法”這類廣義思想范疇的一般性規(guī)則。如果允許他人肆意抄襲和復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者設(shè)計的游戲規(guī)則，將會導(dǎo)致游戲類型的單一化。因此，在探討網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的可版權(quán)性時，不能一刀切地將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則等同于著作權(quán)法意義上的一般性規(guī)則。版權(quán)法保護的客體是具有獨創(chuàng)性并且能夠以某種有形形式復(fù)制的智力成果[6]23-24，因此，受版權(quán)法保護的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則表達也須符合獨創(chuàng)性和可復(fù)制性兩個要件，且不屬于版權(quán)法排除保護的對象。

首先，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有較高程度的創(chuàng)造性，是游戲開發(fā)者智力活動創(chuàng)造的成果。游戲設(shè)計是一項復(fù)雜的工作，以創(chuàng)意為源泉，集工藝、美術(shù)和科學(xué)于一體，并且要求游戲設(shè)計者具備高度的創(chuàng)造力和想象力。游戲存在于一個“人造”的世界，要以假和真的規(guī)則加以管理，而想象力對創(chuàng)造一個“以假亂真”的世界來說最重要[7]。每種游戲都需要根據(jù)一定的規(guī)則進行，不同類型的游戲又有不同的規(guī)則，比如角色扮演類游戲、體育競技游戲和音樂游戲的游戲規(guī)則就各不相同，角色扮演類游戲是由玩家扮演游戲中的一個或數(shù)個角色，有完整的故事情節(jié)的游戲，強調(diào)劇情發(fā)展和個人體驗，通常采用回合制戰(zhàn)斗方式；體育競技游戲是模擬各類競技體育運動場景的游戲，游戲規(guī)則與線下實體游戲相似；音樂游戲則是伴隨著美妙的音樂，要求玩家翩翩起舞或作出相應(yīng)肢體動作?？梢?，設(shè)計游戲規(guī)則是一項極具創(chuàng)造力的活動，而體現(xiàn)或隱藏在游戲界面以及游戲設(shè)計中的規(guī)則正是游戲設(shè)計者思想和創(chuàng)意的具體表達。比如，角色扮演類的游戲一般具有完整的故事情節(jié)，且注重劇情發(fā)展和玩家體驗，設(shè)計者需要精心設(shè)計各種道具獲取規(guī)則、交易規(guī)則和通關(guān)規(guī)則，并將其思路和創(chuàng)意體現(xiàn)在游戲運行過程的不同環(huán)節(jié)和設(shè)定中，具有高度的創(chuàng)造性。

其次，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則能夠以可被客觀察知的具體形式體現(xiàn)于各游戲要素中。游戲設(shè)計是一個寬泛的概念，既包括對游戲規(guī)則的設(shè)計，也包括對音樂、特效、美術(shù)、文字等要素的設(shè)計，而游戲規(guī)則作為游戲設(shè)計的一環(huán)，與其他要素密不可分，并且游戲規(guī)則往往具象化為這些具體的游戲要素。比如，在戰(zhàn)略類游戲中（RTS），典型代表是暴雪公司出版的《星際爭霸》，其游戲規(guī)則是游戲玩家須在設(shè)定的時間和有限的裝備資源內(nèi)，完成工事建造、科技發(fā)展、部隊制造和兵種組合等任務(wù)以實現(xiàn)打敗對手的目的，這些游戲規(guī)則具體表達則包括圖形、音樂特效、文字說明以及視覺特效等內(nèi)容，用音樂特效表示獲勝或失敗，用視覺特效表示實施技能成功，用文字說明介紹游戲步驟和裝備技能效果等，這些有形的要素都體現(xiàn)了游戲設(shè)計者對游戲規(guī)則的表達。

因此，雖然我國著作權(quán)法未將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)定為一項獨立的作品類型，其表達形式與傳統(tǒng)的文字作品、音樂作品以及美術(shù)作品也不相同，但是網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則設(shè)計過程具有的獨創(chuàng)性以及其通過游戲編程最終呈現(xiàn)在游戲運行過程的不同環(huán)節(jié)和設(shè)定。反之，如果將游戲規(guī)則排除在著作權(quán)的保護范圍之外，一方面將導(dǎo)致越來越多的“換皮游戲”出現(xiàn)，影響用戶體驗和阻礙游戲行業(yè)的發(fā)展，另一方面，游戲開發(fā)者在游戲規(guī)則的構(gòu)思和設(shè)計過程中的投資得不到保障，進而影響其創(chuàng)新的積極性，違背著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的立法目的。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的版權(quán)保護范圍界定與侵權(quán)認定

（一）區(qū)分游戲規(guī)則與游戲規(guī)則表達

游戲規(guī)則之于游戲整體的關(guān)系可類比為故事情節(jié)之于一部小說，讀者通過小說的情節(jié)一步步地了解作者所欲表達的思想，游戲規(guī)則指引著玩家進行具體的游戲操作。正如小說的故事情節(jié)有抽象和具體之分一樣，游戲規(guī)則也有概括性的一般游戲規(guī)則與具體的游戲規(guī)則表達的區(qū)別，一般性和概括性的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則因過于抽象，不具有可版權(quán)性。另一方面，不同的游戲規(guī)則存在表達空間的差異，對游戲規(guī)則的表達形式有多種，最常見的形式是通過文字來描述游戲規(guī)則。當對游戲規(guī)則的描述非常具體時，則可能構(gòu)成文字作品受到版權(quán)法保護。比如，在卡牌游戲中，“卡牌和套牌的組合”作為游戲的策略與戰(zhàn)術(shù)規(guī)則屬于抽象思想，但用以描述“卡牌和套牌的組合”不同技能或效果的文字說明則可構(gòu)成對游戲規(guī)則的表達。再如，游戲的勝負規(guī)則是抽象的思想，但具體化之后用于表示“技能命中”“人物死亡或通關(guān)”的音樂和畫面特效可構(gòu)成表達。需要強調(diào)的是，著作權(quán)法中的“混同原則”在區(qū)分游戲規(guī)則和游戲規(guī)則的表達上同樣適用，如果某一游戲規(guī)則的表達空間過于小，甚至只有唯一的表達方式時，則該游戲規(guī)則及其表達均不受版權(quán)法保護。

（二）游戲具體規(guī)則及其認定

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有獨創(chuàng)性，但并不意味所有的游戲規(guī)則都能受到著作權(quán)法的保護。相反地，對于游戲規(guī)則中的一般性規(guī)則、表達空間有限甚至只有唯一性表達方式的規(guī)則，以及處于公共領(lǐng)域的游戲規(guī)則都應(yīng)當被排除在保護范圍之外。

1.具體游戲規(guī)則受版權(quán)保護。依據(jù)不同的標準，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可進行不同的分類。比如，根據(jù)規(guī)則的性質(zhì)，可分為情節(jié)規(guī)則、操作規(guī)則和升級機制、裝備交易規(guī)則等其他規(guī)則[8]，根據(jù)規(guī)則的具體化程度，可分為基礎(chǔ)規(guī)則、具體規(guī)則和隱性規(guī)則[9]。游戲規(guī)則的分類對確定游戲規(guī)則的版權(quán)保護范圍具有重要作用。傳統(tǒng)著作權(quán)法體系中用于區(qū)分思想與表達的“抽象概括法”為具體游戲規(guī)則的界定提供了思路?！俺橄蟾爬ǚā庇擅绹臐h德法官在尼克斯訴環(huán)球電影公司案中首次提出④See Nichols v.Universal Pictures Corp.,45 F.2d 119.，用于區(qū)分戲劇作品中的思想與表達?！俺橄蟾爬ǚā钡幕緝?nèi)涵是隨著越來越多的情節(jié)被剝離出去，就會有一系列越來越具一般性的模式出現(xiàn)，在不斷抽象概括的過程中，最終會出現(xiàn)一個不再受到保護的臨界點，超過該臨界點的內(nèi)容不再受版權(quán)法保護[6]23-24。

如前述，根據(jù)規(guī)則的具體化程度，游戲規(guī)則可分為基礎(chǔ)規(guī)則、隱性規(guī)則和具體規(guī)則?；A(chǔ)規(guī)則是規(guī)定某一類游戲基本玩法的規(guī)則，比如推塔類游戲的基礎(chǔ)規(guī)則是“守住我方防御塔，摧毀對方防御塔”，典型代表作品是《英雄聯(lián)盟》；賽車類游戲的基礎(chǔ)規(guī)則是“駕駛飛車繞開障礙到達終點”，典型代表有《賽車On Line》《QQ飛車》，基礎(chǔ)規(guī)則本身屬于概括性和一般性的內(nèi)容，表達空間十分有限，甚至只有唯一的表達方式，因此不能受到版權(quán)保護。

隱形規(guī)則是隱藏在游戲設(shè)計中的規(guī)則，這類規(guī)則只能由玩家在游戲過程自行體會和選擇，無法通過具體的外在表達進行傳遞，故無法受到版權(quán)法的保護。比如《英雄聯(lián)盟》游戲中，組隊玩家在對戰(zhàn)前可選擇5名英雄（每位玩家選擇1個英雄出戰(zhàn)，3人或5人為一隊），每個英雄的身份不同，技能也不同（有法師、射手、坦克等），在進入戰(zhàn)地地圖時，又有上中下三條路線。對英雄的選擇和配合，以及走位的選擇都會影響游戲的結(jié)果，而這些游戲規(guī)則可由玩家自行選擇和決定，此外這些隱形的游戲規(guī)則是玩家在游戲過程中總結(jié)而來，比如“法師走中路，射手走下路”的規(guī)則，一般認為按此規(guī)則游戲取勝的成功率較大。這些隱形的規(guī)則是游戲玩家經(jīng)驗和實戰(zhàn)的總結(jié)，不是游戲設(shè)計者的智力創(chuàng)造產(chǎn)物，因此不能受到版權(quán)法的保護。

一款網(wǎng)絡(luò)游戲不可能僅由基礎(chǔ)規(guī)則和隱形規(guī)則搭建起框架，否則過于簡單和粗略，具體規(guī)則才是游戲設(shè)計的核心。比如，卡牌類游戲的具體規(guī)則包括對卡牌或其組合出牌的有效和無效規(guī)則、卡牌與卡牌之間的制約和次序機制、以及換牌和無效牌的設(shè)定。司法實踐中，也已有法院將具體規(guī)則納入版權(quán)保護范圍，比如，在暴雪娛樂《爐石傳說》訴游易公司《臥龍傳說》一案中⑤參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書。，法院認為，“卡牌上的文字說明是用以說明卡牌在游戲中所具備的技能或功能，將其組合成一個整體，可以視為游戲說明書而作為著作權(quán)法所規(guī)定的文字作品予以保護”，該案中，具體規(guī)則與游戲中的文字元素發(fā)生結(jié)合，作為文字作品受到版權(quán)法保護。從創(chuàng)作過程來看，具體規(guī)則在設(shè)計時表達空間較大。比如對某一操作技能的設(shè)計，設(shè)計者可以自主設(shè)定實施數(shù)值、等級和效果，只有符合設(shè)定的要求才能施展該技能，具有高度的創(chuàng)造性。另一方面，具體游戲規(guī)則的表達方式多元，設(shè)計者可以采用不同形式或者結(jié)合其他游戲要素進行出現(xiàn)。比如，有的通過連續(xù)動態(tài)的游戲界面表現(xiàn)，有的通過游戲文字形式表達，指引游戲玩家據(jù)此進行操作，故游戲的具體規(guī)則應(yīng)當受到版權(quán)法保護。

2.游戲規(guī)則中的公有領(lǐng)域內(nèi)容不受保護。公有領(lǐng)域的內(nèi)容既包括已過版權(quán)保護期的作品，也包括不受保護的歷史事實等，某些類型的游戲規(guī)則因?qū)儆诠蓄I(lǐng)域而不受版權(quán)保護。比如，卡牌類游戲中的歷史人物及其事跡、社會背景等內(nèi)容，再如體育競技游戲，這類游戲規(guī)則中屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容較多，比如桌球游戲進球規(guī)則、象棋游戲的“吃將”規(guī)則、足球游戲規(guī)則等。公共領(lǐng)域的素材內(nèi)容不能被個人專有權(quán)利壟斷，故不能獲得版權(quán)法保護。

（三）游戲規(guī)則保護范圍的界定步驟和方法

“接觸＋實質(zhì)性相似”是司法實踐中判斷被控侵權(quán)人的作品是否構(gòu)成侵權(quán)作品的判斷方法。根據(jù)該公式，原告能夠證明被告有接觸其作品的可能性，并且被告作品與原告作品存在表達上的實質(zhì)性相似，那么在沒有法定抗辯事由的情況下，可認定被告構(gòu)成侵權(quán)。接觸事實通常比較容易舉證，原告只需要證明被告有接觸的可能性即可，無需證明被告有實際接觸行為。實質(zhì)性相似的認定則相對復(fù)雜，特別是在網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則保護案件中，需要在界定具體游戲規(guī)則的基礎(chǔ)上，進一步比對。常見的比對方法包括“整體觀察法”和“抽象—過濾—對比法”?！罢w觀察法”強調(diào)對作品進行整體性的比較，從玩家的視角出發(fā)，看兩者在整體上是否相同或近似?！俺橄蟆^濾—對比法”分為三個步驟：首先抽象出兩個作品中的思想部分予以排除，其次過濾掉已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的內(nèi)容和共同借鑒的在先作品的內(nèi)容，最后將被告作品剩余內(nèi)容與原告作品進行對比，看兩者在表達上是否實質(zhì)性相似?！俺橄蟆^濾—對比法”是司法實踐中比較常見的判斷方式。比如在“三國殺”案中⑥參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115 民初字第27056號民事判決書。，法院依據(jù)“抽象概括法”的思路對涉案游戲的保護范圍進行界定，其公式可概括為“受保護內(nèi)容＝文字內(nèi)容－思想－公有領(lǐng)域－在先素材”。對于涉游戲規(guī)則保護案件來說，由于游戲類型不同，其對應(yīng)的游戲規(guī)則也不同，并且與游戲規(guī)則相結(jié)合的其他設(shè)計要素也非常的豐富，這些因素決定了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的復(fù)雜性。因此，單獨運用“整體觀察法”或者“抽象—過濾—對比法”無法準確地認定網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則侵權(quán)行為。前述“三國殺”案中，法院未對游戲規(guī)則與游戲規(guī)則表達進行區(qū)分，可能導(dǎo)致部分可受保護的具體規(guī)則作為思想予以排除，故在界定游戲規(guī)則的保護范圍時，應(yīng)當針對游戲規(guī)則本身進行逐層分析，而非簡單地做減法。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則版權(quán)保護路徑建議

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對作品類型采用的是封閉式列舉立法，對于網(wǎng)絡(luò)游戲的保護，實踐中法院主要采用“整體保護法”和“拆分保護法”兩種模式，即將包括游戲規(guī)則在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面認定為以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品進行保護，或者將網(wǎng)絡(luò)游戲的各要素進行拆分，分別認為文字作品、美術(shù)作品或者音樂作品等進行保護。在拆分保護模式下，作為核心要素的游戲規(guī)則往往因難以確定其對應(yīng)的作品類型而得不到保護。2016年在《奇跡MU》訴《奇跡神話》抄襲一案中⑦參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字 第529 號民事判決書。，法官首次將游戲整體畫面認定為類電影作品，在審查時將涉案游戲中的“等級限制”“角色技能”“裝備屬性”等具體規(guī)則設(shè)計與人物造型、場景設(shè)計等游戲元素一同納入了實質(zhì)性相似的比對范圍。采用整體保護模式在一定程度上保護了游戲規(guī)則，但是對于一些整體畫面相似，但規(guī)則不同的游戲，采用整體保護模式仍然存在保護不足的問題。

本文認為，在認定游戲規(guī)則具有可版權(quán)性的前提下，應(yīng)當采用版權(quán)法保護模式，對作品概念進行開放性解釋，實現(xiàn)對游戲規(guī)則的充分保護。2020年11月我國《著作權(quán)法》進行了第三次修訂，其中對作品定和類型的規(guī)定相較于修改之前并無實質(zhì)性的變化，但將原第3條第1款第9項的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”改為“符合作品特征的其他智力成果”，由此擴大了作品的范圍，為保護包括網(wǎng)絡(luò)游戲在內(nèi)的新的著作權(quán)客體留下了空間，這是對游戲規(guī)則進行版權(quán)保護的權(quán)宜之計。隨著游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，未來對網(wǎng)絡(luò)游戲的保護還需立法和司法作出新的回應(yīng)。