鄭巖　宋光恩

一、基本案情

李某系A(chǔ)市商業(yè)銀行（國有參股企業(yè)）黨委書記、董事長，2010年7月，其接受上海市X控股有限公司（以下簡稱“X公司”）實際控制人劉某的請托，幫忙開展融資業(yè)務(wù)。經(jīng)過探討，雙方商定由A市商業(yè)銀行為X公司注冊成立的“空殼”公司出具銀行承兌匯票，X公司財務(wù)人員到其它銀行辦理票據(jù)貼現(xiàn)獲取資金。業(yè)務(wù)辦理過程中，X公司會計梁某聯(lián)系A(chǔ)市商業(yè)銀行金融市場部經(jīng)理王某，向其提供X公司注冊成立并實際控制的“空殼”公司Y貿(mào)易公司等十幾家企業(yè)的印鑒等資料;在明知Y貿(mào)易公司等企業(yè)沒有實際經(jīng)營場所和實際經(jīng)營業(yè)務(wù)、未提供保證金或其它抵押、質(zhì)押擔保措施的情況下，李某要求王某繞過行內(nèi)審批流程，直接安排票據(jù)中心賬外簽發(fā)了銀行承兌匯票（出票人及收款人均為X公司注冊的“空殼”公司）;收到銀行承兌匯票后，梁某到外地銀行辦理票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)獲得資金;票據(jù)到期日前，X公司將資金匯入指定賬戶兌付到期票據(jù)。通過此種方式，2010年8月至2012年9月，李某等人累計為X公司相關(guān)企業(yè)開具銀行承兌312張，累計票面金額達150.6億元。所有票據(jù)到期日前X公司均足額及時付款，A市商業(yè)銀行并未產(chǎn)生損失。期間，因幫助X公司辦理融資業(yè)務(wù)，李某共收受劉某給予的好處費2100萬余元。

二、分歧意見

本案中，李某利用擔任A市商業(yè)銀行黨委書記、董事長職務(wù)上的便利，為X公司在貸款融資方面提供幫助，收受劉某財物，數(shù)據(jù)特別巨大，依法構(gòu)成受賄罪，對此并無不同意見。但對于李某和劉某串通，為X公司控制的空殼公司賬外開具銀行承兌匯票的行為如何定性，存在如下不同意見：

第一種意見認為李某的行為構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪（法定最高刑為五年以上有期徒刑）。刑法第188條規(guī)定，銀行或者金融機構(gòu)的工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。本案中，李某系A(chǔ)市商業(yè)銀行董事長，屬銀行工作人員，其利用職務(wù)便利，違反崗位職責，明知出票企業(yè)及收款企業(yè)均系X公司實際控制的企業(yè)，在無真實貿(mào)易、未提供有效擔保的情況下，故意不按規(guī)定開展盡職調(diào)查、授信審批，不按規(guī)定履行內(nèi)部審批手續(xù)，賬外為相關(guān)企業(yè)出具銀行承兌匯票，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當以違規(guī)出具金融票證罪追究其刑事責任。

第二種意見認為李某的行為構(gòu)成偽造金融票證罪（法定最高刑為無期徒刑）。刑法第177條規(guī)定，偽造、變造匯票、支票、本票等金融票證的，構(gòu)成偽造、變造金融票證罪。根據(jù)學理觀點，此處的“偽造”，分為有形偽造及無形偽造，有形偽造即沒有金融票證制作權(quán)的人，假冒他人的名義，擅自制作外觀上足以使一般人誤認為是真實金融票證的虛假金融票證;無形偽造，即具有金融票證制作權(quán)的人，超越其制造權(quán)限，違背事實制造內(nèi)容虛假的金融票證。[1]我國票據(jù)法規(guī)定，票據(jù)上的記載事項應(yīng)當真實，不得偽造、變造。匯票的出票人必須與付款人具有真實的委托付款關(guān)系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源。不得簽發(fā)無對價的匯票用以騙取銀行或者其他票據(jù)當事人的資金。本案中劉某，故意通過安排其實際控制的“空殼”公司作為出票人和收款人簽發(fā)無對價的匯票;李某則為了達到為X公司融資的目的，和劉某通謀，違反崗位職責、權(quán)限，明知Y貿(mào)易公司等企業(yè)系沒有實際經(jīng)營場所、無實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的“空殼”公司，在僅提供企業(yè)印鑒等開票要素資料的情況下，故意繞過行內(nèi)審批流程，違背事實賬外制造內(nèi)容虛假的銀行承兌匯票，雖然形式上票據(jù)為真，但其超越票據(jù)制作權(quán)限出具記載內(nèi)容為虛假的票據(jù)，兩人的行為構(gòu)成無形偽造金融票證的共同犯罪，且票面金額特別巨大，嚴重擾亂金融市場秩序，使A市商業(yè)銀行資產(chǎn)陷入巨大風險，社會危害性嚴重。因此，從實質(zhì)違法性和罪責刑相適應(yīng)的角度看，李某系與他人串通后偽造金融票證，應(yīng)當以重罪偽造金融票證罪追究刑事責任。

三、評析意見

本案中，兩種不同定罪意見的分歧在于涉票據(jù)犯罪中關(guān)于“偽造”概念的理解，擁有制作權(quán)限的機構(gòu)從業(yè)人員與機構(gòu)外人員串通，合謀利用金融機構(gòu)從業(yè)人員的職務(wù)便利，簽發(fā)、出具形式真實、記載內(nèi)容虛假（實際上無資金保證）的匯票能否被認定為“偽造”的票證，即本案中的銀行承兌匯票能否成為無形偽造的犯罪對象。

筆者同意第一種意見，對李某應(yīng)以違規(guī)出具金融票證罪而非偽造金融票證罪追究刑事責任，理由如下：

（一）從體系解釋的角度看偽造票據(jù)行為不包括無形偽造情形

我國刑法分則中以“偽造”行為手段規(guī)范犯罪構(gòu)成要件的個罪共有17項，根據(jù)行為對象及侵害法益的不同，可將其概括為六大類：偽造貨幣罪、偽造金融票證罪、偽造發(fā)票類罪、偽造有價票證類罪、與武裝部隊相關(guān)的偽造類罪、偽造國家機關(guān)公文、證件、印章，公司、企業(yè)、事業(yè)單位印章，居民身份證，注冊商標標識等其他偽造罪。[2]其中，偽造金融票證罪中規(guī)定的偽造對象包括票據(jù)（匯票、支票、本票）、銀行結(jié)算憑證（委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等）、信用證或隨附的單據(jù)、文件及信用卡四類。如前所述，學理上將偽造行為分為有形偽造和無形偽造，區(qū)別的關(guān)鍵在于有無制作權(quán)限、有無冒用制作名義。[3]以處罰有形偽造為原則的立場是形式主義，重視制作對象成立的真實性;以處罰無形偽造為原則的立場則是實質(zhì)主義，重視制作對象內(nèi)容的真正性。[4]有論者認為，刑法第194條在票據(jù)詐騙罪的罪狀中，同時規(guī)定了“（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用”與“（四）簽發(fā)空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財物的;（五）匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的”，將（四）、（五）列明的使用無形偽造的票據(jù)情形與（一）中列明的使用有形偽造的票據(jù)的情形均作為票據(jù)詐騙罪的行為方式并列加以規(guī)定[5]，即本條中所規(guī)定的票據(jù)“偽造”并不包括無形偽造的情形;而刑法第177條規(guī)定的偽造金融票證罪中僅規(guī)定“（一）偽造、變造匯票、本票、支票的”，并未像票據(jù)詐騙罪一樣將無形偽造情形進行規(guī)定，據(jù)此認為我國刑法并未將無形偽造列入票據(jù)偽造的范圍之中。[6]筆者認同上述觀點，票據(jù)詐騙罪與偽造金融票證罪同屬刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪中的金融犯罪，票據(jù)詐騙罪中的偽造并不包括出票人簽發(fā)無資金保證的匯票這一無形偽造情形，從體系解釋的角度出發(fā)，偽造金融票證犯罪中規(guī)定的偽造票據(jù)行為自然也并不包括無形偽造。

（二）銀行承兌匯票的無因性特征使得其無法成為無形偽造的犯罪對象

根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，匯票是指出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期，無條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據(jù)。銀行承兌匯票則是由銀行承諾到期付款的匯票，相對于商業(yè)承兌匯票而言，銀行承兌匯票由銀行承擔到期付款義務(wù)，實質(zhì)上票據(jù)背后所承載的票據(jù)債權(quán)由銀行兜底，因此信用好，承兌性、流通性強，靈活性較高。票據(jù)最初本身只是一種結(jié)算支付工具，是一項委托付款的命令，但隨著票據(jù)市場的發(fā)展，銀行為了發(fā)展信貸業(yè)務(wù)，在申請出票企業(yè)（出票人）僅提供一定比例的保證金或提供其它擔保措施的情況下，銀行經(jīng)過授信審批就能為其開具大額的承兌匯票，因此，事實上票據(jù)逐步具有了銀行融資授信工具的性質(zhì)。理論上，票據(jù)具有無因性特征，即票據(jù)一經(jīng)出票開出，票據(jù)行為即已成立，票據(jù)關(guān)系脫離于票據(jù)原因關(guān)系，票據(jù)原因關(guān)系的無效或者瑕疵不會對票據(jù)關(guān)系的有效性產(chǎn)生影響。付款人對符合條件的真實票據(jù)，具有見票即付的義務(wù)，而無論簽發(fā)票據(jù)時出票人有無資金保證、出票人和收款人之間有無真實、合法的交易關(guān)系、出票人和付款人之間是否存在真實的委托付款關(guān)系或信貸審批關(guān)系等。

本案中，劉某安排相關(guān)企業(yè)向A市商業(yè)銀行申請簽發(fā)無資金保證的銀行匯票，李某作為銀行工作人員，違規(guī)為X公司相關(guān)企業(yè)出具A市商業(yè)銀行作為付款人的銀行承兌匯票，出票行為完成后，A市商業(yè)銀行即具有在指定日期無條件支付確定金額給收款人或持票人的義務(wù)，這種付款義務(wù)是作為付款銀行應(yīng)當承擔的票據(jù)義務(wù)，與X公司相關(guān)企業(yè)、A市商業(yè)銀行之間是否存在真實的委托付款關(guān)系、是否具有支付票據(jù)金額的可靠資金來源、有無相應(yīng)的對價并無關(guān)系。A市商業(yè)銀行并不能通過證明簽發(fā)的相關(guān)票據(jù)存在違規(guī)違法行為而免除自身的付款義務(wù)，只要出票行為完成，票據(jù)要素完備、清晰，形式上符合承兌、付款條件，即無法以基礎(chǔ)關(guān)系存在瑕疵而對抗持票人。這種基礎(chǔ)關(guān)系和票據(jù)關(guān)系相分離的無因性特征，符合票據(jù)作為大額支付結(jié)算工具可以多次進行背書轉(zhuǎn)讓、流通的價值定位，有利于保障交易安全。對于一張形式真實的票據(jù)，如果付款人不能見票無條件支付，允許其以某些事由進行抗辯，無疑對于持票人的若干前手均會產(chǎn)生影響，票據(jù)所特有的安全、穩(wěn)定、可信賴性的基礎(chǔ)將會喪失。因此，即使李某等人案發(fā)，A市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)存在大量由本行賬外簽發(fā)、實際在市場流通的銀行匯票，A市商業(yè)銀行也必須如期進行兌付，不能以票據(jù)系“無形偽造”來進行抗辯。雖然，本案中，劉某、李某等人合謀違規(guī)簽發(fā)銀行匯票的行為違反了票據(jù)法、《支付結(jié)算辦法》及銀行業(yè)內(nèi)部關(guān)于出具票據(jù)的相關(guān)規(guī)定，票據(jù)記載事項存在虛假，但從形式上看，其簽章、記載事項符合票據(jù)必須具備的要素，且李某安排人員對票據(jù)進行核驗、承兌和解付，與A市商業(yè)銀行出具的真實銀行匯票并無二致，這種形式真實的票據(jù)從出票之日起自然具有了流通功能和價值，A市商業(yè)銀行無法以出票時本行人員存在瀆職行為進行抗辯進而免除付款義務(wù)。

因此，銀行承兌匯票因自身的無因性特征，A市商業(yè)銀行具有見票即付款的法定票據(jù)義務(wù)，這使得形式真實的票據(jù)不存在被拒付的可能，出具票據(jù)的銀行自身也無法否認其真實性，從這一角度看，無形偽造的票據(jù)因出票人、付款人無法否認其真實性且免除自身的票據(jù)義務(wù)，已經(jīng)超出了“偽造”這一概念的內(nèi)涵（造假），如果以偽造金融票證罪對李某等人科刑，存在有違罪刑法定之嫌。

（三）偽造票據(jù)行為中應(yīng)對偽造進行一定程度的限縮解釋

有學者認為，我國刑法所規(guī)定的偽造、變造金融票證罪中的“偽造”是狹義上的偽造，偽造、變造金融票證罪與違規(guī)出具金融票證罪是一般法與特殊法的關(guān)系，違規(guī)出具金融票證的行為即是一種無形偽造情形。[7]這種無形偽造情形，廣泛存在于刑法以偽造手段實施構(gòu)成要件行為的犯罪中，比如偽造國家公文、證件罪，行為人作為有權(quán)機關(guān)的工作人員，擁有制作公文、證件的職責權(quán)限，其擅自以國家機關(guān)的名義制作了與事實不相符合的公文、證件，雖然公文、證件上有國家機關(guān)的印章等形式要素和特征，但公文、證件記載的內(nèi)容與事實不符，內(nèi)容虛假但形式真實，即屬于無形偽造的范疇，此種情形下，應(yīng)當以偽造國家公文、證件罪追究刑事責任。

但無形偽造公文、證件、存單等，與前述無形偽造票據(jù)行為存在明顯不同，公文、證件、存單作為資格、身份、資信證明文件，其記載的內(nèi)容本身是有權(quán)機關(guān)、單位關(guān)于事項、資格的說明或者意思表示的延伸，內(nèi)容的真實與否與出具行為緊密相關(guān)，或者說，出具行為本身依附于內(nèi)容事項的真實性，一旦內(nèi)容虛假，則有權(quán)機關(guān)能夠進行否認、否決或證偽，其自然失去證明效力。但出具匯票的行為因票據(jù)法等法律規(guī)定的存在而具有單獨的價值和法律效力，銀行等金融機構(gòu)一旦完成出票，出票前的基礎(chǔ)行為與出票后的票據(jù)行為相對獨立，背書、保證、承兌、付款等票據(jù)行為均因出票行為而產(chǎn)生且相互獨立，金融機構(gòu)并不能在發(fā)現(xiàn)出票前的基礎(chǔ)行為存在作假、瑕疵或工作人員瀆職導致票據(jù)記載內(nèi)容虛假而否認票據(jù)效力，即票據(jù)是無法被出票人、付款人通過“證偽”進而加以否定的。因此，如果說無形偽造作為刑法“偽造”的一種特殊形式，是將偽造概念做實質(zhì)解釋的結(jié)果，但在司法活動中如果不區(qū)分對象而一概加以認定，則忽視了票據(jù)法律關(guān)系的特殊性。因此，基于體系解釋的相對性，筆者認為，基于票據(jù)的無因性特征及出票、承兌、付款等票據(jù)行為的獨立法律效力，在偽造票據(jù)犯罪中，應(yīng)對偽造的含義做一定程度的限縮解釋，才能真正做到罪刑法定。

（四）對李某以違規(guī)出具金融票證罪定罪處罰更能體現(xiàn)與職務(wù)行為的緊密聯(lián)系

違規(guī)出具金融票證罪屬于銀行工作人員利用職務(wù)便利實施的瀆職犯罪，與行為人自身職務(wù)權(quán)限緊密相關(guān)。本案中李某之所以能順利開具銀行承兌匯票，正是基于其擔任的A市商業(yè)銀行黨委書記、董事長的職務(wù)便利，如果不具備這種特定身份，其客觀上便無法幫助劉某完成出票行為進而實現(xiàn)融資目的。從全案事實看，該行為屬于李某受賄犯罪中的謀利事實行為，該謀利行為與李某的職務(wù)、職權(quán)緊密相連，符合國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為請托人謀取利益的受賄犯罪“謀利”要件的犯罪構(gòu)成。因此，在評價李某的謀利行為是否構(gòu)成其他犯罪時，也應(yīng)當考慮其職務(wù)便利條件，與受賄犯罪的認定相一致?？陀^上，李某實施了不開展盡職調(diào)查、未履行內(nèi)部審批程序，賬外為相關(guān)企業(yè)違規(guī)出具銀行承兌匯票的行為，主觀上其明知出票人及收款人均系X公司實際控制的企業(yè)，在無真實貿(mào)易、未提供有效擔保的情況下，故意為其出具銀行承兌匯票，擾亂了金融市場秩序，符合違規(guī)出具金融票證罪的主觀要件;本案以違規(guī)出具金融票證罪對李某等人定罪處罰，符合本案事實，定性準確，能夠做到罰當其罪。同時，李某安排票據(jù)中心的工作人員違規(guī)對出具的票據(jù)進行承兌、付款，符合刑法第189條對違法票據(jù)承兌、付款罪的行為特征，但因 “未造成重大損失”，因此不符合該罪犯罪構(gòu)成，不能以對違法票據(jù)承兌、付款罪對其科處刑罰。因李某、劉某等人主觀上系為企業(yè)經(jīng)營活動提供流動資金進行融資，在卷證據(jù)并不能證明李某等人具有非法占有目的，且客觀上違規(guī)出具的銀行匯票票面資金均到期足額支付，并未給A市商業(yè)銀行造成損失，亦不能以票據(jù)詐騙罪對其進行處罰。