段 麗，郭 輝

（太原科技大學法學院，山西 太原 030024）

在新冠疫情防控的刑事治理中，妨害傳染病防治罪發(fā)揮了重要作用，但是該罪與妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪這三種相近犯罪的適用存在區(qū)分難度。研究妨害傳染病防治罪與三種相近犯罪的關系，厘定在新冠疫情防控中它們各自發(fā)揮作用、準確適用的范圍，對于依法懲治妨害疫情防控違法犯罪行為、保障人民生命安全與健康具有重要意義。

一、《刑法修正案（十一）》頒布前規(guī)定相近犯罪適用的立法與司法

新冠疫情發(fā)生以來，兩高等部門相繼出臺了一系列司法性文件及典型指導案例，使妨害傳染病防治罪成為打擊妨害疫情防控犯罪的主力軍，而通過中國裁判文書網(wǎng)搜索新冠肺炎疫情發(fā)生之前構成妨害傳染病防治罪的案例，卻未搜索到此罪適用于非甲類傳染病的先例。即使在與新冠肺炎疫情相類似的“非典”疫情期間，相關妨害疫情防控措施的犯罪也是由以危險方法危害公共安全罪進行規(guī)制。應該說自從1997年修訂刑法后，妨害傳染病防治罪在本次新冠疫情期間才得以首次、集中、大量地被適用。相似疫情下適用罪名的不同源于妨害傳染病防治罪的前置法與司法解釋的變化。

1997年《刑法》吸收了1989年《傳染病防治法》第35條的內容，在第330條創(chuàng)設了妨害傳染病防治罪，在此之前，依據(jù)1989年《傳染病防治法》第37條的規(guī)定，有《傳染病防治法》第35條所列行為之一，從而引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，采用類推適用的方法，比照1979年《刑法》第178條違反國境衛(wèi)生檢疫罪的規(guī)定定罪處罰。

2003年“非典”襲來，由1997年《刑法》第330條規(guī)定的結果性要件可知，只有當危害行為引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，才有可能以妨害傳染病防治罪定罪處罰，而在1989年《傳染病防治法》第3條中，并不包括“非典”肺炎及其他傳染病，國務院也未將“非典”納入甲類傳染病的范圍，這就使得妨害傳染病防治罪不能適用于“非典”肺炎疫情的防控當中。為解決該類犯罪無法可依的問題，最高法、最高檢于2003年5月13日出臺了《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》以公共安全為切入點，在第1條中規(guī)定由以危險方法危害公共安全罪，或過失以危險方法危害公共安全罪傳播“非典”肺炎，從而危害公共安全的行為進行規(guī)制?！督忉尅返某雠_，使得以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪成為規(guī)制“非典”疫情期間的妨害疫情防控措施犯罪的主要罪名。

2004年，全國人大常委會對《傳染病防治法》進行修改，刪除了第3條中國務院可以根據(jù)情況，增加或者減少甲類傳染病病種的規(guī)定，并在第4條創(chuàng)設了“乙類傳染病的甲類管理制度”，即采用甲類傳染病的預防、控制措施來管理符合條件的乙類傳染病。在此之后，最高檢、公安部于2008年6月25日出臺了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱《追訴標準（一）》），第49條明確了妨害傳染病防治罪可用于“按照甲類管理的傳染病”案件的追訴當中，自此，妨害傳染病防治罪適用于鼠疫和霍亂之外的疫情防控成為可能，但此規(guī)定有類推之嫌疑。

2020年初，在新冠肺炎疫情爆發(fā)后，國家衛(wèi)健委第1號公告出臺，第1條將新冠肺炎定性為采取甲類傳染病管理措施的乙類傳染病。在疫情爆發(fā)的初期，公安機關大多是以以危險方法危害公共安全罪對相關妨害疫情防控的刑事案件立案偵查。面對突如其來的新冠肺炎疫情，為了有力打擊犯罪、更快控制疫情，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了司法性文件《意見》?！兑庖姟返牡?條對罪名的適用作出了較為明確的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪對故意傳播新冠肺炎病原體而危害公共安全的行為進行規(guī)制，以妨害傳染病防治罪對其他的妨害疫情防控從而導致病毒傳播或者傳播嚴重危險的行為定罪處罰。

《意見》的出臺，使得在新冠肺炎疫情防控中適用妨害傳染病防治罪有了更加明確的依據(jù)，但也引發(fā)諸多爭議。在當時的《刑法》第330條中，構成妨害傳染病防治罪所需的結果性要件僅包括“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，就國家衛(wèi)健委2020年第1號公告來看，新冠肺炎并未被定性為甲類傳染病，而是被定性為采取“甲類傳染病預防、控制措施”的乙類傳染病，在這種情況下，《意見》直接將相關妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪行為置于妨害傳染病防治罪規(guī)制的范圍之內，存在規(guī)范對應上的模糊性，與上文2008年的《追訴標準（一）》一樣，有類推之意，并導致了《意見》的規(guī)定是否違背罪刑法定原則的爭議。

為進一步規(guī)范妨害傳染病防治罪的適用和解決爭議，《刑法修正案（十一）》第37條對該罪進行了修改，將“引起采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或傳播嚴重危險”納入到《刑法》第330條所規(guī)定的結果性要件當中……將第1款第4項中“預防、控制措施”的制定主體衛(wèi)生防疫機構修改為縣級以上人民政府、疾病預防機構。

對于刑法中的自然犯的理解通常要側重于其字面上所體現(xiàn)出來的含義，而對于法定犯的理解則要兼顧到前置法中的相關規(guī)定。[1]妨害傳染病防治罪作為典型的法定犯，對其的理解和解釋當然要到前置法中去尋找依據(jù)。依據(jù)《刑法》第330條的規(guī)定可知，甲類傳染病的范圍由《傳染病防治法》和國務院有關規(guī)定確定，該表述自1997年被寫進《刑法》，一直到新冠疫情發(fā)生未曾有過改動，但作為前置法的《傳染病防治法》則經歷了數(shù)次修改，關于“甲類傳染病”的相關表述也發(fā)生了變化。這就導致《刑法》中的“甲類傳染病”與前置法中的“甲類傳染病”出現(xiàn)規(guī)范對應上的模糊性。

1989年《傳染病防治法》在規(guī)定“甲類傳染病”包括鼠疫和霍亂的同時，賦予了國務院增加或者減少“甲類傳染病”的權限，國務院可以根據(jù)相應的標準，將其他符合條件的傳染病定性為“甲類傳染病”，從而使得在鼠疫和霍亂之外，被定性為“甲類傳染病”的其他傳染病處于妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍之內。由于《國際衛(wèi)生條例》中的甲類傳染病僅包括鼠疫、霍亂和黃熱病，作為《國際衛(wèi)生條例》的締約國，為加強與世界各國對傳染病的共防共治，國務院不但沒有增加“甲類傳染病”的種類，還于2004年修改《傳染病防治法》時取消了其調整甲類傳染病范圍的權限，也造成了諸如新冠肺炎這樣的“乙類甲管”傳染病是否是《刑法》中的“甲類傳染病”的適用難題。

法律具有滯后性，但社會發(fā)展日新月異，當相關前置法受制于國際條約的制約不便于修改時，司法解釋的擴大處罰必然引起理論界的爭議，在堅持罪刑法定原則基本精神的前提下，最終的解決辦法只能是刑事立法的及時跟進。新冠疫情所帶來的災難有目共睹，如果排除妨害傳染病防治罪的適用，不僅違背刑法保障社會正義的理念，而且對于疫情防控也是極為不利的，從這一角度分析，《刑法修正案（十一）》的出臺是一場及時雨。

二、妨害傳染病防治罪應認定為過失危險犯

關于該罪主觀罪過的觀點有“故意說”“過失說”和“混合罪過說”。筆者認為，妨害傳染病防治罪的主觀罪過只能是過失。然而，將本罪主觀罪過認定為過失需要解決兩個問題，一是如何理解《刑法》第15條第2款中的“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”；二是我國傳統(tǒng)刑法理論中“過失犯罪只處罰結果犯而不處罰危險犯”在新興傳染病犯罪領域是否仍然適用。對于第一個問題，筆者認為，《刑法》中“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”的表述是一種“提示性”規(guī)定，意在強調過失犯罪的社會危害性顯然要低于與該過失犯罪相對應的故意犯罪，并不是所有的過失行為都要被定罪處罰，只有當其社會危害性達到刑事可罰性程度時，才可以對其定罪處罰。雖然《刑法》對妨害傳染病防治罪的主觀罪過未做出明確規(guī)定，但將其認定為過失犯罪也不存在法律適用上的障礙。至于第二個問題，其實就是我國是否存在過失危險犯的問題。有學者認為，與故意犯罪相比，過失犯罪本身已經降低了入罪要求，擴大了處罰范圍。在此種情況下，又把過失行為導致的危險狀態(tài)納入到刑法處罰的范圍當中，此種做法的后果會導致刑罰適用泛濫、刑法謙抑性原則受損。[2]然而隨著科技的發(fā)展和人類生活方式的改變，風險社會已悄然而至。在風險社會的語境下，必須重新審視傳統(tǒng)刑法理論在諸如傳染病犯罪等新型犯罪治理中的作用。就新冠肺炎疫情來說，由于其傳播的快速性、隱蔽性以及對人類健康的巨大危害性，已經使得其與傳統(tǒng)過失犯罪的成立有所不同，一旦實害結果發(fā)生，后果非常嚴重而不堪設想，因此，有必要設置為危險犯，將成立犯罪的條件提前，以加大對犯罪的預防功能。加之傳染病犯罪因果關系認定具有復雜性，妨害疫情防控措施與造成新冠肺炎傳播的因果關系認定難上加難，設置為危險犯，評價危險的產生比證明引發(fā)傳染病傳播后果的難度有所降低，利于對此類犯罪行為的打擊。

就“引起新冠肺炎傳播嚴重危險”來說，這種具體危險狀態(tài)也與傳統(tǒng)犯罪中的具體危險狀態(tài)不同。在傳統(tǒng)犯罪領域中，具體危險狀態(tài)只是造成了一種現(xiàn)實緊迫的危險，最終并未轉化為實害結果，而在新冠肺炎疫情下，只要有“引起新冠肺炎傳播嚴重危險”的具體危險狀態(tài)，在很大程度上就會轉化為“引起新冠肺炎傳播”的實害結果?！缎谭ā肺磳Ψ梁魅静》乐巫锏膶嵑Y果和具體危險結果規(guī)定不同的法定刑，足以表明該罪具體危險狀態(tài)與實害結果之間聯(lián)系的緊密性。如果仍將“過失犯罪只處罰結果犯”的觀點應用于傳染病犯罪領域，危害的將不單單是司法效率，更是全人類的生命健康安全。刑法的謙抑性要求刑罰適用的不得已性，而非要求刑法體系只減不增，受社會發(fā)展的影響，刑法必須與時俱進，做出相應的調整。[3]將妨害傳染病防治罪認定為過失危險犯并不違背謙抑性原則，這正體現(xiàn)了刑法保護國家、社會和個人法益的機能。

三、妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪的區(qū)分適用

過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的實行行為在某些情況下具有一致性，這就導致在司法實踐中容易混淆兩罪的適用，因此需要對兩罪在司法實踐中如何運用做出辨析。有觀點認為，《意見》中以危險方法危害公共安全罪的適格主體須為經醫(yī)療機構根據(jù)診斷標準所確定的新冠肺炎確診病人、病原體攜帶者和疑似病人，除此之外的主體不能以該罪進行規(guī)制。[4]依據(jù)該觀點，過失以危險方法危害公共安全罪的適格主體也應是經醫(yī)療機構依據(jù)診斷標準所確定的新冠肺炎確診病人、病原體攜帶者和疑似病人。此外，《意見》規(guī)定了兩種構成以危險方法危害公共安全罪的行為，結合該觀點，在新冠疫情防控中，過失以危險方法危害公共安全罪的實行行為也應限于《意見》規(guī)定的這兩種行為。由于過失犯罪需要造成法定的危害結果，所以在新冠疫情中，除了要符合上述主體與行為條件外，要構成過失以危險方法危害公共安全罪還需造成新冠肺炎傳播的實害結果，并且該實害結果危害了公共安全。

筆者認為，在新冠疫情下，以危險方法危害公共安全罪的主體并非只限于經醫(yī)療機構確定的新冠肺炎確診患者、病原體攜帶者和疑似病人，還應當包括那些在醫(yī)療機構診斷前就已經感染新冠肺炎的行為人。上述觀點表面上看是在限縮以危險方法危害公共安全罪的適用，實際上與刑事法理和疫情防控需要相違背。對于那些在醫(yī)療機構作出認定前就已經感染新冠肺炎的行為人，其人身危險性并非只有在醫(yī)療機構做出確診通知之后才會產生。在新冠肺炎爆發(fā)的初期，由于多方面客觀原因的限制，出現(xiàn)了感染新冠肺炎卻不能被醫(yī)院收治的現(xiàn)象，這類“新冠肺炎患者”只能自我居家隔離。在自我居家隔離期間，若其懷著“若我是新冠肺炎患者，我也要傳染給其他人的心態(tài)”進入公共場所，隨地吐痰、故意接觸不特定多數(shù)人，這種行為的社會危害性顯然已經達到了以危險方法危害公共安全罪的處罰標準。我國《刑法》中的身份犯，指的是在行為時具有該身份，那些在醫(yī)療機構確診前就已經感染新冠肺炎的行為人，在客觀上完全符合“新冠肺炎確診患者”的身份，故不能因為“程序上未確診”而將其排除在以危險方法危害公共安全罪的處罰范圍之外。在疫情防控中，由于醫(yī)療機構對確診和疑似病例所采取的是定點隔離收治的措施，通常這類主體反而是沒有進入公共場所或者公共交通工具的機會，而那些未經醫(yī)療機構確定前就已經感染新冠肺炎的行為人，卻因其未被隔離收治而可以出入公共場所?！兑庖姟穼σ晕ｋU方法危害公共安全罪主體的規(guī)定并非全部羅列，其更多意義上應視為是一種提示性條款。況且2003年《解釋》并未對以危險方法危害公共安全罪的主體進行限定。所以在新冠疫情下，只要故意傳播新冠肺炎病原體，危害公共安全的，就可以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。與此相一致的是，過失以危險方法危害公共安全罪的主體亦并非僅包括經醫(yī)療機構確診的新冠肺炎病人、病原體攜帶者和疑似病人，還應包括在醫(yī)療機構確診之前就已經感染新冠肺炎的行為人。

由于過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的犯罪主體、主觀罪過和實行行為相同，并且過失以危險方法危害公共安全罪需要有“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”的后果，所以在新冠疫情下，“已經感染新冠肺炎”的行為人若因實施違反疫情防控要求的行為而過失導致新冠肺炎傳播，并且被感染者是危重癥患者或因感染而死亡，在這種情況下，行為人的行為符合這兩個罪名的處罰標準。也就是說，在上述情形下，兩罪出現(xiàn)競合關系，并且是交叉型的競合關系。有學者認為，由于公共安全法益重于其他法益，故適用過失以危險方法危害公共安全罪更為合理。[5]筆者認為，由于妨害傳染病防治罪所侵犯的主要客體是“不特定多數(shù)人的生命健康安全”，所以兩罪所侵犯的法益在實質上并沒有區(qū)別。由于傳染病犯罪危害行為與危害結果之間因果關系的復雜性以及證明方法的特殊性，適用過失以危險方法危害公共安全罪進行規(guī)制將產生因果關系證明上的困難。此外，雖然兩罪的最高法定刑一致，但刑法第330條關于妨害傳染病防治罪有“后果特別嚴重的”規(guī)定。該處的“后果特別嚴重”應當包括傳播的危險與傳播的實害兩種結果，而過失以危險方法危害公共安全罪的結果只限定為嚴重的實害結果，由此推知，前罪比后罪量刑更重，所以，對于兩罪的競合處理，筆者建議應按照“重罪優(yōu)于輕罪”的原則，適用妨害傳染病防治罪進行規(guī)制。

四、妨害傳染病防治罪與妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的區(qū)分適用

在1997年的《刑法》之前，構成妨害傳染病防治罪的犯罪行為是比照1979年《刑法》第178條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪處罰的。現(xiàn)行《刑法》第332條對妨害國境衛(wèi)生檢疫罪作出了規(guī)定。在疫情發(fā)生后，為加強國境口岸的防控力度，最高法、最高檢等五個部門聯(lián)合出臺了《關于進一步加強國境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》（以下簡稱《五部門意見》），其中第2條對該罪的適用情形作出了細致的規(guī)定。由于立法層面的緣故，兩罪在諸多方面存在交叉，所以新冠疫情下，兩罪在適用中容易出現(xiàn)混淆，故需對兩罪的異同點進行區(qū)分。

《五部門意見》規(guī)定妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的主體為檢疫傳染病染疫人和染疫嫌疑人，對于該類主體的認定，是否需要經過醫(yī)療機構的診斷證明？筆者認為是不需要的，通常關于犯罪主體身份的界定是以行為人實施危害行為時的時間為節(jié)點，如果在實施危害行為時不具備特定的身份，而在之后的時間具備該身份的，就不能認定行為人具備犯罪所需要的特定身份。同理，如果行為人在實施危害行為時就已經具備了特定身份，只不過該身份需要在后續(xù)的程序中所認定，那也應當認定該行為人具備犯罪所需要的特定身份。故該罪的主體應當是在實施違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為時，在客觀上就已經感染新冠肺炎或者接觸過新冠肺炎的感染環(huán)境并可能傳播新冠肺炎的人。故在這一類主體上，妨害傳染病防治罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪具有一致性。除此之外，兩罪主觀罪過都為過失，即對行為“引起新冠肺炎傳播或者有傳播嚴重危險”持過失心態(tài)。

由于兩罪都屬于法定犯，故構成犯罪都需要行為人實施了違反前置法的行為。兩罪的主要前置法分別為《傳染病防治法》和《國境衛(wèi)生檢疫法》。在行為類型上，與妨害傳染病防治罪不同的是妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的行為人主要是實施了違反海關依照國境衛(wèi)生檢疫法提出的國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為，包括拒絕執(zhí)行健康申報、體溫監(jiān)測、疫學排查或隔離、留驗、就地診驗等抗拒行為以及不如實填報健康申明卡等隱瞞行為；妨害傳染病防治罪的客體是“不特定多數(shù)人的生命健康安全”和“傳染病防治管理秩序”，而妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的客體為“不特定多數(shù)人的生命健康安全”和“國境衛(wèi)生管理秩序”。

由以上分析可得知，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪主要適用于出入境傳染病檢疫過程中，然而，那些實施違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定而進入境內的行為人，若其在境內隱瞞疫區(qū)停留史、密切接觸史以及違反規(guī)定進入公共場所或者公共交通工具，在這種情況下，若發(fā)生法定的危害后果，是適用前罪，還是適用后罪？抑或是用兩罪進行數(shù)罪并罰？有觀點認為，由于兩罪所造成的社會危害性是相同的，所以應將兩罪名合并為妨害傳染病防治罪，相關犯罪行為一律以妨害傳染病防治罪定罪處罰。[6]筆者認為，在傳染病防控領域，國境檢疫與境內防控是兩個不同的防控環(huán)節(jié)，《刑法》之所以規(guī)定妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，是因為國境關口作為傳染病輸入與輸出的第一道門檻，對防控工作具有舉足輕重的作用。只有當兩罪互相配合，對疫情防控中的不同領域進行全覆蓋，才能達到不遺不漏的防控效果。上述問題中的行為人，實際上其犯罪行為觸犯了這兩個罪名，但由于造成同一個法益侵害結果，故只能在兩罪名中，擇一重罪處罰。

在丁某某涉嫌妨害國境衛(wèi)生檢疫案[7]中，丁某某在填寫《入境健康申明卡》時隱瞞自身咳嗽、乏力等癥狀的行為是對國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的違反，其后多次乘坐火車等公共交通工具的行為，具有引起新冠肺炎傳播的嚴重危險。由于其隱瞞自身咳嗽、乏力等癥狀的行為發(fā)生在海關對其檢疫的過程中而非發(fā)生在境內新冠肺炎防控過程中，所以丁某某只涉嫌構成妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。

在郭某鵬妨害傳染病防治案[7]中，公開資料未顯示郭某鵬在入境時實施違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為，但在其回到鄭州后違反《鄭州市新冠肺炎疫情防控領導小組辦公室通告第21號》中關于“隔離觀察”的規(guī)定，進入公共場所和公共交通工具，并在民警核查時未“如實申報”，造成了新冠肺炎嚴重傳播危險。由于郭某鵬、郭某玲違反“隔離觀察”和“如實申報”的行為發(fā)生在境內疫情防控過程中，故應以妨害傳染病防治罪定罪處罰。若郭某鵬在入境前就已經出現(xiàn)發(fā)熱、咽痛等癥狀，并在入境時隱瞞自身癥狀，就構成妨害傳染病防治罪和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪。由于前罪的法定刑高于后罪，故應以妨害傳染病防治罪定罪處罰。