蔡 仙

(蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州215000)

一、 問題意識的緣起

法學本科教育當下所采納的授課方式只會造成法科生從事法律職業(yè)時面臨諸多的問題：第一，對基礎知識的掌握不牢靠。即便法科生在考試前熟背專業(yè)知識和法條，但由于缺乏對這些知識進行具體的適用，以至于通?？纪暝囍螅瑢W生很快忘記之前死記硬背的知識。第二，缺乏一個法律的體系性思考。學生們面對疑難案件時，通常會根據其樸素的法感情得出一個結論，至于其論證過程則是混亂的，不成體系，缺乏邏輯性。第三，處理法律案件時缺乏法律適用的能力。這也是由于目前的法學教育并不能為法科生在分析、解決實際案件的過程中提供可以依賴的思維模型以及訓練學生準確適用法律這一技能的機會。例如，在一些刑事判決中，法官直接根據行為人的行為是否具有社會危害性來判斷是否構成犯罪，而由罪刑法定原則所確定的構成要件要素的形式判斷則闕如。為了克服上述問題，在法學本科教育中擴大旨在培養(yǎng)學生法律適用能力的課程勢在必行。畢竟，我國并不似德國、日本等國存在司法考試通過者嚴格的職前訓練，因此，如果不在大學階段完成職業(yè)訓練，職業(yè)法律人教育將無法保證[1]。

法律適用方法有多種，其中歸入法是一種法律適用的基礎方法。歸入，又稱涵攝，是指將具體的案件置于一般抽象的法律規(guī)定之下，按照該規(guī)定進行法律評價[2]。歸入法相較于具體案件事實以及所適用的法律內容而言，具有相當大的獨立性。無論通過刑法案例還是民法案例的反復實戰(zhàn)訓練，學生都可以準確地掌握這種法律適用方法，并且能夠舉一反三，在任何法律案件中運用該方法進行法律邏輯推理與論證。在法學本科教育中訓練學生歸入法的適用能力，不僅對于培養(yǎng)學生體系化的法律思維方式、提高運用專業(yè)知識的能力以及鞏固專業(yè)知識具有重要意義，而且還有利于確保法律職業(yè)共同體適用法律過程的統(tǒng)一性和客觀性，保證法律運行的確定性。以刑法適用為例，刑法對于法官而言是一種裁判規(guī)范，雖然法律適用的結果是否存在唯一正解尚存爭議，但是法律適用方法的客觀化和統(tǒng)一卻并非不可能：法官通過運用統(tǒng)一的、能為客觀標準所衡量的法律適用方法，作出契合法律規(guī)范和承載法律基本價值內涵的裁判結論，在某種程度上也是回應了統(tǒng)一適用法律的司法本質要求。[3]另外，對于普通公民而言，刑法是一種行為規(guī)范。刑法只有在其適用結果對于公民而言是以可預見的、正義的方式作出時才能得到很好的遵守 ，公民才能有依據地規(guī)劃其未來的生活。

二、 歸入法在刑法案件分析中的表現(xiàn)形式

(一) 歸入法的基本步驟

法律適用過程中，通常會先利用法定的構成要件要素的定義來抽象地確定該法定構成要件的適用范圍。然后，再考察，某個特定的案件事實是否恰好符合了具備該特征的要素。如果具體案件中的某個事實可以歸入到這個抽象的法定構成要件下，那么，該案便可以適用該法律規(guī)定的法律效果。易言之，法律適用通常包括如下步驟：如果具備T的要件，則適用R的法律效果(T→R)；特定案件事實S符合T的要件(S=T)；特定案件事實應當適用R的法律效果(S→R)。[4]而歸入法的運用主要體現(xiàn)在上述第二個步驟，即案件事實能否歸入或者涵攝到法律規(guī)定的抽象要件之下。在運用歸入法時，應遵循的一個原則是，應當將法律作為每一次歸入的起點和終點，法條文字對歸入范圍予以限制。[5]在刑法適用中，遵守這一原則尤為重要，因為刑罰作為一種嚴厲的法律后果，它是對公民生命、自由、財產以及其他資格的一種剝奪，因而，對行為人的定罪量刑必須嚴格遵守罪刑法定原則。

運用歸入法的前提是準確找到相關法律規(guī)定，并且根據該規(guī)定確定各個要件。在刑法中，一方面，需要根據刑法分則的規(guī)定來明確涉案具體罪名的特殊犯罪構成要件，另一方面，需要根據刑法總則規(guī)定，明確案件中可能涉及到的一般犯罪成立條件。無論是某一個罪名或者違法性阻卻事由(如正當防衛(wèi))這樣一個法律條文的整體適用，還是作為一個犯罪或者違法性阻卻事由成立的前提條件的諸多要素的認定，都會運用到歸入法。在法律適用過程中，歸入法包含了以下四個步驟：

第一步：總起句。即本部分將會審查什么內容。一般而言，在刑法案件中，是將一個行為主體的某一個符合構成要件的行為作為一個分析單位。因而，對一個行為主體的行為進行分析時，需要有一個總起句，即行為人的某行為可能涉及某罪名。與此同時，該罪名的成立會包含數(shù)個要件，在分析每個要件時通常也需要一個總起句，說明此時分析的具體要件是什么。

第二步：定義。即對總起句中出現(xiàn)的概念給出定義。譬如，若行為人的行為涉及盜竊罪的話，需要對盜竊罪加以定義。在較為復雜的罪名中，可以簡要描述該罪名的基本結構，如詐騙罪的基本構造是“行為人實施欺騙行為—對方產生(或繼續(xù)維持)錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或第三者取得財產—被害人遭受財產損害”。該定義和描述可能來源于法條明文規(guī)定、司法解釋，也可能來源于既有的判決或者法理學說。如果是分析特定犯罪的某一構成要件要素，則需要對該要素的內涵予以界定。

第三步：歸入。即將案件事實與定義做比較，確定該事實是否符合定義。例如，在盜竊案件中，需要分析具體案件中行為人實施的行為是否符合秘密竊取的行為特征，行為人所具有的主觀目的是否是一種非法占有的目的。

第四步：結論。該結論與總起句的內容呼應。例如，審查行為人某一特定的行為之后，最后得出的是某人的某一行為是否構成某罪名的結論。而審查某個罪名的一個構成要件要素如詐騙罪中的詐騙行為要素后，最后得出的結論是，某人是否實施了虛構事實或者隱瞞真相的行為。

(二) 歸入的基本框架與犯罪論體系

雖然歸入法是法律適用的基礎方法，但是，在不同部門法中，數(shù)次歸入過程所形成的整體架構是不同的。在適用刑法規(guī)范時，一次歸入只是一個單元，而得出最后的定罪量刑結論需要經歷數(shù)次歸入過程，案件分析者的目光需要多次地往返于法律與事實之間。但是，一個正確的審查流程所必須具備的各種條件中，最重要的就是在邏輯上正確地排列個別審查步驟的順序。[6]刑法中，犯罪成立條件如何排列和構建，則需要借助犯罪論體系的指導。一個具有實踐可操作性的犯罪論體系應當將犯罪各個成立條件按照一定邏輯連接起來，并且這些要件的認定具有先后順序。通常在每個審查步驟中，不會把任何尚未審查的要素或者根據犯罪論體系不應審查的要素，作為一個前提。就此而言，無論是從體系化程度、邏輯嚴謹性還是實踐可操作性的角度來看，三階層犯罪論體系相較于四要件犯罪論體系具有顯著的優(yōu)勢。三階層遞進式的犯罪構成理論合乎邏輯地確定了犯罪構成要件之間的位階關系。按照三階層犯罪論體系，犯罪審查需要按照“構成要件該當性(包括主客觀構成要件)—違法性(諸如正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由)——有責性(刑事責任能力、違法性認識等要素)——客觀處罰條件——刑罰排除或解除事由”這一固定的順序進行。第二步永遠不能先于第一步進行判斷。因而，犯罪的認定具有步驟性和歷時性的特點。然而，四要件犯罪論體系中客體、客觀方面、主體和主觀方面這四個要件之間并不是一種位階關系，而是一種“你中有我，我中有你”的相互依存、相互包容的關系。這種犯罪構成理論其實并不符合人類思維的實際情況，因為定罪必然按照一定先后次序，不可能在同一時間認定四個要件。[7]

另外，需要注意的是，特定犯罪類型或犯罪形態(tài)，比如過失犯、不作為犯罪、未遂犯(或中止犯)、共同犯罪等，雖然同樣也按照“構成要件該當性——違法性——有責性——客觀處罰條件——刑罰排除或解除事由”這一大致順序進行判斷，但是，相較于單個人既遂的故意作為犯，它們的犯罪構造或者說對它們的審查架構本身具有一定的獨特性。依據公因式提取法，在具體案件中，只需要按照待處理的案件所涉及犯罪類型或形態(tài)的審查架構對案件展開分析即可。例如，在審查過失犯時，過失犯的客觀構成要件與主觀構成要件都不同于故意犯，客觀構成要件中除了分析行為造成客觀法益損害外，還必須分析行為人違反了必要的注意義務，主觀構成要件則必須判斷行為人避免以及預見結果的能力，而不再是心理上的認識與意欲。在審查不作為犯時，其實事先已經做了區(qū)分作為犯和不作為形態(tài)的初步判斷。而明確行為人的行為方式是不作為后，需要在構成要件該當性階層審查行為人保證人地位、作為義務以及作為的可能性等特殊要素。與既遂犯中先客觀構成要件后主觀構成要件的審查順序相反，在審查未遂犯或中止犯時，需要從主觀構成要件開始。這是因為在未遂犯或中止犯的場合，僅僅借助客觀事實，根本沒辦法知道要審查哪一個犯罪的構成要件。而在審查共同犯罪時，根據不同的情況，有兩種審查模式可采。一種是共同檢驗法，主要是出現(xiàn)數(shù)個共同正犯的場合，數(shù)個正犯的審查可在同一個犯罪論體系中進行。另一種是分別檢驗法，在共同正犯以及狹義共犯的場合，可先檢驗對于犯罪完成居核心地位的正犯的犯罪行為，然后檢驗其他共同正犯或者幫助犯、教唆犯的犯罪行為，對于不同主體犯罪行為的審查則在不同的犯罪論體系中分別進行。

(三) 歸入的現(xiàn)實困境與刑法教義學

歸入法是建立在形式邏輯中的演繹推理基礎上。但形式邏輯只能證明大前提無疑的事情，并得出毋庸置疑的必然結論。在大前提存疑的情況下，包括應適用的法律規(guī)范及對其理解存疑，以及法律與事實的比較存疑時，歸入法也無能為力。在刑法適用的過程則會出現(xiàn)以下難點：第一，找法過程中的難點。找法是歸入的前提。尤其是案件中行為人的行為符合數(shù)個罪名的構成要件，此時可適用于案件的法律規(guī)定也有多個。第二，確定法律要件時的難點。刑法條文具有抽象性，尤其存在一些不成文的犯罪構成要件和模糊的法律概念。在歸入之前也需要明確這些要件和法律概念的內涵。第三，歸入過程中的難點。法律人的目光在往返于大前提規(guī)范和小前提事實之間的這個過程，也是需要經過諸多價值和目的因素的考量。

對于上述問題的解決，需要借助刑法理論，尤其是系統(tǒng)性的刑法教義學方法和知識來提供智識資源。刑法教義學是以刑法規(guī)范作為其基礎和界限，致力于研究法規(guī)范的概念內容和結構，將法律素材體系化，并試圖發(fā)現(xiàn)法概念構成及體系。[8]刑法教義學具有三個基本功能，即概念形成、規(guī)范解釋與體系建構。刑法適用中，抽象的刑法規(guī)定需要解釋才能適用，而法教義學上形成了一套法律解釋的方法，運用該方法可以使一個關于特定法律規(guī)范的疑義得以解決。[9]另外，刑法教義學包含形式邏輯的面向和實體邏輯的面向。法律的邏輯推理即歸入只是體現(xiàn)了法教義學形式邏輯的面向，它側重于對法條形式特征的界定。而法教義學實體邏輯的判斷需要對法條的內容進行價值考量。[10]每一次的法律適用必然會涉及刑法教義學的這兩個面向。而對于歸入過程中遇到的難題需要從刑法教義學的實體邏輯面向出發(fā)來解決。以“趙春華非法持有槍支案”和“陸勇案”為例，雖然從當時刑法條文的字面含義以及相關法律規(guī)定來看，趙春華與陸勇的行為分別符合非法持有槍支罪和銷售假藥罪的犯罪構成，但是，這種評價只是對案件事實進行簡單的形式判斷，未考量法條背后的價值與目的設定，忽略了刑法的功能是法益保護這一基本法理。除了目的解釋方法外，歸入過程中，還可以通過擴張解釋、限制解釋、體系解釋、歷史解釋等方法對刑法規(guī)定的內涵予以闡釋，對照案件的實際情況，判斷能否將相應的法律規(guī)定適用于具體案件中的事實。

再者，對于抽象的法律、本土原創(chuàng)規(guī)范的解釋而言，當現(xiàn)有的法教義學未能覆蓋這些法律規(guī)范時，宜自下而上從案例中抽取先例性規(guī)范，并明確其適用范圍。[11]在此，無論是兩高頒布的刑事指導性案例，還是最高人民法院刑庭創(chuàng)辦的《刑事審判參考》《人民法院案例選》等刊物刊載的案例，抑或中國裁判文書網上刊登的一些典型案例，它們都可以作為處理刑事疑難案件時可以參考的資源。這個過程就包括抽取類似的典型案例中的定型化事實、定型化結論，以及分析定型化事實與定型化結論之間的內在關聯(lián)。然后，再比照典型案件與待處理案件之事實的異同之處，考慮存疑案件是否也需要從特定罪名切入，然后針對該預設進行詳細的分析和求證。

三、 歸入法訓練與刑法案例分析課程的設計

法學本科教育中應當設置一定比重的案例分析課程來訓練學生運用歸入法的能力。案例分析課程的開設不僅可以讓法科生強化法律知識儲備，也可以訓練他們檢索法律、裁判以及立法資料，解釋法律規(guī)范，分析理論學說的能力。而作為一個依賴體系化抽象立法的大陸法系國家，在我國法學本科教育中，可以借鑒和學習德國的案例分析模式，即鑒定式案例分析法，并汲取國內已開設民法或刑法案例分析課程的法學院的法律人才培養(yǎng)經驗①，從以下方面切入，對刑法案例分析課程進行設計，以期達到學生在適用法律時能靈活運用歸入法這一教學目的。

第一，課程安排的方式。一種方式是在教授刑法總論和分論時，圍繞具體刑法知識進行歸入法的訓練。在一個學期中可以安排五次到六次的案例分析任務。另外一種方式是在刑法總論和分論兩門課程完成后另外單獨開設刑法案例分析課。前一種是所有法科生都要接受的基礎訓練，后一課程的選課對象是對案例分析有興趣、有志于參加國家司法考試并從事法律職業(yè)的本科生。后一課程最好是在刑法分論結束后的下一學期開設，這樣可以保證在分析案例時學生對專業(yè)知識的記憶仍然是鮮活的。

第二，課程的基本特征。學生的法律適用技能是需要經過無數(shù)次的練習，才能夠達到自動化的程度，而且練習作為學習方法的優(yōu)點也在于它能延長記憶力。[12]因此，無論是哪一種課程安排方式，在完成案例分析任務過程中，應當是以學生的案例分析訓練為主，教師傳授為輔。在后一種課程安排方式中，學生每周都應該進行案例分析和歸入法運用的訓練。

第三，課程案例的設計。編寫刑法案例的靈感既可以來源于已有的教學案例，也可以來源于司法實踐中的現(xiàn)實案件。刑法案例中應當蘊含刑法總論及分論中的多個知識要點以及爭議點。當然，刑法案例的難度和復雜性可以循序漸進，比如刑法總論和分論中穿插地布置給學生的案例分析任務難度不宜過高，而獨立的刑法案例分析課可以適當增加案例的難度以及爭議點。

第四，前期的知識積累。歸入法是一種法律適用方法。如果對專業(yè)知識以及法律適用方法有關的知識沒有掌握的話，會陷入“巧婦難為無米之炊”的困境，也難以達到有效訓練學生適用法律的能力。因此，授課教師在布置案例分析任務之前，應當已經向那些具備專業(yè)法律知識的學生傳授過了法律涵攝、刑法案例分析固定模式等方法論方面的知識內容。

第五，分析報告的撰寫。以單獨開設的刑法案例分析課為例，可提前一周將下周要分析的案例發(fā)送給學生。學生在一周時間內通過檢索、收集和匯總資料、信息(包括法律規(guī)范、理論學說、已有裁判、立法資料等)，對這些材料進行分析、歸納并作出評價[13]，然后按照歸入法及三階層犯罪論體系完成案例分析報告。在此過程中，學生尤其需要嚴格遵循歸入的基本步驟。在一開始撰寫案例分析報告時，可以仿照或參考國家法官學院與德國國際合作機構合編的《法律適用方法：刑法案例分析》以及德國學者希爾根多夫教授編寫的《德國大學刑法案例輔導》(新生卷、進階卷與司法考試備考卷)等系列著作。

第六、分析報告的反饋?？紤]到法學本科生數(shù)量以及案例分析訓練的頻率和強度，配置多名具有較高專業(yè)素養(yǎng)的助教是有必要的。助教的任務在于批改學生的案例分析報告，并對報告中的問題進行及時反饋。因為如果案例分析中的錯誤不被糾正的話，這個錯誤會一直延續(xù)下去。助教尤其需要關注整個報告的敘述思路、爭議點定位、歸入法使用、論證邏輯等方面，然后將修改后的報告及時反饋給學生。另外，也有必要將學生報告中存在的共通問題進行歸納。授課老師在課堂上可就上述問題與學生進行討論，并講授問題的癥結點及解決方案。

注 釋：

①較為成熟的案例分析課程，例如近些年來北京大學法學院葛云松教授開設的“民法案例研習”、車浩教授開設的“刑法案例研習”，還有中南財經政法大學法學院開設的“鑒定式案例分析”暑期班。