趙曉旭

(內蒙古財經(jīng)大學 法學院，內蒙古 呼和浩特 010070)

隨著生產(chǎn)力和科技的發(fā)展，創(chuàng)新成為拉動經(jīng)濟的重要動力。知識產(chǎn)權法在激勵創(chuàng)新、規(guī)范知識資源的分配以及產(chǎn)權保護方面發(fā)揮著越來越重要的作用。為使知識產(chǎn)權制度能夠更好地為創(chuàng)新經(jīng)濟提供保障，其制度本身也需要創(chuàng)新，理論基礎應更具多元化和開放性。本文引入法經(jīng)濟學的分析方法，對知識產(chǎn)權制度的基本規(guī)定進行了初步闡釋。

法經(jīng)濟學是20世紀60年代從美國發(fā)展起來的用新制度經(jīng)濟學的方法研究法律問題而形成的法學流派，該學派研究的基本問題包括法律的經(jīng)濟效益價值和法律的成本問題等，目的在于指導立法和司法活動。在法經(jīng)濟學的視野中，法律在維護社會正義的同時，還講求權益的效益，公平正義與效率應當成為法律的雙重價值目標。在涉及有形或無形財產(chǎn)的產(chǎn)權界定、保護以及實施等基本法律問題上，法經(jīng)濟學以其獨特的研究方法，對知識產(chǎn)權領域相關問題的研究帶來很多啟示。

一、知識產(chǎn)權制度的經(jīng)濟學含義

產(chǎn)權經(jīng)濟學的研究認為，制度是經(jīng)濟增長的決定因素，通過在一些產(chǎn)權尚不明確的領域重新分配所有權來簡化交易，并通過強制人們遵守履行共同的準則來節(jié)省交易費用，一種產(chǎn)權制度的創(chuàng)新產(chǎn)生足夠的激勵機制和降低交易費用，然后才有總產(chǎn)出的提高[1]。當代產(chǎn)權界定的核心已經(jīng)超出有形物時代，對無形財產(chǎn)的界定成為財產(chǎn)權制度的主要功能。知識產(chǎn)權制度的基本問題是知識產(chǎn)品是私人物品還是公共物品。薩繆爾森早在1954就對公共物品下了準確的定義，公共物品具有非獨占性和非競爭性，可以在一定條件下為不同的主體同時使用。而私人物品是指在使用和消費上具有排他性的物品，在特定的條件下只能為特定的主體所享有。

財產(chǎn)法的法經(jīng)濟學分析以產(chǎn)權理論為起點。法經(jīng)濟學是一種普遍性的分析方法，適用于包括無形財產(chǎn)在內的各種形式的財產(chǎn)權利。傳統(tǒng)民法體系主要建立在有形物之上，20世紀80年代之前相當長的時間里，大約兩到三個世紀，即農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與工業(yè)經(jīng)濟時代，民事法律關注的重點是有形財產(chǎn)法或物權法。在今天及今后相當長的時間里，即知識經(jīng)濟時代，財產(chǎn)法的重點自然地從有形財產(chǎn)法轉到了知識產(chǎn)權法[2]。在這種形勢下，法經(jīng)濟學理論對當前的實踐具有更廣泛的指導意義。

知識產(chǎn)權以信息為主要載體，知識和信息是一種特殊商品，在產(chǎn)權經(jīng)濟學上，它是一種具有公共性的“無形資產(chǎn)”，一經(jīng)公開就難以保護[3]。這些屬性與私有領域的排他性和稀缺性等基本屬性相矛盾，這種矛盾是任何人以任何方式都無法改變的，包括知識產(chǎn)權法也無法改變[4]。知識產(chǎn)品屬于公共物品，其使用和消費具有非對抗性，這是其一，其二是它沒有邊際成本，知識就像一只蠟燭，它將另一只蠟燭點亮，但是第一支蠟燭的光亮并沒有減弱。知識在完全免費的情況下傳播的效率要高于通過收費加以限制的情況[5]。

免費傳播的問題在于損害知識創(chuàng)造者的積極性。德姆賽茨認為，如果一個創(chuàng)新為所有人免費使用，創(chuàng)新的動力就會喪失，但是如果創(chuàng)新者能夠獲得創(chuàng)新成果的私有產(chǎn)權，創(chuàng)新的動力就會增加[6]。知識產(chǎn)權制度限制知識的使用造成傳播效率低以至于形成壟斷力，社會成本是巨大的，濫用這種壟斷權力還會產(chǎn)生反壟斷問題，但是法律允許這些狀況存在，這也正是知識產(chǎn)權制度基本框架的一部分。之所以這樣規(guī)定是為了起到激勵創(chuàng)新的作用，即創(chuàng)新激勵是這種制度設計的正當性所在。

二、知識產(chǎn)權制度的價值目標

知識產(chǎn)權制度價值目標的研究不僅具有理論意義，并且對立法和司法實踐具有重要指導意義。圍繞知識產(chǎn)權對技術創(chuàng)新的功與過，歷史上有過不少爭議，至今仍存在不同的看法。但無論贊成還是反對，一個不可否認的事實是：當今世界，從發(fā)達國家到發(fā)展中國家，都通過有效的知識產(chǎn)權保護制度，極大地促進了技術進步，發(fā)達國家已普遍實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略[7]。盡管知識產(chǎn)權制度已經(jīng)為各國立法和國際公約所廣泛確立，但是在科技發(fā)展日新月異以及經(jīng)濟全球化的時代，知識產(chǎn)權的價值問題歷久彌新。

(一)知識產(chǎn)權的正義價值

洛克的知識產(chǎn)權正義理論是將自然權利學說系統(tǒng)化和理論化，認為既然知識產(chǎn)品是勞動的產(chǎn)物，創(chuàng)造者理應對知識產(chǎn)品享有財產(chǎn)權。黑格爾的知識產(chǎn)權正義理論建立在自由和意志基礎上，認為個體的更多自由對于社會整體而言并非總是合理的。羅爾斯的正義理論具有較強的普適性，認為現(xiàn)有知識產(chǎn)權具體制度規(guī)定與正義理論中的一些原則存在矛盾[8]。

法經(jīng)濟學的正義理論認為知識產(chǎn)權制度的基礎在于：激勵知識產(chǎn)品的創(chuàng)造和傳播，增加社會福利。激勵知識產(chǎn)品的創(chuàng)造和傳播涉及知識產(chǎn)權的激勵論，而增加社會福利則涉及知識產(chǎn)權的功利論。一方面激勵論和功利論可以解釋在市場經(jīng)濟條件下和法制建設比較健全的國家和地區(qū)，知識產(chǎn)權更容易帶來社會福利。另一方面，法經(jīng)濟分析也可以為立法者設計一個合乎經(jīng)濟理性的知識產(chǎn)權制度提供指引。

(二)知識產(chǎn)權制度的效率價值

古典自然法學家認為法律應當是公正的、合理的，其研究旨在證明舊的封建時期的法律是不合理的；按照傳統(tǒng)經(jīng)濟學理論，“看不見的手”是整個社會經(jīng)濟生活最好的協(xié)調和組織者，制度和組織被置于無足輕重的低位。但是，法經(jīng)濟學的交易成本理論揭示了法律等制度設計將決定甚至影響經(jīng)濟的效率，反過來說就是法律制度的設計原則應該是效率。

法律上的效率，顧名思義，是指以最少的成本取得同樣多或最大的效果。與其他學說的價值觀相比，法經(jīng)濟學所追求的效率目標更加科學和精確。它將智力勞動成果確定化，明晰化。綜合考慮知識產(chǎn)權市場的基本要素，特別是知識產(chǎn)品的需求和知識產(chǎn)品的供給，市場的激勵機制和消費者需求杠桿都發(fā)揮著基礎性作用。其研究目的在于驗證現(xiàn)存法律的經(jīng)濟邏輯，對不符合效率原則的法律進行改進和修正。

(三)知識產(chǎn)權制度的創(chuàng)新價值

產(chǎn)權的確立是最經(jīng)濟有效而又持久的創(chuàng)新激勵，在這樣的制度安排下，一個理性人自然會通過創(chuàng)新來增進自己的福利[7]。正如諾斯等指出的“有效率的組織需要在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動”[9]。產(chǎn)權的本質是一種排他性的權利，它的一個重要功能是引導人們先將外部性較大地內在化的激勵，即由受益者支付創(chuàng)新成本。

法經(jīng)濟學分析較為注重經(jīng)濟學中的產(chǎn)權和交易理論的運用，強調契約和交換思想。知識產(chǎn)權制度作為一個長期的激勵機制，有助于刺激人們創(chuàng)造的熱情，提高人們行為的合理預期，降低交易成本，有效地促進經(jīng)濟增長[10]。

綜上所述，保護創(chuàng)新是知識產(chǎn)權的立法目的和追求的核心目標，為確保這一法價值目標的實現(xiàn)，法律本身要進行必要的制度創(chuàng)新與重構。因此，在知識經(jīng)濟時代背景下，知識產(chǎn)權法的主導價值是創(chuàng)新價值。

三、知識產(chǎn)權制度設計及其法經(jīng)濟學基礎

經(jīng)濟學中的“公地悲劇”揭示了產(chǎn)權公有的弊端和科學界定產(chǎn)權的必要性。同樣地，如果技術領域的創(chuàng)新成果由社會公有，創(chuàng)新者的付出和投入得不到回報，將使其利益受到損害，并間接戕害社會創(chuàng)新動力。如何在發(fā)揮知識產(chǎn)品最大效用的同時，有效保護創(chuàng)新，成為知識產(chǎn)權制度設計的關鍵所在。法經(jīng)濟學將抽象的效率標準應用于諸如保護期限、搜尋和交易成本、合理使用等具體的知識產(chǎn)權制度中，為知識產(chǎn)權領域各項制度的分析和評價提供了一個全新的視角。

(一)專利權制度的法經(jīng)濟分析

專利權是一種法律授予和保護的獨占性權利，在激勵技術發(fā)明和創(chuàng)新的同時，專利制度也會以壟斷方式排斥公眾自由使用創(chuàng)新產(chǎn)品，人為地限制知識的廣泛傳播和利用，壟斷會損害社會福利，限制市場競爭，并帶來相應的社會成本。因此，要在實踐中合理控制專利的保護性壟斷。通過規(guī)范機制的運用，使通過創(chuàng)新引起的動態(tài)福利利益邊際性地高于創(chuàng)新本身帶來的壟斷所造成的靜態(tài)福利的損失[11]。為了平衡專利權人與國家和社會的利益，使專利能夠應用于社會，各國專利法都對專利權及其限制進行了明文限制，主要措施如下。

1.強制許可

專利權人獲得專利后，如果基于自身利益不愿意實施，或出于國家公共利益需要以及從屬專利的強制許可需要等情況，法律規(guī)定在專利權人非自愿的情況下實施其專利。TRIPS協(xié)定規(guī)定了為公共目的的強制許可，通過普通強制許可對符合一定條件的實施人發(fā)放強制許可以及交叉強制許可。國家利益和社會公平等維系社會存在的基礎目標和價值，是不可損害的基本公共利益，對知識產(chǎn)權的保護必須讓位于此[7]。

2.專利期限問題

對專利無限期的保護對發(fā)明人來說可能是最大激勵，這種情況下買方將因為壟斷地位而永久性遭受損失。因而，保護期限應在對發(fā)明者的激勵和法律制度給予壟斷地位造成的損失之間權衡。另外，隨著專利保護期的延長，額外創(chuàng)新激勵所帶來的社會邊際收益遞減，由壟斷和獨占造成的損失會超過授予發(fā)明者專利權所能實現(xiàn)的社會收益，從而構成了社會成本，其中包括：第一，其他研究者投入的成本；第二，其他使用者購買使用權所支付的成本；第三，產(chǎn)品的壟斷價格給消費者帶來的成本[12]。設置合理的保護期限是專利限制的最主要方式。諾德豪斯專利最優(yōu)期限模型對于專利保護的經(jīng)濟學分析具有開創(chuàng)性意義。出于對創(chuàng)新和福利損失的兩難問題的考慮，需要平衡兩者的利益關系，對專利或其他知識產(chǎn)權應該設定期限。在既定保護期限內，當企業(yè)從事技術創(chuàng)新的邊際收益等于邊際成本時，研發(fā)成本便是企業(yè)的最優(yōu)研發(fā)支出。法律基于平衡邊際成本和專利保護的邊際效益的考慮，統(tǒng)一規(guī)定了專利保護期[13]。

(二)著作權制度的法經(jīng)濟學分析

從法經(jīng)濟學的角度看，著作權是一種較弱的財產(chǎn)權利保護邊界。著作權保護的并不是一個創(chuàng)意，而是該創(chuàng)意的具體表達形式，與專利的授予不同，著作權的取得并不是國家授予，而是作品完成之后直接取得并具有法律效力。從著作權提高經(jīng)濟效率的角度考慮，在壟斷和分享之間創(chuàng)設并維持一種平衡是問題的核心，其法律的基本原則應當是使創(chuàng)新成果帶來的收益減去限制使用的成本以及管理成本后的收入最大化[13]。

1.權利者的許可與自由利用

著作權效力的限制，在國際上是普遍存在的，“不得妨礙著作物的正常利用、不危害權利者的正當利益、特殊的場合”，必須滿足這三個條件①。在我國著作權法中雖然要求著作者的許可，但是考慮到違反了文化的公正利用，阻礙了文化的發(fā)展等因素，在一定的場合，對著作權進行了限制，以達到著作者和利用者之間利益的平衡。

合理使用由于無須獲得著作權人許可，因而減少了交易成本。允許使用者A獲得確定性的利益，但對著作權人B并未構成損害，或者不是絕對沒有損害，而是希望通過這一制度設計避免社會成本的浪費。著作權并非國家授予，無須在版權局進行事先審查，如果規(guī)定阻止著作權的合理使用，就會額外增加審查成本，降低社會福利。即便法律規(guī)定合理使用也可以通過法律獲得賠償，但是由于作者和出版商的維權成本非常高昂，在實踐中也是不可行的。因此，合理使用的制度設計對作品創(chuàng)作有輕微損害，但是大大節(jié)約了社會成本。另外，合理使用有助于其他作者在原作的基礎上進行再創(chuàng)作，是否構成侵權取決于作品的類似程度。

2.著作權的時間限制

著作權應當設定保護期限，超過期限則權利消滅，限定期限一方面減少了潛在的壟斷利潤，另一方面也減少了追溯成本和交易成本，過長的保護期限易導致尋租。合理的保護期限是當對作品的激勵機制與時間成本相比變得微不足道之時[13]。保護期限的安排可以擴大公共領域的作品，便于后來的作者借鑒自由使用的作品。著作權的保護尺度比專利權寬松，因為確切的說著作權保護的并不是智慧成果，而只是“意思表達”的具體形式。

(三)商標權制度的法經(jīng)濟學分析

商標是區(qū)別于專利和著作權的一種知識財產(chǎn)形式。商標對于以其作為品牌的企業(yè)而言，可以節(jié)約消費者的搜尋成本，有助于商品的生產(chǎn)和流通。前提在于商標所傳達或者體現(xiàn)的有關該企業(yè)品牌品質的信息，在一定的時間和一定數(shù)量的客戶范圍內傳播，商標象征著持續(xù)穩(wěn)定的品質，體現(xiàn)的是信息資本。出于降低了搜尋成本的原因，商標權人會基于其影響力較強的商標抬高商品價格，這有助于激勵生產(chǎn)者進一步改進商品質量。

由于仿造他人商標的成本很小，如果不能有效制止搭便車行為，則會損害廠商開發(fā)有價值商標的激勵。與專利權和著作權不同，商標實際上并不存在一個固定的存續(xù)期間。多數(shù)國家都規(guī)定，商標在有效期屆滿之后，可以通過無限的續(xù)展來延長保護期限。從經(jīng)濟學上講，有效期間的設定便于向商標權人征收管理費用以彌補保護制度的成本，而不在于限制商標使用的期限。通過申請獲得永久保護有以下原因：第一，一個給定的名稱作為商標本身不具有稀缺性，不賦予其壟斷權力，不會像永久性專利導致壟斷帶來的社會福利損失，也不會像永久性著作權導致尋租帶來的社會福利損失。第二，商標背后體現(xiàn)了激勵和競爭的價值。商品生產(chǎn)者在停止生產(chǎn)商品之前被禁止使用到期的商標名稱，將會給消費者帶來額外的搜尋成本，到期后的商標所體現(xiàn)的信息一旦消失，或者被其他商品隨意使用了原有的商標，給商標權人造成的損失將是難以估量的。

處于政治學、社會學和經(jīng)濟學的十字路口，一個社會的經(jīng)濟結構和模式及回報機制并不是固定不變的，相反，它們會隨著情況的變化而不斷地被評估。從法律與技術方面來看，法經(jīng)濟學分析在著作權、專利權等實用性理論方面，在尋找最佳交換方式、平衡創(chuàng)造者、權利持有者和使用者的關系上起到了至關重要的作用[14]。

四、知識產(chǎn)權侵權的根源與權利保障措施

在有形財產(chǎn)領域，財產(chǎn)權的社會功能主要是兩個方面：第一，如果法律不對土地及其他有形財產(chǎn)賦予排他性權利，這些財產(chǎn)會遭到過度使用，即出現(xiàn)“公地悲劇”。第二，如果沒有排他權利，就沒有足夠的激勵促使在財產(chǎn)上投資以改善其狀況。知識產(chǎn)權與有形財產(chǎn)的產(chǎn)權有很多類似之處，但知識產(chǎn)權本身具有強烈法經(jīng)濟學色彩的制度設置和價值目標，知識產(chǎn)權侵權行為的發(fā)生也與這些特性有一定關聯(lián)，其權利保障措施也應當切中知識產(chǎn)權本身的特性。

(一)知識產(chǎn)權侵權的原因分析

第一，知識產(chǎn)權不具有排他性。與有形財產(chǎn)不同，知識產(chǎn)權不會因為使用而消耗。它可以在很多地方被很多人同時使用。有形財產(chǎn)被竊取后，所有人就失去了對財產(chǎn)的占有和使用權，知識產(chǎn)權卻完全不受影響。不具有排他性的特點使權利人對無形財產(chǎn)的控制比有形財產(chǎn)難度更大。

第二，直接交易成本過高。知識產(chǎn)品的制造成本較低，零售成本不反映產(chǎn)品的生產(chǎn)成本。消費者關心的是產(chǎn)品的價格和其價值，于是面對生產(chǎn)成本和銷售成本的巨大差距的時候就會感覺不公平，這種心理狀態(tài)促使人們不惜通過竊取或盜版等方式獲得更便宜的知識產(chǎn)品。

第三，新技術的進步為侵權創(chuàng)造了條件。一定時期科技的進步會給知識產(chǎn)權的保護帶來新的挑戰(zhàn)。比如上世紀60年代的復印技術、70年代的計算機和錄像技術，在家里通過電腦和網(wǎng)絡就可以盜取和傳播信息，這就使得侵權變得越來越容易，也使侵權成本更低，風險更小[15]。知識產(chǎn)權的侵權需要一定的專業(yè)技能和嫻熟的技術，并且具備接觸相關領域和設備的機會。這非普通的街頭盜竊犯所能做到，由此決定了只有特定的人才能成為知識產(chǎn)權侵權人[15]。

第四，法律的威懾沒有達到應有的效果。侵權法的重要作用之一在于威懾，法律將威懾分為特別威懾和一般威懾。特別威懾是指直接禁止或懲罰某種行為，侵權行為被發(fā)現(xiàn)并遭到禁止屬于特別威懾；某種行為遭到懲罰的案例為公眾樹立了一種行為導向，使其不再從事類似行為則屬于一般威懾。威懾作用的發(fā)揮需要人們不僅知道法律有對于某種行為進行懲罰的規(guī)定，并且深知觸犯法律規(guī)定的懲罰后果而不敢從事類似行為。但是實踐中，有些人更看中侵權行為帶來的利益，而忽略違法成本，或者違法成本不足以威懾人們放棄知識產(chǎn)權的侵權行為，在這種情況下，威懾不起作用不是因為人們不知道法律的存在，而是恰恰相反，因違法行為所產(chǎn)生的賠償金與賺取的利潤相比只能算是“經(jīng)營中的成本”[15]。根據(jù)經(jīng)濟學原理，作為理性人在做出選擇的時候會衡量行為的收益和成本，這種情況下是否選擇侵權就非常清楚了。

(二)知識產(chǎn)權侵權的控制與保障措施

考察知識產(chǎn)權侵權原因，目的在于研究如何采取干涉和預防措施，從而有效控制侵權行為。經(jīng)濟學的一般原理認為，當客觀傷害所產(chǎn)生的決定賠償?shù)臋嗬行r，它應該是能得到賠償?shù)摹Ｈ欢@種保護的費用是非常高的，某人必須提供給另一受害人的保護價值，是由合理性的概念及社會的行為準則來界定的。對合理性及社會行為準則的檢驗在權衡預防成本和預防收益中產(chǎn)生。法律保護知識產(chǎn)權的規(guī)范性效率目標是侵權責任原則的構成應該能使預防事故和行政費用減低到最低限度[16]。

控制侵權行為的策略可以分為兩個層面，第一個層面是初級的，集中關注預防行為，第二個層面則深入一步，不僅僅是使得侵權行為難度更大，收益更低，而且是要減少甚至消滅侵權行為。預防措施增加參與侵權行為的成本，使其難以實現(xiàn)侵權的目的，不能達到獲取收益的目標。威懾控制則是通過完善侵權法或刑法關于知識產(chǎn)權違法犯罪行為的規(guī)定，使得當事人從根本上認識行為的嚴重性，不從事知識產(chǎn)權的違法犯罪行為。除此以外，還要采取其他特別措施制止知識產(chǎn)權違法行為。

第一，最常見的阻止侵權行為的措施是利用先進技術增加當事人侵權的成本。如對專有技術或信息采取加密措施，反盜版措施要走在盜版之前。在德國，隨著監(jiān)控技術日趨成熟，新技術不斷被應用到監(jiān)控中，在一些領域版權人的收益也因此而顯著提高[14]。

第二，加強知識產(chǎn)權法的宣傳和教育。目前，公眾和企事業(yè)單位的知識產(chǎn)權法律意識普遍不足，一方面是由于知識產(chǎn)權是一種新型的和不斷發(fā)展中的權利制度，人們尊重他人知識產(chǎn)權、維護自身合法權益的能力普遍缺乏。另一方面，知識產(chǎn)品是無形財產(chǎn)，對其歸屬和占有的判斷，不像有形財產(chǎn)一樣直觀，因而對是否違法認識不清。因此，需要進行知識產(chǎn)權法律知識的普及和教育，宣傳盜版違法，盜版對經(jīng)濟和就業(yè)等的影響，使整個社會了解侵權行為的不利后果，并教授如何正確利用知識產(chǎn)權。

第三，通過法律手段控制知識產(chǎn)權違法行為。這里所說的法律手段包括通過法律訴訟的方式維護權益，或者通過完善知識產(chǎn)權立法阻止不法侵害行為。在法律并不完善的國家和地區(qū)，完善立法是更為迅速有效的方式。由于知識產(chǎn)權的發(fā)展日新月異，知識產(chǎn)權的侵權行為也在不斷更新，這就需要根據(jù)不斷變化的情況進行特別立法，對新型知識產(chǎn)權進行及時保護，突出對違法行為的懲罰力度，使其無利可圖。在這些方面，行業(yè)組織可以發(fā)揮積極作用，一方面能夠為本行業(yè)的知識產(chǎn)權保護提出立法建議，同時也可以代表本行業(yè)對個別侵權者提起公益訴訟。

第四，通過法律規(guī)定促進知識產(chǎn)權交易的實現(xiàn)。國家盡量建立知識產(chǎn)權交易市場，減少交易成本，引導經(jīng)濟學中的“理性人”放棄侵權而轉向合法交易。

預防和控制措施的施行需要大量的時間、金錢以至社會成本，為使法經(jīng)濟學的主張的預防事故和行政費用減低到最低限度，控制措施發(fā)揮更好的效果，應建立科學的評估機制，跟蹤相關措施對于知識產(chǎn)權侵權行為的影響，制定更好的應對策略，實現(xiàn)打擊侵權行為、保護知識產(chǎn)權的目標。

[注 釋]

① 《伯爾尼公約》第9條第2款，TRIPS協(xié)議第13條，WCT 第10條