文/何夢茹（煙臺大學(xué)法學(xué)院）

雙邊投資協(xié)定中主要由兩個主體組成，一是投資者，二是東道國，在其出現(xiàn)之始就是為了對投資者在東道國投資時進行一定的保護。通常而言，早期的雙邊投資協(xié)定主要是由發(fā)達國家與發(fā)展中國家簽訂，在協(xié)定的簽訂中，發(fā)展中國家為了促進經(jīng)濟的發(fā)展往往會對發(fā)達國家的投資者放低要求，例如環(huán)保要求、勞工要求等，但隨著一些國家經(jīng)濟實力的增強以及對環(huán)保等各方面的意識增強，雙邊投資協(xié)定的條款發(fā)生一些變化。

一、投資者與東道國利益平衡問題的提出

雙 邊 投 資 協(xié) 定（Bilateral investment Agreement）是指資本輸出國與資本輸入國之間簽訂的促進投資，并對雙方權(quán)利義務(wù)進行規(guī)制的協(xié)定。自雙邊投資協(xié)定產(chǎn)生起，其一個重要任務(wù)就是對投資者在東道國的投資進行保護。1960年以來，雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容、格式、條款都發(fā)生了不同程度的變化，但變中蘊含著不變，即是上文中提到的對投資者的保護。

（一）問題提出的原因

雙邊投資協(xié)定主要是由發(fā)達國家進行主導(dǎo)，也就是作為資本的輸出國，發(fā)展中國家作為資本的輸入國，為促進經(jīng)濟發(fā)展對發(fā)達國家主導(dǎo)的雙邊投資協(xié)定條款予以比較寬松的接受。但是隨著經(jīng)濟全球化的進程不斷加深，全球環(huán)保意識的增強以及發(fā)展中國家的國力增強，國際資本不再是一個“單向流動”的樣態(tài)。在這樣的情況下如果仍然在雙邊投資協(xié)定中對投資者進行更加偏重的保護，那么讓東道國的權(quán)益就會有一定的損傷。因為投資者與東道國二者就像天平的兩端，一端過于重要，天平勢必要失衡。

學(xué)界對這個問題重視的原因有二，一是技術(shù)背景原因，隨著點對點網(wǎng)絡(luò)借款（peer to peer lending，簡稱P2P）技術(shù)和數(shù)字信息技術(shù)的發(fā)展，雙方談判的方式更加便捷，定價也有了更強硬的技術(shù)支撐，尤其是在“多哈會談”陷入僵局之后，更多的注意力被吸引到雙邊投資協(xié)定上來；二是直接原因即利益的失衡問題，在雙邊投資協(xié)定中基本上是適用國際仲裁來解決國際投資爭端問題，但是在雙邊投資協(xié)定條款中對于投資者的傾向性保護使得在仲裁過程中東道國的保護空間受到擠壓變小。基于此，使得雙邊投資協(xié)定中投資者與東道國利益平衡問題為人重視。

（二）中國的立場

投資者與東道國利益平衡問題對于中國來說具有特別的重要性。早期在中國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定中，中國是處于一個資本輸入國的地位，響應(yīng)改革開放，經(jīng)濟發(fā)展等口號，對于外國投資者的保護十分偏重，一是需要吸引外資，二是為了促進經(jīng)濟發(fā)展。伴隨著經(jīng)濟實力的強大，中國由單純的資本輸入國轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂匈Y本輸入國與輸出國的雙重身份。這種雙重身份要求中國在簽訂新的雙邊投資協(xié)定或者修改已有的雙邊投資協(xié)定過程中對于投資者與東道國的利益進行平衡，既做到對投資者進行保護，也做到維護東道國自身利益。

二、投資者與東道國利益平衡實體條款爭議

（一）“投資”的寬與窄

雙邊投資協(xié)定中關(guān)于投資定義的條款可以說是雙邊投資協(xié)定的基礎(chǔ)條款或者說是核心條款。因為不論是在實體條款還是程序條款中，關(guān)于投資的定義都是起到基礎(chǔ)性作用的。

1.“投資”的定義模式

投資定義決定著東道國對于外資的管轄范圍，雙邊投資協(xié)定中投資定義的范圍越寬就意味著東道國可管轄的部分越少，投資范圍與東道國的管轄范圍成反比，與投資者受保護的范圍成正比。也就是說現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定中側(cè)重于對投資者的保護，那么東道國的管轄范圍較小。投資定義條款也關(guān)系到仲裁的范圍，只有符合雙邊投資協(xié)定定義的投資，才可以將投資爭議提交仲裁解決。

國際上關(guān)于投資的定義模式主要有三種，分別是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義，以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，基于資產(chǎn)和企業(yè)的混合定義。隨著雙邊投資協(xié)定的發(fā)展，關(guān)于投資的定義模式也愈發(fā)趨向自由。

2.“投資”定義模式存在的問題

投資的定義趨于自由化和寬泛化，這對投資者來說是一種利好，但是對于東道國來說則是不利。首先，投資定義的寬泛化，使得投資者有機會將投資擴大解釋，從而侵害到東道國的權(quán)益。從中國的角度而言，中國作為資本輸出國時，我們對外輸出的投資以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主，而基建工程是否屬于投資的內(nèi)容，沒有明確，那么當投資發(fā)生爭端時，對我們的投資者可能不能提供較為全面的保護。

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，重視商品的包裝成為企業(yè)的一種重要營銷手段，為了吸引顧客的眼球，他們不惜花費巨資對產(chǎn)品進行包裝，追求產(chǎn)品醒目化，這就在一定程度上可能會造成包裝著作權(quán)侵權(quán)問題，所以需要對著作權(quán)進行保護，保證市場經(jīng)濟的良好秩序，以利于商業(yè)活動的正常進行。

（二）征收條款的認定與補償

征收制度，是東道國基于國家公共利益對私人財產(chǎn)權(quán)益的限制，是最體現(xiàn)投資者與東道國之間張弛關(guān)系的關(guān)鍵點之一。投資者與東道國之間的利益關(guān)系與征收條款的設(shè)置具有重要的聯(lián)系。從東道國的角度而言，國際法規(guī)認為征收是東道國的一項主權(quán)權(quán)利，設(shè)置征收條款有利于保護東道國的權(quán)益；從投資者而言，如果東道國設(shè)置的征收條款可以讓其濫用征收權(quán)利，那么這對于投資者的資產(chǎn)保護是十分不利的。

1.間接征收條款認定模糊

征收分為直接征收與間接征收，目前直接征收已經(jīng)很少被采用，由于無法進行直接征收，所以各國紛紛采用間接征收的方式對投資者資產(chǎn)進行征收。但關(guān)于間接征收的認定在雙邊投資協(xié)定中往往不太明確。設(shè)置為不明確的目的是，投資者在將投資爭端提交國際仲裁時，仲裁庭可以對條款進行擴大解釋，在投資爭端進行仲裁時，仲裁庭本身就更傾向于保護投資者一方，對征收條款進行擴大解釋，要求東道國對投資者財產(chǎn)征收的措施進行補償。東道國的立場是限制征收補償?shù)姆秶?，這便形成了投資者與東道國之間的利益沖突。

2.征收補償標準的變化

征收補償標準是征收制度中的核心問題，也是直接涉及投資者根本利益之所在。征收補償標準，在國際上比較著名的是“赫爾三原則”。但在我國，改革開放初期，并不采用“赫爾三原則”，而是采取的“不應(yīng)延遲”這樣的表述。隨著經(jīng)濟實力的增強，尤其是在完成由資本輸入國到輸入國的角色轉(zhuǎn)變后，中國在雙邊投資協(xié)定中雖未明確采用“赫爾三原則”，但是在文本中已經(jīng)體現(xiàn)出吸收了“赫爾三原則”的精神。

（三）例外條款的設(shè)置

上文中已經(jīng)提到仲裁庭在投資爭端解決的過程傾向于作出有利于投資者的保護，在這一點上，例外條款就起到了極其重要的作用。例外條款的內(nèi)容十分復(fù)雜，可以包括許多方面，例如環(huán)保、勞工、國家安全等。但是由發(fā)達國家主導(dǎo)下的雙邊投資協(xié)定，東道國的話語權(quán)是沒有很大空間的。事實上關(guān)于例外條款的設(shè)置是非常少的。直到東道國的公共管理措施接連被仲裁庭判定為構(gòu)成間接征收，尤其是阿根廷經(jīng)濟危機引發(fā)了針對東道國經(jīng)濟管理措施的國際仲裁狂潮，國際社會才意識到絕對的、高標準的投資保護標準對國家安全和重大公共利益的危害。根據(jù)有些學(xué)者的觀點，例外條款可以分為一般例外條款和根本安全例外條款，本文僅討論一般例外條款。

1.例外條款數(shù)量少

我國在經(jīng)濟發(fā)展過程中有一段時間是屬于粗放型發(fā)展模式，這種模式使得我國的生態(tài)環(huán)境遭受到了十分嚴重的破壞，與此相關(guān)聯(lián)的是該段時期內(nèi)我國簽訂的雙邊投資協(xié)定中關(guān)于例外條款的設(shè)置數(shù)量非常少，并且表述不統(tǒng)一，表達方式多樣化。出于對外資引進的需求，出現(xiàn)這樣的情況可以理解，但是轉(zhuǎn)型的成果，例外條款的設(shè)置應(yīng)當不斷完善。

對比發(fā)達國家的雙邊投資協(xié)定我們可以發(fā)現(xiàn)，我國雙邊投資協(xié)定中關(guān)于例外條款的內(nèi)容設(shè)置有所欠缺，具體可以體現(xiàn)為以下兩個方面，一是例外條款的保護目標問題，我國的例外條款保護目標模糊，常使用“公共安全”“公共健康”等表述，而沒有將需要保護的具體方面表現(xiàn)出來；二是例外條款設(shè)置缺乏適用條件，這里也是過于強調(diào)例外條款的一個缺點，即是過多例外條款的設(shè)置導(dǎo)致外國投資者望而卻步，降低投資欲望，同樣，如果對于例外條款的適用前提不予明確，一樣會打消外國投資者的投資熱情。

（四）公平公正待遇條款的設(shè)置

公平公正待遇緣起于資本輸出國，其目的是保護投資者。資本輸入國對于公平公正待遇的態(tài)度是一個發(fā)展的過程，從早期的拒絕使用，到妥協(xié)，在雙邊投資協(xié)定中加入公平公正待遇，究其原因主要是因為資本輸出國在雙邊投資協(xié)定中的主導(dǎo)地位而造成的。同時公平公正待遇更像是一項原則，其本身就具有模糊性。正是由于這種模糊性，雙方都可以對該條款進行解釋。但實際上關(guān)于該條款的解釋更有利于投資者。由于資本輸入國的不斷發(fā)展，東道國也意識到該條款的局限，因此關(guān)于公平公正待遇的解釋逐漸受到東道國的關(guān)注。中國的雙邊投資協(xié)定中關(guān)于公平公正待遇同樣出現(xiàn)了相似的問題，表述多樣化，不統(tǒng)一，規(guī)定模糊，不具體，容易給仲裁庭、投資者留下擴大解釋的漏洞。

三、中國雙邊投資協(xié)定中關(guān)于利益平衡的完善建議

中國作為具有雙重身份的國家，在簽訂雙邊投資協(xié)定的過程中既要對作為東道國時對東道國的利益進行保護，同時又要對作為投資者時對投資者的權(quán)益進行保護。尤其是中國在“一帶一路”這樣的體系下，更加需要有針對性地作出一定的條款，例如針對中國對外投資的集中行業(yè)，以及環(huán)境等關(guān)乎到全人類命運的命題。

（一）改變“投資”定義條款

在前文關(guān)于投資定義的模式中，最有利于中國當下投資發(fā)展的是以企業(yè)和資產(chǎn)為基礎(chǔ)的混合型定義模式。不論是采用以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義模式還是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義模式（這是中國眾多雙邊投資協(xié)定中使用的定義模式），都不是中國最好的選擇，前者使得投資的定義過于狹窄，不利于中國作為投資者時的權(quán)益保護，后者使得投資的定義過寬，對作為東道國的中國而言則不利于行使作為主權(quán)國家的保護權(quán)。因此，建議選擇以企業(yè)和資產(chǎn)為基礎(chǔ)的混合定義模式，更好地平衡投資者與東道國的利益。并且在關(guān)于“開放式”或“封閉式”的選擇上，中國可以借鑒美國2012年的BIT范本，采取封閉式的定義，減少當前開放式帶來的不明確因素。

另外，由于中國在“一帶一路”沿線國家投資的行業(yè)主要集中于基礎(chǔ)設(shè)施和能源設(shè)施等方面，在對于投資定義時應(yīng)當注重對于貸款安全及投資者權(quán)益的規(guī)定。

（二）有限明確間接征收條款

對于間接征收認定模糊，征收補償范圍不完整的問題，筆者建議有限明確間接征收條款。間接征收條款的模糊性并不是全是弊處的，至少賦予其一定的模糊性有利于對投資者的保護，也有利于對東道國減少征收補償范圍。由于直接征收引起投資者及其母國的不滿，直接影響到東道國國內(nèi)的投資環(huán)境，因此直接征收基本被摒棄了，如果間接征收也十分明確則可能也會導(dǎo)致上述后果。因此提出有限明確。何為有限明確呢？即在間接征收的認定上，對于容易被仲裁庭進行擴大解釋的部分進行充分的說明，將其擴大解釋限制在雙邊投資協(xié)定的規(guī)定中。這樣有利于對東道國行使征收權(quán)利，同時減少了投資者的疑慮，激發(fā)投資者的投資熱情。

另外對于征收補償范圍則需要明確。我國不論是作為投資者還是東道國，這一點的明確都是十分重要的。中國的雙邊協(xié)定中已經(jīng)體現(xiàn)出“赫爾三原則”的精神，當中國作為東道國時，由于我們的政治環(huán)境穩(wěn)定，確立這樣的補償原則，有利于吸引外資，但對補償?shù)谋壤梢酝喖s國進行具體的協(xié)商。當中國作為對外投資者時，由于我們的投資對象國政治局勢多動蕩并且經(jīng)濟發(fā)展較為落后，同時投資的項目時間長回報周期長，容易面臨征收風險，因此在雙邊投資協(xié)定中，關(guān)于征收補償范圍需要明確以充分保護我國的投資者，鼓勵投資者“走出去”。

（三）適當設(shè)置例外條款

例外條款的設(shè)置是需要我國重視的。一方面，保護我國的自然環(huán)境，勞工利益，促進我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)可持續(xù)增長；另一方面，維護我國投資者在境外投資的形象，樹立負責任的國家形象。我國早期因為在他國能源基礎(chǔ)建設(shè)投資導(dǎo)致當?shù)丨h(huán)境遭到破壞，增添環(huán)境要求例外條款有利于我們的企業(yè)走出去。

首先，中國的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)當對例外條款進行專章專節(jié)的規(guī)定，讓我們的例外條款的設(shè)置更加體系化，同時將表述統(tǒng)一，減少仲裁庭肆意解釋的可能性。其次，明確我們的例外條款保護目標，不再使用“公共安全、公共健康”這樣的模糊詞匯，或者是采取例舉加概括的模式，使用明確的“環(huán)境”“勞工”等詞匯，并將“公共安全、公共健康”這類模糊詞匯作為兜底，以便投資者選擇是否在我國進行投資，同時可以保護我國投資者在海外投資的權(quán)益，因為在他國投資時，一般都會有一些當?shù)爻煞忠?，比如一定比例的當?shù)貑T工，當?shù)卦牧系?，我們在雙邊投資協(xié)定中提前作出此類規(guī)定，避免在投資爭端發(fā)生后出現(xiàn)“扯皮”情況。最后，我國一定要在設(shè)置例外條款的同時，設(shè)置適用例外條款的前提條件，否則例外條款的設(shè)置便成為傷害投資者的一把利劍，東道國可以肆意適用例外條款將會使我國的投資者權(quán)益受損，也不利于吸引他國投資者進入我國投資。

（四）限制公平公正待遇條款

在雙邊投資協(xié)定中使用統(tǒng)一表述，集中規(guī)定。首先明確公平公正待遇條款的地位與作用，公平公正待遇條款作為投資者的最低待遇條款的地位需要明確，這對我國投資者的海外投資有利；其次關(guān)于公平公正待遇條款的內(nèi)容應(yīng)當使用具體的規(guī)則進行明確，例如明確公平公正待遇的最低標準，是適用最惠國待遇還是國民待遇或者其他的標準，這里筆者建議該種標準需要與國際接軌，我國的雙重身份要求我們不僅需要保護投資者，也要保護東道國，因此需要適用最惠國待遇，與此同時設(shè)置相關(guān)的例外條款進行適當?shù)南拗啤?/p>

四、結(jié)語

本文僅就實體條款的四個方面進行了分析，此外關(guān)于雙邊投資協(xié)定中投資者與東道國的利益平衡問題程序條款未做研究?！巴顿Y”的定義條款，征收條款、例外條款以及公平公正待遇條款是雙邊投資協(xié)定的四個重要組成部分，并且這四個部分對于投資者與東道國的利益平衡有著十分突出的作用。雙邊投資協(xié)定作為當今國際投資的主要方式，其完善是多方面的，如何平衡東道國與投資者的利益問題，是一項重要的議題，除了實體條款的修改以外，其程序條款也有許多可研究之處。另外由于投資仲裁對投資者保護傾向，在平衡二者利益上，還有很遠的路要走。本文僅從實體條款上進行研究以求減少仲裁庭傾向性的影響。