陳家樂

（山東子民律師事務所，山東 濟南 250001）

訴責險審核人員的法律寬廣度、法律理解與法律分析判斷能力各有差異，在訴責險審核業(yè)務中對案件預判結果各有不同，預判結果和最終裁判結果產生不同的差距，甚至在某些方面可能會產生爭議，但訴責險業(yè)務審核標準只能根據法律、法規(guī)、司法解釋、最高法院意見、判例等這些零散的規(guī)范中總結，從行業(yè)內探討可行的經驗方法，筆者從惡意訴訟與重大過失、訴訟請求與惡意訴訟的關系、訴訟請求金額是否為承?；蛘呔鼙５闹饕蛩剡@三個方面談一點個人觀點，以便于今后做好審核工作，更好的服務于客戶。

一、惡意訴訟與重大過失

（一）惡意訴訟的民法規(guī)定釋義

1.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十二條：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2.惡意訴訟構成要件

第一，行為人主觀方面具有惡意，目的使相對方受到損害，而自身是否能獲取利益并不一定是行為人的積極追求的目的;第二，行為人客觀上通過法院訴訟實現(xiàn);第三，結果是對方當事人因此受到損害，并且行為人惡意訴訟與對方當事人受到損害具有因果聯(lián)系。行為人滿足這三個要件，達到了其某種預期的目的，成立惡意訴訟。

3.惡意訴訟與濫用訴訟權利的區(qū)別

所謂濫用訴訟權利，是指在法律規(guī)定的訴訟權利范圍內，行為人為達到自身訴訟的目的，對訴訟權利的肆意利用，這種濫用意圖干擾正常的訴訟程序，拖延訴訟時間讓對方當事人陷入訴訟的困擾之中，從而使對方當事人妥協(xié)或者達到損害其利益的目的。惡意訴訟與濫用訴訟權利的區(qū)別在于：一是有無訴訟權利的區(qū)別，惡意訴訟沒有訴訟權利，而濫用訴訟權利具有訴訟權利。二是發(fā)生的程序階段不同，惡意訴訟一般發(fā)生在訴訟的起訴和反訴階段，而濫用訴訟權利可以體現(xiàn)在整個訴訟程序中的每一個階段。三是濫用訴訟權利是行為人希望應達到的獲利目的，是為了本身的訴訟行為，而惡意訴訟是否獲利尚不一定，也可能僅是為了達到損害對方當事人的目的。

（二）重大過失的民法規(guī)定釋義

民法上的過失，是指行為人應負注意義務的疏忽和懈怠。注意義務理論通說有三個標準：1、普通人的注意。2、應與處理自己事務為同一注意。3、善良管理人的注意。過失與重大過失的注意義務標準，目前法律尚無明確的界定，根據民法理論，筆者認為，重大過失是一般人都能預見其行為后果，卻因疏忽或者過于自信，違反了法律規(guī)定的注意要求，導致?lián)p害后果的產生，是過失程度比較大的，可以避免的過失。

構成重大過失具備以下條件：1、一般人在一般情況下能夠注意到的義務；2、因疏忽和懈怠沒有預見到或者已經預見到但輕信不會發(fā)生；3、造成損害后果的發(fā)生。

（三）訴責險審核中如何判斷具有惡意訴訟和重大過失

訴責險審核的法律工作者，對是否具有惡意或者重大過失都有著專業(yè)的判斷能力，對法律規(guī)定都有全面的掌握和深入的理解，形成了特有的法律思維，這種法律思維的高度不同于一般人的注意義務，對承保案件風險的判斷難免出現(xiàn)不同結論。

訴責險審核工作中，判斷一個案件是否具有惡意訴訟和重大過失是一項重點任務并且是一個較為復雜的過程，不但需要審核人員具有豐富的專業(yè)理論知識和實踐經驗，而且需要對案件事實有著充分的了解，根據原被告的起訴和答辯、提交的證據材料、第三人的態(tài)度和觀點等方面進行綜合考量，但訴責險審核工作的特殊性，案件一般在訴訟程序啟動階段或者是訴訟程序的開始階段，審核人員所掌握的案件材料有限，因此對案件事實難以判斷，這就更加需要審核人員盡到審慎的注意義務。

筆者認為，判斷案件是否具有惡意和重大過失，著重從如下方面綜合考慮：1、在具備基本法律事實與法律依據情況下的財產保全，又有相應證據證明支持其訴訟請求，不應認定為惡意訴訟。2、財產保全依據的是合法合理的訴訟請求，但也不應以訴訟請求能否得到支持作為判斷保全是否錯誤的唯一條件，應綜合考慮申請財產保全時是否存在故意或重大過失。3、被保全人可以申請解除財產保全措施，如果未申請并以此為理由主張喪失交易機會不能成立。5、財產保全錯誤賠償不包括執(zhí)行中的財產保全。6、在財產保全過程中，申請人如發(fā)現(xiàn)保全錯誤，可以申請解除財產保全進行彌補，如果未申請，可能被認定為保全錯誤。7、判斷財產保全是否具有過錯，根據起訴時的條件，是否盡到了一般人理性的注意義務。8、保全“過錯”的判斷具有限定的時間和范圍，不能將其他過錯與保全過錯相混淆。

二、訴訟請求與惡意訴訟的關系

一個案件中的訴訟請求，反映出當事人對案件事實的基本態(tài)度和觀點，但具體到請求金額，往往會遵循一個就高不就低的行業(yè)實踐做法，并且每個人的實際請求在事實與法律基礎上都有一定差異，通常來說，專業(yè)律師不會請求太過高的金額，因為超過判決支持的部分需要當事人承擔訴訟費，再者如果請求金額過高于判決金額，顯得律師似乎有些專業(yè)精“精、研”方面的差距。但由于每個律師認識上有所差異，比判決支持金額過高請求部分，過高程度存在不同認識，但不會超過合理范圍的必要限度；另外一種情況就是比判決支持金額過高地進行了請求，目的就是給對方增加壓力，便于達到己方目的，當然也不排除當事人對訴訟權利的濫用。

惡意訴訟在實踐中主要體現(xiàn)為故意訴訟和保全造成對方損害，包括無客觀事實的訴訟、已經訴訟解決的事實、無正當理由的訴訟、極為夸大事實的訴訟、與客觀事實牽強聯(lián)系的訴訟，這幾種情況要想進入到訴訟程序首先要過委托律師關和法院立案關，作為專業(yè)律師通常不會鼓勵、慫恿、幫助當事人達到這種不正當目的，而訴訟立案審核同樣也會阻止了部分不符合條件的案件進入到訴訟程序中。

訴訟請求與惡意訴訟的關系。所有訴訟都必須有相應的訴訟請求，訴訟請求是法官歸納爭議焦點的基本依據。對于惡意訴訟，提起訴訟的當事人為達到損害對方合法利益的目的，在訴訟請求中能夠體現(xiàn)出來，從這一方面來講，訴訟請求與惡意訴訟的關系屬于背離法律的相輔相成，首先，惡意訴訟請求體現(xiàn)惡意訴訟的目的。惡意訴訟請求體現(xiàn)惡意訴訟的目的包括直接體現(xiàn)和間接體現(xiàn)，直接體現(xiàn)即訴訟請求從字面意思表白了惡意訴訟當事人的主觀活動，但并非盡然，惡意訴訟也可能是以其訴請通過司法機關公權力間接達到損害對方的目的，例如一個借款糾紛，借款人先后向出借人出具了兩份借條，借款期限屆滿后未償還，出借人以第二份借條作為證據得到法院的支持后，再次以第一份借條作為證據提起訴訟，目的是通過法院財產保全損害借款人利益，這里的訴訟請求金額出借人根本不考慮法院是否最終支持，而是通過財產保全達到損害借款人利益的不正當目的；其次，訴訟請求是能否成立惡意訴訟首要條件。惡意訴訟雖然不以法院判決是否支持作為定性，換言之，訴訟請求是否能夠得到法院的支持并非是認定惡意訴訟的條件，但是訴訟請求卻是能否成立惡意訴訟的首要條件，這里的首要條件表述就是把訴訟請求放在不可替代的位置，與主要條件有所區(qū)別，當然筆者并非排斥法定的惡意訴訟條件，只是在法定條件基礎上換一個角度而言；再次，訴訟請求違背了誠實信用的基本原則，是惡意訴訟侵權及賠償的重要考量。誠實信用原則是民法基本原則之一，惡意訴訟請求顯然違背了此原則，惡意訴訟請求的大小與侵害對方合法權益大小的重要考量方面，也是最終因惡意訴訟賠償對方的重要考量方面。

三、訴訟請求金額是否為承?；蛘呔鼙５闹饕蛩?/h2>

訴訟請求金額是訴訟當事人請求法院支持己方的具體數額，此請求數額一般會多于支持數額。作為訴責險審核，訴訟請求金額是否為承?；蛘呔鼙５闹饕蛩啬?？要從多方面進行分析。

（一）過高的訴訟請求金額（一般人注意義務標準）是否屬于惡意或者重大過失。在以往的訴責險賠償訴訟中，目前尚無發(fā)現(xiàn)因保全金額過高而判決保全錯誤對造成的損失進行賠償的案例，由此可以推斷出，訴訟請求金額過高一般不會定性為惡意或者具有重大過失，理由如下：1、訴訟請求未得到法院判決的全部支持，僅憑判決支持金額少于訴訟請求金額，不能認定具有惡意或者重大過失。2、保全是否錯誤的認定，結合訴訟請求、依據的事實和理由、訴訟是否合理、保全的金額、案件證據、是否是為了判決的順利執(zhí)行、保全的對象權屬是否有爭議、案外人與被申請人之間是否存在關聯(lián)、案外人自身是否存在過錯等因素，審查其申請財產保全是否適當。3、即使案外人對財產保全提出了異議，也不宜認定申請財產保全存在過錯。4、不能以訴訟請求與生效判決的差值認定申請人有無過錯和過錯程度。

（二）在人民法院沒有對案件爭議做出最終判斷之前，申請人以自己對案件事實的理解，提出具有合理的訴訟請求，屬于正當行使訴訟權利的行為。

盡管當事人對案件事實及權利義務的認識與人民法院經審理后確認的判斷不同，但亦不能僅憑當事人的訴請未得到支持而當然證明其濫用訴權。

（三）正確看待案件當事人預判與法院判決之間的差值。不能僅以訴訟請求是否得到法院支持判斷申請保全是否存在過錯的唯一依據，也不能以當事人預判與法院判決之間的差值判斷過錯的有無與過錯程度。

（四）《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定：“財產保全期間，被保全人請求對被保全財產自行處分，人民法院經審查，認為不損害申請保全人和其他執(zhí)行債權人合法權益的，可以準許，但應當監(jiān)督被保全人按照合理價格在指定期限內處分，并控制相應價款”。根據該規(guī)定，當事人可申請自行處分合理減少損失。

（五）在合法的前提下，承?；蛘呔鼙紤]承保公司的利益。

所謂承保公司利益，主要包括：1、承保公司影響，如果因審核人員觀點不同出現(xiàn)相反的建議，最終造成不同承保公司出現(xiàn)不同的結果，不但對本承保公司造成不利影響，甚至對整個行業(yè)都出現(xiàn)看法；2、承保公司承保個案收入，無論是承保公司拒?；蛘邷p少承保金額，都是承保公司的損失；3、一線業(yè)務人員的前期投入，包括時間投入和機會投入等。

（六）訴責險審核人員應盡量減少設定承保條件。

訴責險業(yè)務出現(xiàn)了百家爭鳴百花齊放的盛景，目前，各保險公司紛紛加入此險種業(yè)務，一線業(yè)務人員相應壓力增加，訴責險審核人員雖然沒有直接與需方接觸，但審核結果會直接影響到一線業(yè)務人員的業(yè)務量，如果設定了較為嚴苛的承保條件，導致一線業(yè)務人員與需方溝通加大了難度，因為需方有重新選擇那個承保公司的機會和時間，如果因為審核人員提出承保的條件過于嚴苛或者相對必要性較小，一線業(yè)務人員可能會面臨先期投入的損失，對承保公司具有戰(zhàn)術上的影響。

四、結語

綜上所述，筆者認為，訴訟請求金額在符合一般人注意義務的情況下，不宜作為承保或者拒保的主要因素，同時應在合法承保的前提下，盡量多考慮一下承保公司利益。