付金蘭

一、基本案情

2021年3月3日19時20分許，犯罪嫌疑人何某某在西安某站南廣場南1口雨廊下替黑車叫客攬客，西安某站派出所輔警鄧某在執(zhí)勤時接受旅客李某求助，向李某指明合法運營的機場大巴所在處。犯罪嫌疑人何某某認為輔警鄧某攪黃了其生意，遂心生恨意，趁鄧某不備，暴力擊打其頸部，并對其進行辱罵。經(jīng)鑒定，輔警鄧某傷情系輕微傷。犯罪嫌疑人何某某歸案后對其涉嫌襲警的犯罪行為拒不承認，并辯解稱鄧某所穿制服上有“保衛(wèi)”字樣，其只是推了保安一下，其打的不是警察。

二、分歧意見

該案是在《刑法修正案（十一）》正式實施后發(fā)生，對于何某某擊打輔警鄧某的行為如何定性產(chǎn)生分歧。

第一種意見認為，輔警鄧某受車站派出所指派到廣場執(zhí)勤，其向旅客指明合法運營的機場大巴所在處是正在依法執(zhí)行職務(wù)，輔警作為人民警察的輔助力量，其在執(zhí)法過程中受到侵害應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，應(yīng)該視為襲警罪的對象。何某某的行為構(gòu)成了襲警罪。

第二種意見認為，輔警不是人民警察，不能成為襲警罪的對象，但輔警受人民警察指揮從事公務(wù)，可以視為國家機關(guān)工作人員，屬于刑法第277條第1款規(guī)定的情形，故何某某可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

第三種意見認為，輔警不是人民警察，輔警單獨從事合同規(guī)定或者由人民警察指揮的工作時，不是依法執(zhí)行公務(wù)，且輔警鄧某傷情系輕微傷，故何某某的行為不構(gòu)成犯罪。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。理由如下：

（一）輔警不是人民警察，不能單獨成為襲警罪的犯罪對象

首先，輔警不是人民警察。根據(jù)刑法277條，襲警罪是暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的行為。構(gòu)成襲警罪對象的認定要件主要有兩個，一是被侵害對象為人民警察，二是被侵害對象正在執(zhí)行人民警察的職務(wù)。而根據(jù)人民警察法第2條規(guī)定：“人民警察的任務(wù)是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動。人民警察包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關(guān)的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。”據(jù)此，人民警察在身份上僅限于司法機關(guān)內(nèi)具有警察身份的國家公職人員，其職務(wù)內(nèi)容則由國家相關(guān)法律賦予和規(guī)定。國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（以下簡稱《意見》）第3條也明確將輔警認定為“不具有人民警察身份的人員”。[1]可見，單純就身份而言，輔警不能成為襲警罪的對象，襲擊輔警的行為也不能構(gòu)成襲警罪。

其次，輔警單獨從事輔助性工作不屬于執(zhí)行職務(wù)。根據(jù)《意見》第4條規(guī)定，警務(wù)輔助人員不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，只能在公安民警的指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作。[2]輔警雖是公安機關(guān)聘用人員，但并未被賦予行使該組織執(zhí)法活動的資格，一旦其獨自執(zhí)行職務(wù)或協(xié)助人民警察從事規(guī)定的不得參與的相關(guān)執(zhí)法活動的行為時，就不能說是“依法執(zhí)行職務(wù)”。對于此種情況下發(fā)生的暴力襲擊輔警的行為，自然也不能認定成立襲警罪，只能根據(jù)傷害程度判定是否構(gòu)成故意傷害罪。

再次，輔警和人民警察聯(lián)合執(zhí)法時可能成為襲警罪的對象。襲警罪之所以從妨害公務(wù)罪中的從重處罰單獨列為一個罪名，一方面是鑒于當前人民警察在執(zhí)法過程中受到人身傷害、執(zhí)法權(quán)不斷受到挑釁的現(xiàn)實[3];另一方面是由于襲警罪設(shè)置具有保護警察執(zhí)法秩序的立法意圖。[4]因此，對于輔警和人民警察聯(lián)合執(zhí)法過程中發(fā)生的受襲行為，由于犯罪嫌疑人是想通過攻擊輔警的人身進而妨礙警察執(zhí)法權(quán)的實現(xiàn)，所以此時需要“以職務(wù)論為基礎(chǔ)，淡化身份論”[5]，將犯罪行為認定為襲警罪，否則就容易出現(xiàn)對犯罪客體把握不準，導(dǎo)致襲警罪立法意圖無法實現(xiàn)的不良后果。

本案中，公安機關(guān)出具的情況說明顯示，鄧某系西安某站派出所執(zhí)勤三大隊警務(wù)輔助人員，主要工作職責(zé)是輔助民警進行西安某站日常站序維護和治安防范等工作。2021年3月3日10時至3月4日10時，鄧某受西安某站派出所執(zhí)勤三大隊指派，在西安某站南側(cè)一樓雨廊執(zhí)行安保及站序維護等勤務(wù)工作。結(jié)合前述案情經(jīng)過可以明確，鄧某的身份是輔警，其在廣場執(zhí)行安保與站序維護工作雖出自民警指揮，但案發(fā)時，鄧某附近無民警現(xiàn)場監(jiān)督，所穿制服上標識的身份也是“保安”，現(xiàn)場情形與何某某辯稱其是打保安而不是警察的表述相符。有鑒于此，筆者認為，何某某擊打輔警鄧某的情形既不具備襲警罪所需的兩個客觀要件，主觀上也無襲擊人民警察進而妨害其執(zhí)法的故意，故而其行為不應(yīng)被認定為襲警罪。

（二）受指派從事相關(guān)輔助性工作的輔警，不能成為妨害公務(wù)罪的對象

首先，輔警不是國家機關(guān)工作人員。刑法第93條規(guī)定的國家工作人員是正式受聘在國家機關(guān)工作。輔警是公安機關(guān)按照聘用合同臨時雇傭的協(xié)助人民警察從事公務(wù)的輔助性人員，其不屬于正式受聘人員。因此，輔警不是國家機關(guān)工作人員。

其次，輔警從事的不是公務(wù)，不能被視為國家機關(guān)工作人員。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》關(guān)于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體認定中明確，刑法中所稱的國家機關(guān)工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員。[6]所謂從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。[7]從工作的內(nèi)容來看，由于輔警不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，只能在公安民警的指揮和監(jiān)督下開展維護治安秩序等輔助性、事務(wù)性工作，不具有管理、監(jiān)督的職責(zé)，不屬于從事公務(wù)的范圍。因此，輔警從事相關(guān)輔助工作時不能被視為國家機關(guān)工作人員。

再次，最高人民檢察院曾就合同制民警能否成為玩忽職守罪的主體問題有過專門批復(fù)（高檢發(fā)研字[2000]20號），認定“合同制民警”在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論。從批復(fù)可以看出，雖然合同制民警具有人民警察身份，但其依法執(zhí)行公務(wù)的行為也只是被視作“屬其他依照法律從事公務(wù)的人員”，那么一無民警身份，二無執(zhí)法資格的輔警，自然就不能被視為國家機關(guān)工作人員。因此，何某某的行為并不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

綜上所述，本案中何某某既不構(gòu)成襲警罪也不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪。同時，由于鄧某的傷情系輕微傷，何某不構(gòu)成故意傷害罪，可以根據(jù)治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定進行處罰。

*西安鐵路運輸檢察院檢察委員會委員、第一檢察部主任、四級高級檢察官[710003]

[1] 參見《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》第3條。

[2] 參見《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》第4條。

[3] 詳見《保障民警依法履職? 維護國家法律尊嚴：公安部制定出臺〈公安機關(guān)維護民警執(zhí)法權(quán)威工作規(guī)定〉》，中華人民共和國公安部https：//app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp？id=7453834，最后訪問日期2021年5月22日。

[4] 參見《〈刑法修正案（十一）〉理解與適用（一）：襲警行為的認定和法律適用》，上海檢察微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/xfTCHQ-CB5oPKSvk1uNYzA，最后訪問日期：2021年5月22日。

[5] 同前注[4]。

[6] 參見最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第1條第1款。

[7] 參見最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第1條第4款。