顧明

一、基本案情

2006年5月，被告人馬某某在A市甲區(qū)伙同他人冒充軍警人員搶劫被害人王某現(xiàn)金1萬元（以下簡稱“第一起搶劫事實(shí)”）。同年9月，馬某某在A市乙區(qū)伙同他人冒充軍警人員搶劫被害人閆某某重型自卸貨車一輛，經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣7.5萬元（以下簡稱“第二起搶劫事實(shí)”）。乙區(qū)公安機(jī)關(guān)接被害人閆某某報(bào)案后，對(duì)閆某某被搶劫案立案偵查，并將馬某某抓獲。在案件偵查起訴直至法庭審理終結(jié)，馬某某僅供述第二起搶劫事實(shí)，未供述第一起搶劫事實(shí)。2006年12月，在案件的偵查期間，甲區(qū)公安機(jī)關(guān)兩名偵查人員在辦理同案犯劉某相關(guān)案件過程中，在乙區(qū)看守所訊問了馬某某，馬某某除供述了第二起搶劫事實(shí)外，還供述第一起搶劫事實(shí)。但甲區(qū)公安機(jī)關(guān)未將訊問筆錄移送乙區(qū)公安機(jī)關(guān)，導(dǎo)致乙區(qū)公安司法機(jī)關(guān)僅掌握馬某某第二起搶劫事實(shí)。2007年2月，乙區(qū)人民法院以搶劫罪判處馬某某有期徒刑13年，并處罰金4萬元。2016年2月，馬某某刑罰執(zhí)行完畢予以釋放。

2019年3月，乙區(qū)公安機(jī)關(guān)在案件排查過程中，發(fā)現(xiàn)馬某某尚有搶劫被害人王某現(xiàn)金1萬元的犯罪事實(shí)未處理，遂啟動(dòng)對(duì)馬某某“漏罪”的追訴程序。后經(jīng)審判，乙區(qū)人民法院于2020年11月以搶劫罪判處馬某某有期徒刑10年6個(gè)月，并處罰金1萬元。馬某某不服，上訴至A市中級(jí)人民法院，上訴理由為其在2006年已經(jīng)交待了第一起搶劫事實(shí)，不知因何原因未被偵查起訴，13年后再次對(duì)其起訴審判造成量刑畸重。

二、分歧意見

馬某某在2006年5月至9月先后實(shí)施了兩起搶劫犯罪。其中第二起搶劫犯罪在乙區(qū)人民法院審判，馬某某獲刑13年且服刑完畢。在馬某某刑罰執(zhí)行完畢后，乙區(qū)公安機(jī)關(guān)對(duì)馬某某第一起搶劫犯罪啟動(dòng)追訴程序。此時(shí)對(duì)第一起搶劫犯罪是否與第二起搶劫犯罪予以并罰，產(chǎn)生了兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，對(duì)馬某某分別起訴和審判有事實(shí)和法律依據(jù)。馬某某在乙區(qū)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)始終只供述第二起搶劫事實(shí)，故乙區(qū)公安司法機(jī)關(guān)并不掌握馬某某的第一起搶劫事實(shí)，因此2007年僅就第二起搶劫犯罪作出判決并無不當(dāng)。2018年，乙區(qū)公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)馬某某另外一起搶劫的漏罪，啟動(dòng)追訴程序亦符合法律規(guī)定。雖然馬某某曾經(jīng)向甲區(qū)公安機(jī)關(guān)供述了第一起搶劫事實(shí)但僅有一次，其也明知甲區(qū)公安機(jī)關(guān)并非自己案件的辦案機(jī)關(guān)，足見其存在僥幸心理，未能真誠認(rèn)罪。故兩起搶劫犯罪之所以在2007年未一并處理，責(zé)任在馬某某個(gè)人。

第二種意見認(rèn)為，對(duì)前罪偵查階段已發(fā)現(xiàn)的漏罪應(yīng)當(dāng)予以并罰。盡管馬某某分別向不同的公安機(jī)關(guān)供述了其參與的犯罪行為，但不影響對(duì)其罪行在前罪偵查階段已經(jīng)被“發(fā)現(xiàn)”這一事實(shí)的認(rèn)定。從法律公平公正和上訴人權(quán)益保障的角度出發(fā)，對(duì)于被告人已經(jīng)在前罪偵查階段如實(shí)供述所犯其他罪行而未及時(shí)處理的，無論是在前罪判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前，還是刑罰執(zhí)行完畢后，均應(yīng)當(dāng)按照刑法第70條的規(guī)定，對(duì)被告人所犯“漏罪”適用數(shù)罪并罰并限制加重。

三、評(píng)析意見

本文同意第二種意見。本案兩次分別對(duì)馬某某發(fā)生在2006年的搶劫犯罪進(jìn)行審判，兩次判決總和刑期達(dá)到23年6個(gè)月，如果在2007年第一次審理程序中一并審判，性質(zhì)相同的兩起搶劫犯罪合并處罰，量刑則不會(huì)超過15年，而分別量刑對(duì)被告人馬某某來講明顯不公正。

第一，甲區(qū)公安機(jī)關(guān)未及時(shí)移送線索材料，是導(dǎo)致馬某某同一性質(zhì)的犯罪兩次審判的原因。甲區(qū)公安機(jī)關(guān)民警在辦理劉某等人在甲區(qū)搶劫被害人王某1萬元的案件中，劉某供述還有馬某某參與此案。甲區(qū)公安機(jī)關(guān)民警獲悉馬某某因另案在乙區(qū)羈押受審，即通過乙區(qū)公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，到乙區(qū)看守所訊問了馬某某，馬某某除供述了伙同他人實(shí)施的第二起搶劫事實(shí)外，還供認(rèn)了第一起搶劫事實(shí)。按照刑事訴訟程序的相關(guān)規(guī)定，甲區(qū)公安機(jī)關(guān)民警在明知乙區(qū)司法機(jī)關(guān)正在對(duì)馬某某第二起搶劫事實(shí)進(jìn)行偵查和起訴的情況下，應(yīng)當(dāng)將其涉及的第一起搶劫事實(shí)的有關(guān)材料移交乙區(qū)公安機(jī)關(guān)，一并偵查起訴和審判。在甲區(qū)和乙區(qū)原案全部偵查卷宗中，未發(fā)現(xiàn)2006年12月甲區(qū)公安機(jī)關(guān)民警訊問馬某某的筆錄。由于相關(guān)筆錄未及時(shí)移送，導(dǎo)致馬某某在2006年所犯的兩次搶劫分別處理。

第二，馬某某也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，但不能苛責(zé)其必須如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)。乙區(qū)公安機(jī)關(guān)在偵查階段先后訊問馬某某四次，在其后的起訴、審判階段，馬某某均未供述第一起搶劫犯罪事實(shí)，僅供述了第二起搶劫事實(shí)，可見其仍心存僥幸。但是，即便馬某某在第一次訴訟程序中心存僥幸，未供述全部犯罪事實(shí)，但只要其向公安機(jī)關(guān)供述過一次，即應(yīng)視為向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述。對(duì)于馬某某而言，其也沒有責(zé)任和義務(wù)區(qū)分審訊他的偵查人員屬于哪個(gè)公安機(jī)關(guān)?；谌粟吚芎Φ谋拘?，其因僥幸心理未向乙區(qū)公安機(jī)關(guān)全面供述，不應(yīng)過于苛責(zé)。

第三，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為馬某某的“漏罪”已被發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)享受刑法第70條所規(guī)定的數(shù)罪并罰的量刑優(yōu)惠。刑法第70條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期之內(nèi)。”鑒于馬某某涉及本案犯罪事實(shí)在前罪偵查期間已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)立案偵查，且相關(guān)犯罪已經(jīng)被人民法院查證屬實(shí)并且對(duì)同案犯作出刑事判決，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子的“漏罪”已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)。筆者在類案檢索中，也發(fā)現(xiàn)類似案件，如北京海淀區(qū)人民法院（2018）京0105刑初1789號(hào)判決在類似案件中亦認(rèn)為“前罪執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，前罪執(zhí)行完畢后對(duì)漏罪判決時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)并罰”。

第四，馬某某分別審判的實(shí)際服刑期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了同案主犯李某某，全案量刑失衡。本案另一名同案犯李某某伙同馬某某既參與了第一起搶劫犯罪，又參與了第二起搶劫犯罪，但2007年因故并未被處理，直至2019年才將李某某抓獲，最終乙區(qū)法院以搶劫罪判處李某某有期徒刑15年。在兩次搶劫犯罪過程中，李某某地位和作用明顯高于馬某某，系主犯。而李某某在一個(gè)訴訟程序中一并處理，其刑期為15年，馬某某前后兩次判決期限加起來為23年6個(gè)月。縱觀全案，犯罪事實(shí)完全相同的兩名被告人，從犯的實(shí)際刑期大大高于主犯的刑期，全案量刑失衡，導(dǎo)致馬某某不服判決。

綜上所述，甲區(qū)公安機(jī)關(guān)偵查人員未移送馬某某其他搶劫犯罪事實(shí)的材料，存在過錯(cuò)，基于公民對(duì)司法機(jī)關(guān)和公權(quán)力的信賴，要求司法工作人員必須堅(jiān)持客觀公正的立場，嚴(yán)格謹(jǐn)慎行使職權(quán)，而其怠于行使職權(quán)而產(chǎn)生的對(duì)行為人的不利后果，不應(yīng)由行為人承擔(dān)。本案中，上訴人已經(jīng)如實(shí)供述了兩次搶劫的犯罪事實(shí)，在乙區(qū)法院就第二起搶劫事實(shí)判決后長達(dá)十幾年的時(shí)間內(nèi)，司法機(jī)關(guān)均未對(duì)第一起搶劫事實(shí)偵查起訴和審判，直至2019年已經(jīng)刑罰執(zhí)行完畢后又再次提起公訴并單獨(dú)判決，對(duì)其明顯不公平。為堅(jiān)持有錯(cuò)必究的司法原則，維護(hù)公平正義和司法公信力，本案應(yīng)當(dāng)對(duì)馬某某的兩次搶劫犯罪予以并罰。

*天津市人民檢察院第一分院第二檢察部檢察官[300101]