張維

（山東省萊州市公證處，山東 萊州 261499）

一、表見代理制度確立的理論基礎(chǔ)與交易安全的保護(hù)

（一）表見代理制度確立的理論基礎(chǔ)

所謂表見代理，是指在無權(quán)代理的情況下，因本人的行為足以使善意相對(duì)人相信行為人具有相應(yīng)的代理權(quán)而與行為人進(jìn)行民事法律行為，本人須對(duì)相對(duì)人負(fù)授權(quán)人的責(zé)任的代理。

一般認(rèn)為，表見代理制度起源于1900 年《德國(guó)民法典》。依據(jù)《德國(guó)民法典》第170 條至173 條的規(guī)定，在特殊情況下，代理人盡管未獲合法授權(quán)，代理行為仍然有效。當(dāng)然，第三人在為法律行為時(shí)已知或可得知代理權(quán)已經(jīng)銷失的，則不能認(rèn)定代理行為有效。（注1）。

我國(guó)長(zhǎng)期以來一直不承認(rèn)表見代理，直到《民法通則》的出臺(tái)，才涉及到表見代理，但對(duì)于我國(guó)民法是否采納了表見代理制度，學(xué)術(shù)界存在不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)民法已經(jīng)采納了表見代理制度。2020 年1 月1 日起實(shí)施的《民法典》172 條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后,仍然實(shí)施代理行為,相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的,代理行為有效?！痹摋l規(guī)定便確認(rèn)了表見代理制度。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：我國(guó)民法并未確立表見代理制度，或者說只是初步建立了表見代理制度，而且很不完善（注2）。我認(rèn)為相關(guān)規(guī)定得太籠統(tǒng)，僅僅算是包含了表見代理的含義，但也不夠貼切，而且從實(shí)踐中發(fā)生的情況來看，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于民法典中規(guī)定的情形。因此，認(rèn)為我國(guó)的表見代理制度已經(jīng)確立尚為時(shí)過早。

（二）表見代理的表現(xiàn)類型

從學(xué)理上可以把表見代理概括為三種類型：一是授權(quán)表示型表見代理，二是超越權(quán)限型表見代理，三是權(quán)限延續(xù)型表見代理。

1.授權(quán)表示型表見代理

此種類型中，行為人自始自終沒有代理權(quán)，但因被代理人以自己的行為表示授予行為人代理權(quán)或者知道行為人表示為其代理人而不作反對(duì)表示，致使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)而與之為民事行為，被代理人應(yīng)對(duì)相對(duì)人負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。

2.超越權(quán)限型表見代理

這種類型是指代理權(quán)嗣后被限縮，卻因限權(quán)人的行為造成足以令人信其未被限縮的假象而發(fā)生的表見代理（注3）。即被代理人對(duì)代理人的代理權(quán)限作了限制，卻未在授權(quán)委托書中說明，使善意相對(duì)人不知其限制而與行為人為代理權(quán)限限制之外的民事活動(dòng)，應(yīng)構(gòu)成表見代理，由被代理人承擔(dān)責(zé)任。

3.權(quán)限延續(xù)型表見代理

這種類型是指代理權(quán)終止后的民事活動(dòng)構(gòu)成的表見代理。行為人本來具有代理權(quán)，但由于代理權(quán)被 撤銷，代理完成或代理期限滿等原因而終止。這時(shí)行為人與被代理人之間的代理關(guān)系不復(fù)存在，但是因?yàn)楸淮砣说倪^失，如未收回授權(quán)委托書，未向相對(duì)人發(fā)出通知等，善意第三人仍有充分理由相信行為人有代理權(quán)而與之進(jìn)行民事行為，則應(yīng)成立表見代理。

（三）表見代理制度與交易安全的保護(hù)

表見代理制度的價(jià)值就在于交易安全的保護(hù)。合同法上的交易安全是交易環(huán)境應(yīng)當(dāng)有的一種確定狀態(tài)，亦即交易者基本對(duì)交易行為合法性的信賴及對(duì)交易行為效果確定性的正當(dāng)期待而進(jìn)行的交易，應(yīng)當(dāng)獲得法律肯定性評(píng)價(jià)。否則，交易活動(dòng)便會(huì)因過分的危險(xiǎn)和不確定而迫使交易者過分謹(jǐn)慎，從而抑制其從事交易的積極性。

二、我國(guó)《民法典》涉及表見代理的立法規(guī)定

《民法典》172 條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后,仍然實(shí)施代理行為,相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的,代理行為有效。對(duì)此，筆者特作如下分析：

（一）表現(xiàn)代理的構(gòu)成要件

1.表見代理的一般構(gòu)成要件

表見代理雖然是一種無權(quán)代理，但畢竟也是基代理行為而產(chǎn)生的。因此，表見代理必須符合代理的一般特征。首先，在表見代理中，缺少其中任何一方都不能構(gòu)成表見代理。其次，代理人必須以被代理人的名義從事民事活動(dòng)，這是代理的一般成立要件，同時(shí)也是表見代理的一般要件。再次，代理的內(nèi)容必須是代理人向相對(duì)人獨(dú)立為意思表示或接受相對(duì)人的意思表示。最后，代理人必須是具有完全民事行為能力的人。因無民事行為能力人或限制行為能力人超越其能力范圍而進(jìn)行的行為為無效行為，根本談不上代理行為。

2.表見代理的特殊構(gòu)成要件

表見代理除具備代理的一般要件外，其成立還須具備一些特殊要件。

第一，行為人沒有代理權(quán)。因以表現(xiàn)代理屬于廣義的無權(quán)代理，所以其成立前提是行為人沒有代理權(quán)。共有三種情形：一是行為人自始至終就無代理權(quán)：二是行為人超越了授予的代理權(quán)范圍；三是行為人喪失了代理權(quán)。

第二，行為人有足以令相對(duì)人相信其有代理權(quán)的客觀情形。在表見代理中，被代理人和行為人之間一般都有某種客觀上的密切聯(lián)系，而行為人有足以讓相對(duì)人相信其有代理權(quán)，即是指行為人持有足以證明與被代理人有某種密切聯(lián)系的公文、公函或公章等。若行為人只是口頭上稱自己具有代理權(quán)而沒有足以證明自己被授權(quán)的證據(jù)時(shí)，一般不構(gòu)成表見代理。

（二）表見代理的效力

表見代理的效力主要體現(xiàn)在對(duì)三方當(dāng)事人的法律效力，具體如下：

1.對(duì)于被代理人而言，只要表見代理成立，就要對(duì)相對(duì)人承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任，即要受代理人與相對(duì)人之間訂立的合同的約束，履行合同中應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。這一點(diǎn)與一般的有權(quán)代理相同。被代理人不得以未授予代理人代理權(quán)、代理行為有違自己的意思和利益等為理由，拒絕承擔(dān)責(zé)任或要求法律確認(rèn)代理行為無效。如《日本民法典》第112 條規(guī)定：“代理之消滅不得與之對(duì)抗善意第三人?！北淮砣嗽趯?duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任后，對(duì)于表見代理對(duì)自己造成的損失，有權(quán)向代理人追償。

2.對(duì)于代理人而言，其實(shí)際上是侵害他人民事權(quán)益的行為，因此，對(duì)于給被代理人造成的損失，應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。同時(shí)，若其行為觸犯了刑法，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

3.對(duì)于相對(duì)人而言，因其與代理人簽訂的合同是在相信代理人有代理權(quán)的前提下自主自愿訂立的，不存在欺詐、脅迫等因素，若被代理人堅(jiān)持代理行為有效，即使該合同對(duì)相對(duì)人不利，相對(duì)人也不能單方撤銷該合同。若被代理人不愿意接受該合同，而該合同也對(duì)相對(duì)人不利，相對(duì)人愿意撤銷權(quán)合同，則可撤銷該合同，這屬于雙人合意解除已達(dá)成的合同。若相對(duì)人確認(rèn)合同有效，則相對(duì)人與被代理人均要受合同約束，履行合同中應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)。

三、表見代理制度的立法完善

《民法通則》第65 條第3 款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！钡?6 條第1 款規(guī)定：“本人知地他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”最高人民法院1987 年7 且21 日《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件具體適用經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》中規(guī)定：“（一）合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應(yīng)視為委托授權(quán)合同簽訂人代理權(quán)，委托單位對(duì)合同簽訂人簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。（二）合同簽訂人持有委托單位的介紹信簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予代理權(quán)。”這些規(guī)定目的都是為了保護(hù)善意相對(duì)人的利益，從其宗旨與適用結(jié)果來看，與表見代理有著相同的效果，然而卻未形成一種制度，且只涉及到表見代理中的個(gè)別情形，與表見代理制度相比還有很大的差距。

《民法典》172 條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后,仍然實(shí)施代理行為,相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的,代理行為有效”似乎是完全采用了“單一要件說”，但其只是規(guī)定了第三人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)之“有理由”，而并未確定第三人之“無過錯(cuò)”。第三人“有理由”是一種模糊用語，并非完全等同于“無過錯(cuò)”。例如：與本人無任何關(guān)系的無權(quán)代理人，利用偽造的專用章、合同書與第三人訂立合同，其偽造的文件天衣無縫，第三人完全有可能無法判斷其真?zhèn)危谌恕坝欣碛伞毕嘈艧o權(quán)代理人有代理權(quán)。但第三人在與不存在任何信賴關(guān)系的情況下，并未對(duì)虛假的代理憑證做出必要的審查，便與之簽訂合同，不符合一般交易習(xí)慣，也未盡謹(jǐn)慎交易之注意，明顯“有過錯(cuò)”，此種情形就不應(yīng)成立表見代理。另外《合同法》并未像德、日民法典一樣列舉規(guī)定了成立表見代理的諸種法定事由，而是設(shè)富有彈性的原則性規(guī)定，此種立法選擇雖然便利于法官依個(gè)案具體情形靈活做出裁判，但同時(shí)也不利于法官正確的公平觀念及對(duì)立法意圖的把握，適用上難免出現(xiàn)偏差。因此，應(yīng)對(duì)《合同法》中規(guī)定的表見代理做出適當(dāng)?shù)南拗菩越忉專?/p>

1.僅僅“有理由”還不夠，應(yīng)強(qiáng)調(diào)第三人對(duì)于表見代理的成立善意且無過失。

2.對(duì)于第三人“有理由”的判斷，應(yīng)借鑒他國(guó)立法規(guī)定所列舉的成立表見代理的某些典型情形，建立判斷表見代理成立與否的客觀具體標(biāo)準(zhǔn)。

在現(xiàn)今的社會(huì)生活中，符合表見代理的情形廣泛存在，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，代理制度所發(fā)揮的作用將越來越大，適用范圍越來越廣，必然會(huì)出現(xiàn)更多、更新的代理糾紛，表見代理自然也是其中一種常見的現(xiàn)象。這種現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的需求與當(dāng)前立法滯后狀態(tài)的矛盾會(huì)更加明顯、突出。因此，應(yīng)當(dāng)參照世界上發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，在民事立法中明確地、詳盡地規(guī)定表見代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，充分保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)正常的交易安全，才能促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康、順利發(fā)展。