儲陳城

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽合肥 230601)

一、研究緣起：網(wǎng)絡(luò)刑事治理的循環(huán)窠臼

隨著計算機(jī)的出現(xiàn)，產(chǎn)生了計算機(jī)犯罪這樣的新型犯罪種類。而且，隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和信息通信技術(shù)的發(fā)達(dá)，使得計算機(jī)犯罪向網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)化。由于計算機(jī)、信息通信技術(shù)已經(jīng)在社會中占據(jù)了越來越重要的地位，為了維持網(wǎng)絡(luò)時代的社會秩序，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的刑事治理成為刑事立法、刑事司法以及刑事法學(xué)的一個重要課題。晚近以來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展風(fēng)云變幻，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的形態(tài)變化，可以將其分為以物理性為代際特征的web1.0/web2.0時代，以及以智能性為特點(diǎn)的web3.0時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。(1)參見劉艷紅：《Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2020年第5期。進(jìn)而提出倡議，當(dāng)前刑法學(xué)界應(yīng)著力研究如何在互聯(lián)網(wǎng)時代，處理好刑法理論與科技之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制與技術(shù)發(fā)展之間的良性互動。(2)參見劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期。然而，這一目標(biāo)并不容易實(shí)現(xiàn)。人類歷史上的數(shù)次工業(yè)革命，無論是以蒸汽技術(shù)為代表的第一次工業(yè)革命，還是以電力為中心的第二次工業(yè)革命，都未曾給人類社會生活帶來徹底性的顛覆。但是，隨著計算機(jī)及信息技術(shù)革命的興起，虛擬的網(wǎng)絡(luò)生活開始復(fù)制物理的現(xiàn)實(shí)生活，并產(chǎn)生了與之共存的平行世界。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的虛擬性、便利性以及危害性交叉并存，復(fù)雜程度之高使得人們難以對其全面了解，因此，無論是刑法立法、刑事司法抑或刑法理論，在確立應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的妥當(dāng)方案上，往往都舉棋不定、周而復(fù)始。在第三次工業(yè)革命與第四次工業(yè)革命更迭過渡的當(dāng)下，大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)應(yīng)運(yùn)而生，更是增加了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的難度系數(shù)。網(wǎng)絡(luò)是會影響國家發(fā)展、社會進(jìn)步和個人福祉的重要技術(shù)，刑法是應(yīng)對社會問題的法律重器。以刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域，“用之若當(dāng)，一戰(zhàn)成功；不當(dāng)，則不戢而招禍。”當(dāng)下及未來技術(shù)仍將快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的“無知之幕”也將持續(xù)?？v觀晚近以來網(wǎng)絡(luò)刑法(學(xué))的發(fā)展，自我國研究并踐行網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域刑事治理以來，經(jīng)歷了對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)由陌生到熟知的過程，刑法規(guī)制也因此呈現(xiàn)出從感性到相對理性的變化。但是我國刑法理論和實(shí)務(wù)在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時，總體來說是缺乏指導(dǎo)性原則，治理目標(biāo)不明確，因而也陷入了周而復(fù)始的困局。

(一)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)起步期：理論激進(jìn)與立法司法的保守

自1994年我國計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)正式聯(lián)入因特網(wǎng)，就開始出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪，只不過由于彼時網(wǎng)絡(luò)利用率并不高，網(wǎng)絡(luò)犯罪還多被稱之為“計算機(jī)犯罪”。以2005年我國互聯(lián)網(wǎng)使用者突破1億大關(guān)為分界點(diǎn)，本文將1995到2005年前后作為我國計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的起步期。這一階段網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的法益侵害行為呈現(xiàn)出由一元到多元的變化樣態(tài)。早期以利用計算機(jī)侵入金融系統(tǒng)類行為為主，其后計算機(jī)(網(wǎng)絡(luò))犯罪呈現(xiàn)出侵害樣態(tài)的多重性，如侵入國家重要機(jī)構(gòu)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為、傳播計算機(jī)病毒的行為、利用計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施金融詐騙、破壞計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序的犯罪等等。(3)參見皮勇：《略論網(wǎng)絡(luò)上計算機(jī)犯罪與對策》，載《法學(xué)評論》1998年第1期。

由于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的出現(xiàn)，我國刑法學(xué)對其研究也開始逐漸顯現(xiàn)。與計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的起步期相一致，我國刑法學(xué)界對計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研究的第一階段，大約為1995年到2005年。該階段對于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責(zé)任的研究體現(xiàn)為如下特點(diǎn)：在宏觀層面，預(yù)測未來網(wǎng)絡(luò)犯罪的可能情形，并提出總體應(yīng)對方案。(4)參見寇廷耀、孫宇華：《信息高速公路帶來的社會問題及對策》，載《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1996年第3期；皮勇：《略論網(wǎng)絡(luò)上計算機(jī)犯罪與對策》，載《法學(xué)評論》1998年第1期；劉守芬、孫曉芳：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第3期。在微觀層面：第一，主張增設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名；(5)參見趙秉志、于志剛：《計算機(jī)犯罪及其立法和理論之回應(yīng)》，載《中國法學(xué)》2001年第1期。第二，要求增加網(wǎng)絡(luò)犯罪主體范圍；(6)如有學(xué)者甚至建議將網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡降低到12周歲，參見史振郭：《網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法探析》，載《東南學(xué)術(shù)》2003年第5期。第三，擴(kuò)大過失在網(wǎng)絡(luò)犯罪的適用范圍；(7)參見黃澤林、陳小彪：《計算機(jī)犯罪的刑法規(guī)制缺陷及理論回應(yīng)》，載《江海學(xué)刊》2005年第3期。第四，提高網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰力度。(8)參見劉守芬、房樹新：《八國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法簡析及對我國立法的啟示》，載《法學(xué)雜志》2004年第5期。由此可見，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪第一階段研究的主要基調(diào)是主張?zhí)嵘谭▽W(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)警。其原因在于，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為新生事物，國民普遍對其具有陌生感和恐懼感。

然而，面對素未謀面的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，初露獠牙的網(wǎng)絡(luò)犯罪以及眾口一辭的理論之聲，我國刑事立法對于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪并沒有拉出重拳打擊的大旗。1997年修訂的《刑法》僅僅用了3個條文來回應(yīng)，即在分則第六章妨害社會管理秩序罪項(xiàng)下，設(shè)置了第285條非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(系統(tǒng)范圍僅限于國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)等三個領(lǐng)域)和第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。這兩個罪名主要是以保護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)為主要目的。第287條的提示性規(guī)定則是預(yù)防以計算機(jī)為手段實(shí)施傳統(tǒng)犯罪。刑法以冷靜沉著的方式塑造了我國計算機(jī)(網(wǎng)絡(luò))刑事治理的雛形。

(二)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)成熟期：理論升級與立法司法的跟進(jìn)

隨著2005年互聯(lián)網(wǎng)用戶破億，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展在我國進(jìn)入快車道。自2005年到2010年期間，網(wǎng)民增長數(shù)量約為每年1億。網(wǎng)絡(luò)犯罪一方面延續(xù)前一階段的形式，在程度上有所加深，范圍上進(jìn)一步擴(kuò)大，在社會影響上也越來越強(qiáng)，比如2007年的“熊貓燒香”病毒案，除此之外，這一階段網(wǎng)絡(luò)侵財、網(wǎng)絡(luò)抄襲、網(wǎng)絡(luò)謠言以及網(wǎng)絡(luò)色情等違法犯罪行為開始進(jìn)入井噴期。

在這樣的大環(huán)境之下，我國刑法學(xué)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究發(fā)生了不少變化。如果說2005年前我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究整體還處在宏觀布局階段的話，那么其后一個階段則屬于系統(tǒng)編織懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪法網(wǎng)的時代。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的第二階段，總體可以界定在2005到2010年左右。這一時期網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的主要任務(wù)，除了繼續(xù)建議對網(wǎng)絡(luò)犯罪嚴(yán)防死堵之外，也在前一階段的基礎(chǔ)上，針對各種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)定相應(yīng)的刑事責(zé)任：(1)開始有學(xué)者主張將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入財產(chǎn)法益進(jìn)行刑法保護(hù)；(9)參見徐岱、劉余敏、王軍明：《論虛擬財產(chǎn)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀及其出路》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第5期；黃澤林：《網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法問題研究》，載《河北法學(xué)》2009年第1期。(2)學(xué)術(shù)界開始意識到對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的必要性，比如有學(xué)者主張降低利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；(10)參見高銘暄、王俊平：《侵犯著作權(quán)罪認(rèn)定若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2007年第3期。(3)有學(xué)者開始研究對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行刑法規(guī)制；(11)參見趙遠(yuǎn)：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑事責(zé)任問題研究》，載《中國刑事法雜志》2010年第8期。(4)還有學(xué)者已經(jīng)開始探索網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性；(12)參見秦天寧、張銘訓(xùn)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為犯罪要素解構(gòu)——基于“技術(shù)措施”的考察》，載《中國刑事法雜志》2009年第9期。(5)另外還有很多學(xué)者建議對各種具體的網(wǎng)絡(luò)違法行為予以入罪。(13)參見王晨愷、秦天寧、瞿勇：《制作發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為的刑法適用》，載《政治與法律》2009年第6期；李懷勝：《網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)的刑法學(xué)思索——以“黑客學(xué)?！爆F(xiàn)象為背景》，載《中國刑事法雜志》2009年第10期。從總體來看，本階段研究的特征大體包括：(1)建議刑法加深對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度；(2)建議刑法的觸角伸入到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的各個角落；(3)建議刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊的提前化；(4)將網(wǎng)絡(luò)犯罪法益予以抽象化等等。這一階段的研究呈現(xiàn)出這一特征的原因是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)的法益侵害違法行為日益多元，比如盜竊QQ號、網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”問題、(14)參見張書琴：《網(wǎng)游“私服”侵權(quán)的刑事規(guī)制》，載《法治論叢(上海政法學(xué)院學(xué)報)》2007年第5期。網(wǎng)絡(luò)人肉搜索、(15)參加高一飛：《人肉搜索的罪與罰》，載《中國青年報》2008年8月29日第2版。黑客攻擊等等，不一而足。

基于上述客觀形勢以及專家學(xué)者的呼吁，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪開始顯現(xiàn)了立法活性化的跡象，司法機(jī)關(guān)也予以積極回應(yīng)。首當(dāng)其沖的是2009年《刑法修正案(七)》的出臺，打破了1997年以來，刑法分則網(wǎng)絡(luò)犯罪一章長期穩(wěn)定的狀態(tài)，增加了非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪以及提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪；另外還在分則第四章增設(shè)了非法獲取公民個人信息罪以及出售、非法提供公民個人信息罪。這一方面擴(kuò)充了計算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)范圍；另一方面，不僅將理論界否定成立共犯的片面共犯理論予以承認(rèn)，(16)參見孫運(yùn)梁：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的核心問題研究》，載《政法論壇》2019年第2期。而且還在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域開啟幫助行為正犯化的先河；再一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的法益開始出現(xiàn)超個人法益化的傾向。

在司法層面，2005年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于增強(qiáng)司法能力、提高司法水平的若干意見》第9條提到：“堅持嚴(yán)打的經(jīng)常性、長期性，繼續(xù)重點(diǎn)打擊……網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲處力度，凈化社會環(huán)境，確保社會穩(wěn)定。”2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，將開設(shè)賭場罪和賭博罪的發(fā)生場域從物理空間擴(kuò)張到網(wǎng)絡(luò)空間。縱觀這一階段我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的學(xué)說和實(shí)踐，可以看出，我國刑法積極介入網(wǎng)絡(luò)犯罪的大勢正在展開。

(三)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高峰期：理論反思與立法司法的擴(kuò)張

2010到2015年是我國3G技術(shù)完善和4G技術(shù)啟動的時代。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)滲透到社會生活，休閑娛樂的網(wǎng)絡(luò)化導(dǎo)致快播等軟件技術(shù)被利用為傳播淫穢視頻的工具；商品服務(wù)消費(fèi)的線上化致使網(wǎng)絡(luò)平臺上違法物品買賣、P2P平臺風(fēng)險叢生；微博、微信等自媒體的興起使得諸如“秦火火案”類的網(wǎng)絡(luò)謠言不再成為個案。

與社會大背景背道而馳的是，當(dāng)時間駛出21世紀(jì)的前10年，刑法學(xué)術(shù)界對一味加大向網(wǎng)絡(luò)犯罪投入刑法供給出現(xiàn)了些理性聲音。這一階段可以被稱之為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域刑事治理的反思階段，大致可以劃定為2010到2015年前后。有學(xué)者開始從宏觀層面對早期刑法介入網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的傾向進(jìn)行了整體批判，比如認(rèn)為晚近以來的網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法是“為了回應(yīng)國民的‘體感治安’”，是“象征性立法”，破壞了“自由刑法的法治特質(zhì)”，(17)劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《法學(xué)評論》2016年第1期。不過，這種批判是把網(wǎng)絡(luò)犯罪放在對我國刑法理論和實(shí)務(wù)積極擴(kuò)張，進(jìn)行整體反思的一環(huán)。學(xué)術(shù)界更多質(zhì)疑的聲音則將焦點(diǎn)靶向具體的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。比如有學(xué)者對前階段的要求刑法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的研究，提出了正當(dāng)性質(zhì)疑，認(rèn)為(游戲)虛擬財產(chǎn)不是勞動所得，刑法以保護(hù)財產(chǎn)法益之名進(jìn)行保護(hù)，不僅無益，反而有害。(18)參見侯國云、么惠君：《虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2012年第4期。同時這也“會帶來理論與實(shí)踐上諸多無法解決的新問題?！?19)劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，載《法學(xué)》2016年第1期。針對強(qiáng)化刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為的問題，有學(xué)者認(rèn)為“我國的著作權(quán)刑法，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不能無底線地降低定罪的門坎?！鼻半A段的理論主張和實(shí)踐不僅對避免侵害無實(shí)質(zhì)裨益，還會對公眾合理使用作品的權(quán)利產(chǎn)生限制和巨大沖擊。(20)參加楊彩霞：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)刑法保護(hù)的合理性之質(zhì)疑與反思》，載《政治與法律》2013年第11期。對于網(wǎng)絡(luò)言論自由的刑法介入問題，這一階段的研究認(rèn)為，為了防止出現(xiàn)應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)放大效應(yīng)的恐懼而過度將刑法投入言論領(lǐng)域，從而保障言論自由這一憲法權(quán)利，“在言論型犯罪的構(gòu)造中，應(yīng)將客觀真實(shí)和合理確信規(guī)則下的‘主觀真實(shí)’作為違法阻卻事由?！?21)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代言論自由的刑法邊界》，載《中國社會科學(xué)》2016年第10期。相關(guān)的討論還包括，魏東：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)造謠入罪問題的法理檢討》，載《山東警官學(xué)院學(xué)報》2014年第6期；李曉明：《網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗在定罪、舉證與審理上的新變化——從〈刑法修正案(九)〉第16條說開去》，載《法治研究》2015年第6期。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺(或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者)責(zé)任的研究，當(dāng)前階段的研究認(rèn)為，前一階段的研究以及立法、司法實(shí)踐，一方面是將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為進(jìn)行正犯化，另一方面將只具備中立義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺簡單地以共犯理論或不作為犯罪理論入罪。這會“模糊可罰與不可罰行為之間的界限，容易將不具有可罰性的行為認(rèn)定為犯罪?！?22)參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期；劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)》，載《法學(xué)評論》2016年第5期；孫萬懷：《慎終如始的民刑推演——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的傳播性質(zhì)》，載《政法論壇》2015年第1期。

雖然理論界開始出現(xiàn)了反思的聲音，但如前所述，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法和司法已經(jīng)在上一個階段就吹響了積極應(yīng)對的號角，這一階段則進(jìn)入密集出臺立法以及司法解釋的頂峰時期?！缎谭ㄐ拚?九)》分別新增了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪并分別劍指網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或技術(shù)的提供者。侵犯公民個人信息罪的增設(shè)則為個人信息的利用劃出了警戒線。除此之外，在司法層面，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》確立的“轉(zhuǎn)發(fā)五百次規(guī)則”則直指網(wǎng)絡(luò)言論。2015年，北京市海淀區(qū)人民法院對被告單位快播公司及其主管人員被告人王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪決定受理，進(jìn)一步把我國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的浪潮推向了頂點(diǎn)。

一言以蔽之，隨著刑法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)犯罪由因陌生恐懼從而要求重刑出擊，到因了解深入而理性應(yīng)對的立場轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事治理研究在不斷調(diào)試過程中尋求平衡。這一階段，我國在網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究中，一方面仍然有不少學(xué)者對個別網(wǎng)絡(luò)違法行為主張積極入罪的觀點(diǎn)，(23)參見于志剛：《惡意公布、售賣計算機(jī)安全漏洞行為入罪化的思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。另一方面也開始呈現(xiàn)出一些尋求平衡的觀點(diǎn)，即對刑法對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的干預(yù)持折中態(tài)度，尋求打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與保護(hù)網(wǎng)絡(luò)自由之間的平衡。(24)參見勞東燕：《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量的暴增、犯罪形態(tài)的多樣，以及對第一、二階段刑法理論的回應(yīng)，我國刑法對于網(wǎng)絡(luò)的介入，被卷入到積極刑法的“巨浪”，成為這個階段的刑法立法和司法的基本立場。

(四)智能網(wǎng)絡(luò)萌芽期：理論復(fù)激進(jìn)與立法司法再克制

當(dāng)前我們處在第三次工業(yè)革命與第四次工業(yè)革命的交匯期。“智能互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展產(chǎn)生了很多革命性后果，形成了雙層空間—虛實(shí)同構(gòu)、人機(jī)共處—智慧互動、算法主導(dǎo)—數(shù)字生態(tài)的時代特征。”(25)馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學(xué)研究》2018年第4期。工業(yè)革命的升級，自然也帶來犯罪樣態(tài)的本質(zhì)變化。比如撞庫打碼案呈現(xiàn)出利用人工智能實(shí)施犯罪的全新樣態(tài)；(26)參見莊永廉：《撞庫打碼牟利行為如何定性》，載《人民檢察》2018年第14期。自動駕駛汽車技術(shù)缺陷導(dǎo)致重大損失如何定性越來越受關(guān)注；(27)參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開》，載《法學(xué)》2020年第9期。大數(shù)據(jù)下個人信息尤其是生物信息的泄露亦引起恐慌。(28)參見周杰：《遏制人臉識別濫用需要法治“剎車”》，載《北京日報》2020年11月25日。諸如此類的現(xiàn)實(shí)及可預(yù)料的問題都成為時下最受熱議的刑法命題。

在這樣的現(xiàn)實(shí)大背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪研究從20世紀(jì)90年代開始在我國萌發(fā)、勃興，持續(xù)到前述第三階段，可以說已經(jīng)達(dá)到了研究的高峰期，也進(jìn)入到瓶頸期。以大數(shù)據(jù)、人工智能為典型代表，第四次工業(yè)革命開啟的跡象逐步露出冰山一角。近年來，這也引起了刑法學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈研究興趣，似乎成為突破前期網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的瓶頸，再創(chuàng)學(xué)術(shù)研究高峰的新戰(zhàn)場。這便開啟了網(wǎng)絡(luò)犯罪第四階段的研究，即以大數(shù)據(jù)、人工智能為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪研究階段。第四階段的研究以大數(shù)據(jù)刑法規(guī)制為開端，始于2017年前后。這一階段的研究已經(jīng)從大數(shù)據(jù)延展到當(dāng)下如火如荼的人工智能、自動駕駛汽車等前沿尖端領(lǐng)域。

大數(shù)據(jù)處理是人工智能發(fā)展的基礎(chǔ)技術(shù)，因此預(yù)防利用大數(shù)據(jù)處理技術(shù)來侵犯公民的法益，成為研究的主要目標(biāo)。(29)參見宿思等：《大數(shù)據(jù)發(fā)展給信息安全帶來全新挑戰(zhàn)》，載《貴陽日報》2016年9月12日第4版；于志剛、李源粒：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的類型化與制裁思路》，載《政治與法律》2016年第9期。其中的表現(xiàn)例證是將侵犯公民個人信息罪的法益以超個人法益來理解，將自然犯的本質(zhì)轉(zhuǎn)化成了法定犯，從而為刑法擴(kuò)大介入范圍提供理論支撐。(30)參見曲新久：《論侵犯公民個人信息犯罪的超個人法益屬性》，載《人民檢察》2015年第11期；劉艷紅：《侵犯公民個人信息罪法益：個人法益及新型權(quán)利之確證——以〈個人信息保護(hù)法(草案)〉為視角之分析》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期。在人工智能和自動駕駛汽車領(lǐng)域，刑法學(xué)界除了有確立人工智能刑事責(zé)任主體地位的聲音之外，還有確立“增設(shè)濫用人工智能罪、確立研發(fā)者或使用者的嚴(yán)格責(zé)任”(31)參見劉憲權(quán)：《人工智能時代的刑事風(fēng)險與刑法應(yīng)對》，載《法商研究》2018年第1期。以及根據(jù)具體情狀，設(shè)定自動駕駛汽車設(shè)計、研發(fā)、生產(chǎn)、銷售甚至使用者的刑事責(zé)任等主張。(32)參見王德政：《人工智能時代的刑法關(guān)切: 自動駕駛汽車造成的犯罪及其認(rèn)定》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第3期；龍敏：《自動駕駛交通肇事刑事責(zé)任的認(rèn)定與分配》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第6期。

盡管在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事規(guī)范確立的層面上，近四年來仍有大量的立法或者司法解釋出臺，增加或細(xì)化網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如2019年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，最高人民法院于2018年連續(xù)發(fā)布第102號到第106號指導(dǎo)性案例，以及最高人民檢察院于2018年和2020年分別發(fā)布第10批、第19批指導(dǎo)性案例，都指向?qū)W(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)格打擊，但是這些都還是第三階段刑法積極介入網(wǎng)絡(luò)犯罪的延續(xù)性反應(yīng)。自2017年以來，單從大數(shù)據(jù)、人工智能以及自動駕駛的角度來看，我國并未出現(xiàn)任何讓刑法積極介入的苗頭，剛剛出臺的《刑法修正案(十一)》也未對學(xué)界的主張有任何回應(yīng)，其他相關(guān)立法反倒是傾向于支持這些技術(shù)先創(chuàng)新發(fā)展起來，頗有“讓子彈先飛”的意味。

綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)入更為尖端的大數(shù)據(jù)智能時代時，既是傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)時代刑法介入的頂峰時期，也是刑事立法和司法對智能技術(shù)保持克制的階段。然而，刑法學(xué)卻又走進(jìn)了研究的閉環(huán)。理論界因?yàn)閷π律挛锶狈θ嬲J(rèn)識和內(nèi)在規(guī)律的把握，又開始出現(xiàn)在大數(shù)據(jù)智能技術(shù)剛剛起步時，就要求嚴(yán)預(yù)防、重打擊的學(xué)說立場。如若不對網(wǎng)絡(luò)時代的刑法規(guī)制進(jìn)行整體性反思，恐怕未來我國的尖端網(wǎng)絡(luò)刑事治理會再次步入學(xué)說之后塵，呈現(xiàn)全面積極干預(yù)的態(tài)勢?？v觀網(wǎng)絡(luò)時代犯罪治理的理論和實(shí)踐，不得不說，我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域刑事立法與規(guī)制缺乏適應(yīng)技術(shù)發(fā)展規(guī)律的指導(dǎo)原則，治理目標(biāo)渙散。我們在進(jìn)入全面的大數(shù)據(jù)智能互聯(lián)網(wǎng)時代之前，在吸取早期經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，需要根據(jù)技術(shù)的內(nèi)在特征，確立以利益衡量原則指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的刑事治理。

二、利益衡量原則的理論基礎(chǔ)及刑法應(yīng)用

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展如日方升，給國家、社會和個人都帶來極大的便利?！靶畔⒒癁橹腥A民族帶來了千載難逢的機(jī)遇。我們必須敏銳抓住信息化發(fā)展的歷史機(jī)遇……推動信息領(lǐng)域核心技術(shù)突破，發(fā)揮信息化對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的引領(lǐng)作用”。(33)習(xí)近平：《敏銳抓住信息化發(fā)展歷史機(jī)遇 自主創(chuàng)新推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國建設(shè)》，載《黨建》2018年第5期。如果缺乏核心原則指導(dǎo)，刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域呈現(xiàn)出非良性循環(huán)，恐怕會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的受阻。鑒于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的收益和風(fēng)險兼具的屬性，刑事治理就需要進(jìn)行利益衡量。利益衡量原則具有權(quán)衡法律規(guī)制所帶來的社會綜合效果的天然屬性，同時已經(jīng)在刑法介入技術(shù)領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的角色。以利益衡量作為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域刑事治理的原則，具有理論基礎(chǔ)與現(xiàn)成范本。

(一)利益衡量原則的理論基礎(chǔ)

利益衡量原則的產(chǎn)生，是以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》的頒布，所催生的起源于法國注釋法學(xué)派和德國潘德克頓法學(xué)的概念法學(xué)為靶向標(biāo)的。概念法學(xué)派唯法典至上，法律條文已經(jīng)吸收了所有必要的因素，在解釋法律的時候只需要按照遵循法典即可，不需要考慮政治、經(jīng)濟(jì)、社會等要素?！皞惱?、政治或國民經(jīng)濟(jì)上的考慮均不是作為法律家所關(guān)心的?！奔却娴姆ㄖ刃蚴冀K是一個由制度與法條所組成的封閉體系，其獨(dú)立于有制度與法條所規(guī)整的生活關(guān)系的社會現(xiàn)實(shí)之外。(34)參見[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史(下冊)》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店出版社2006年版，第415-420頁。

惟法典“馬首是瞻”不綜合考慮其他因素的法律觀，符合技術(shù)發(fā)展尚處在起步階段的“馬車時代”，卻難以適應(yīng)處于生產(chǎn)關(guān)系變化快速的動態(tài)社會、生產(chǎn)力發(fā)展水平很高的“航空器時代”。(35)參見梁上上：《利益衡量論(第二版)》，法律出版社2016年版，第51-65頁。因?yàn)榇藭r社會中開始出現(xiàn)很多新問題和新型案件，這些案件或者缺乏法律規(guī)定，或者規(guī)定比較模糊。對于這些問題，一味地按照概念法學(xué)的模式，機(jī)械地適用法律就無法解決問題。

技術(shù)啟動快速發(fā)展的時代，也是功利主義思想開始大行其道并影響深遠(yuǎn)的時代。功利主義之所以對當(dāng)代人類思想影響巨大，一方面是因?yàn)槠鋫惱韺W(xué)的基本觀點(diǎn)極其簡單，并且符合常人理想——合乎道德的行為或制度應(yīng)當(dāng)能夠促進(jìn)“最大多數(shù)人的最大幸?！?，更主要的是因?yàn)?，通過“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一概念的不同解釋或者表述，如公眾幸福、社會功利、社會繁榮乃至表示效率的各種標(biāo)準(zhǔn)，如“帕累托最優(yōu)”、GDP、“生產(chǎn)可能性邊界”等等，功利主義的論證是建立在經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識論基礎(chǔ)上的，這種經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識論較之為了追求某種絕對真理而訴諸人的天啟理性的唯理論認(rèn)識論來說，更加合理，也更具現(xiàn)代性。從功利主義角度出發(fā)，所有的制度安排都要從多數(shù)人的幸福出發(fā)。(36)參見[英]約翰·穆勒：《功利主義》，商務(wù)印書館2014年版，序言頁。法律理論應(yīng)當(dāng)側(cè)重于法律規(guī)范和懲罰的實(shí)際效率、效用和收益。把功利或最大幸福原理當(dāng)作道德基礎(chǔ)的信條主張，行為的對錯與它們增進(jìn)幸?；蛟斐刹恍业膬A向成正比。

在功利主義思想的影響下，學(xué)術(shù)界開始對概念法學(xué)提出批評，概念法學(xué)的方法論好像是生活在概念天國里，不知道社會生活為何物。支配性法學(xué)使法不顧事實(shí)，使概念或形式法律高居生活之上，而非法律為生活服務(wù)。不管法條所引起的結(jié)果與不幸，一味地純理論地順應(yīng)它或者適用它，這事實(shí)上是一件沒有價值的事。(37)參見吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)》，中國法制出版社2011年版，第60頁。在法學(xué)界對概念法學(xué)進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，以生活利益決定法律，法律是對生活條件的回應(yīng)為宗旨，利益法學(xué)理論被創(chuàng)設(shè)出來。利益法學(xué)認(rèn)為每一個法律命令都決定著一種利益沖突，(38)參見[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，載《比較法研究》2006年第6期。都建立在各種對立利益之間的相互作用之上，法律選擇保護(hù)一種需要優(yōu)先加以保護(hù)的利益。利益法學(xué)最大的問題是利益衡量的標(biāo)尺，利益之間的位階關(guān)系是一個價值判斷的問題，仍然難以權(quán)衡。但是人類生活總是在社會共同體中進(jìn)行的。社會共同體應(yīng)該建立和維持一致內(nèi)外部條件，使得所有共同體成員能夠盡可能好地生活，這是社會共同體的利益所在，也是伙伴關(guān)系的原則所要求的。(39)參見梁上上：《異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解——以法律適用為場域展開》，載《政法論壇》2014年第4期。所以，雖然不能說存在絕對的固定的價值秩序，但是不同的利益或者價值之間還是存在基本的共識的。這種共識最為核心的內(nèi)容體現(xiàn)為對社會持續(xù)發(fā)展、人類共同繁榮等價值的共同期待。正是這種最基本的社會共識，為利益衡量提供了最堅實(shí)的基礎(chǔ)。

刑法作為調(diào)整社會利益沖突的重要規(guī)范，其實(shí)質(zhì)是在各方錯綜復(fù)雜的利益交織中，設(shè)定最優(yōu)的規(guī)則，從而達(dá)到舍棄較小或者少部分人的利益，獲致對社會最有利的效果。從這個意義上來說，作為刑事治理的具體要素，刑法理論是否科學(xué)、刑事立法和司法實(shí)踐是否妥當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)之一，要看其能否實(shí)現(xiàn)有益于社會的整體效果，是否有利于社會持續(xù)發(fā)展、人類共同繁榮，尤其是在確定刑法介入關(guān)乎社會發(fā)展進(jìn)步的技術(shù)領(lǐng)域。

(二)利益衡量原則在刑法中的運(yùn)用

實(shí)現(xiàn)社會快速發(fā)展、人類共同繁榮，往往與行為自由的解放密切關(guān)聯(lián)。刑罰成本與負(fù)擔(dān)，猶如懸在每個公民頭頂上的達(dá)摩克利斯之劍。當(dāng)刑罰的設(shè)置合理、妥當(dāng)，則能夠?qū)崿F(xiàn)自由保障與法益保護(hù)之間的平衡。然而，一旦刑法介入過早、過密，刑罰過重、過當(dāng)，就會引發(fā)自由的萎縮、創(chuàng)造力的減弱。這尤其體現(xiàn)在技術(shù)領(lǐng)域。在早期的工業(yè)革命過程中，刑法理論的發(fā)展就已經(jīng)注意到這一點(diǎn)，為防止刑法的野蠻擴(kuò)張而設(shè)置屏障，從而為相關(guān)技術(shù)的產(chǎn)生、發(fā)展及成熟創(chuàng)造了契機(jī)與空間。

為了降低技術(shù)革命過程中的刑法成本，防止刑法單純?yōu)楸Ｗo(hù)法益而積極介入，進(jìn)而致使技術(shù)發(fā)展進(jìn)程受阻，首當(dāng)其沖被提出來的標(biāo)志性刑法理論當(dāng)屬客觀歸責(zé)中的“被允許的危險”?！氨辉试S的危險”被提出的根據(jù)是，如果只要某種行為具有危險，就以此為由一律禁止的話，對社會有益性的行為或者國民的行動自由就會產(chǎn)生嚴(yán)重的桎梏。因此，在一定范圍內(nèi)，也即危險行為所產(chǎn)生的社會有用性或者行動自由等利益明顯超過負(fù)面惡害的話，可以容許該危險的存在。(40)參見中山研一ほか編：《現(xiàn)代刑法講座(第三巻)》，成文堂1979年版，第25頁；前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，東京大學(xué)出版會1982年版，第219頁等等。最早提出被“允許的危險”概念的是德國學(xué)者巴爾，隨著19世紀(jì)后半葉，工業(yè)技術(shù)的迅猛發(fā)展，“德國的礦山、煤氣、鐵道企業(yè)發(fā)展迅速。”“社會生活中不可避免地存在一定的危險行為。如果為了完全防止實(shí)害發(fā)生而要求采取過度的預(yù)防措施，就排除了所有企業(yè)活動的可能性。因此，即使行為人懈怠了過度的預(yù)防措施，也不成立犯罪?！?41)張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學(xué)》2012年第2期。其后經(jīng)過米利克、艾克斯勒、賓丁以及恩吉施等刑法學(xué)者的演進(jìn)，形成了今天客觀歸責(zé)判斷中的重要元素，起到從反面否定因果關(guān)系成立，進(jìn)而從客觀上排除行為的違法性。

在客觀歸責(zé)理論中，被允許的危險理論提出之后，以此為基礎(chǔ)，過失犯理論也脫胎換骨，成為保障工業(yè)技術(shù)進(jìn)步的衛(wèi)道士。曾有前蘇聯(lián)學(xué)者對科技革命帶來的過失犯罪的變化以及如何與過失犯罪作斗爭，進(jìn)行過闡述。其提出在實(shí)踐中確有一些過失，嚴(yán)格來說并不具有過于自信和漫不經(jīng)心的要件，而它們卻應(yīng)當(dāng)引起刑事責(zé)任。這種情形包括所謂無知犯罪的意志疏忽。(42)[蘇聯(lián)]戈列利克等：《在科技革命條件下如何打擊犯罪》，王長青、毛樹智譯，群眾出版社1984年版，第104-105頁，轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型【學(xué)術(shù)史】(第二版)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第465-467頁。這一觀點(diǎn)，雖保護(hù)了安全，卻會失去科技發(fā)展的前景。與此相對，在德日刑法體系中，過失犯的構(gòu)造經(jīng)歷了舊過失犯論、新過失犯論及新新過失犯論三種學(xué)說的歷練，且其背后則反映著社會整體發(fā)展的規(guī)律。舊過失犯論認(rèn)為，行為人對自己行為可能產(chǎn)生法益侵害結(jié)果有預(yù)見可能性，并且法益侵害結(jié)果也因該行為而發(fā)生，則過失犯成立。如若要避免過失犯的責(zé)任，只能不實(shí)施該行為，抑或依賴于運(yùn)氣。這會不當(dāng)?shù)叵蘅s人的行為自由，造成人在行為時畏手畏腳。隨著產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展以及汽車的迅猛普及，人們開始意識到將所有引起了侵害結(jié)果的行為都作為犯罪來處理，會導(dǎo)致富有活力的技術(shù)發(fā)展受到阻礙。因此，結(jié)合過失犯的學(xué)理，根據(jù)現(xiàn)代社會交通行為、醫(yī)療行為、企業(yè)生產(chǎn)管理行為等過失犯罪易發(fā)領(lǐng)域的特點(diǎn)，應(yīng)采用以結(jié)果回避義務(wù)履行與否為本質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的新過失犯論，以達(dá)致限縮過失犯成立范圍，解放自由的目的。當(dāng)然，隨著科學(xué)技術(shù)全面滲入生活，公害危險也隨時潛伏左右。比如由于20世紀(jì)50年代發(fā)生的極具震撼性的日本森永毒奶粉事件，造成日本大量幼兒死亡。在該案的裁判中，法院認(rèn)定森永奶粉廠的相關(guān)負(fù)責(zé)人構(gòu)成過失類犯罪，所提出的理由是“這種場合的預(yù)見可能性只要達(dá)到能夠證實(shí)為防止結(jié)果發(fā)生而可以某種負(fù)擔(dān)是合理的，這種程度就足夠。雖然不能確定究竟是什么，但并非完全沒有這種危險，因而不能完全無視這種危險，只要具有這種危懼感就已經(jīng)足夠?！?43)參見西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例刑法総論(第5版)》，有斐閣2009年版，第275-281頁。盡管在學(xué)說提出的先后順序上，新新過失犯論屬于新一代學(xué)說，且是發(fā)生在具有巨大社會影響力的案件基礎(chǔ)上，更迎合了風(fēng)險社會的理論，但是在日本這一學(xué)說剛被提出就日漸式微，并沒有被主流理論和實(shí)務(wù)所認(rèn)可與采納。(44)參見高橋則夫：《刑法総論(第3版)》，成文堂2016年版，第217頁。這說明即便在人類面臨高風(fēng)險的時代，對于社會整體發(fā)展的利益衡量仍然是主流思考模式。

三、利益衡量原則在網(wǎng)絡(luò)刑事治理中的展開

對于包括大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等尖端技術(shù)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)刑法治理，盡管是對研究、設(shè)計、制造和使用中可能出現(xiàn)的風(fēng)險的必要規(guī)范，但是基于利益衡量原則的考慮，必須進(jìn)行利弊的權(quán)衡。越是尖端的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)越能夠帶來產(chǎn)業(yè)的升級、經(jīng)濟(jì)的增長和福祉的提升?？紤]網(wǎng)絡(luò)技術(shù)治理中強(qiáng)調(diào)法治，往往會涉及法律、政策、規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的開發(fā)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的過分嚴(yán)苛限制，要盡可能地降低相關(guān)主體的刑事責(zé)任負(fù)擔(dān)，防止因刑法介入過度導(dǎo)致技術(shù)升級的積極性受損。比如過度強(qiáng)調(diào)刑法對隱私的保護(hù)，“會限制個人數(shù)據(jù)的收集和應(yīng)用,使人工智能難以迅速進(jìn)化?！?45)季衛(wèi)東：《數(shù)據(jù)、隱私以及人工智能時代的憲法創(chuàng)新》，載《南大法學(xué)》2020年第1期。

(一)利益衡量指導(dǎo)刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的比較法經(jīng)驗(yàn)

要說到面對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，始終踐行利益衡量立場，并取得顯著成效的典型國家，則不得不提到日本。在日本，信息通信技術(shù)的發(fā)展，給其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、市民生活帶來了巨大的變化。20世紀(jì)50年代到60年代期間，日本商用電腦開始普及，使得日本出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的高速增長。20世紀(jì)70年代企業(yè)辦公自動化的快速引入，保障信息系統(tǒng)的信賴性(安全性)變得越來越重要。20世紀(jì)80年代，隨著個人電腦的廣泛使用，日本實(shí)現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)的真正普及。進(jìn)入90年代，隨著萬維網(wǎng)和瀏覽器的開發(fā)及裝載，互聯(lián)網(wǎng)的利用開始實(shí)現(xiàn)騰飛式的擴(kuò)張。(46)參見安冨潔：《サイバー空間における安全と法》，載《産大法學(xué)》2017年第50巻 3·4號。當(dāng)時日本各界也意識到，由于信息系統(tǒng)的脆弱性，信息通信技術(shù)如此跨越式的發(fā)展，也可能導(dǎo)致其被侵入進(jìn)而產(chǎn)生風(fēng)險。因此，信息系統(tǒng)以及信息通信網(wǎng)絡(luò)的安全性和可信賴性的保障，也是刑法學(xué)極為重要的研究課題。(47)參見安冨潔：《情報化社會における刑事立法の役割:コンピュータ犯罪からサイバー犯罪へ》，載《慶應(yīng)法學(xué)》2019年第42 號。為此，日本也曾進(jìn)入過網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的活躍期，如1987年日本通過對刑法的部分修正，新增了計算機(jī)犯罪處罰的規(guī)定，將很早就被社會所關(guān)注的非法利用計算機(jī)的行為犯罪化。1993年《不正當(dāng)競爭防止法》所設(shè)定的經(jīng)營秘密刑法保護(hù)，1999年《禁止非法侵入行為的法律》、2003年《個人信息保護(hù)的法律》的出臺，2011年刑法新設(shè)了“制作電腦病毒罪”等等，都可以說是在對網(wǎng)絡(luò)犯罪劃定底線。(48)參見佐久間修：《情報犯罪·サイバー犯罪》，載《ジュリスト》2008年第1348號。

但是，更為主流的態(tài)勢是，日本一直在為推進(jìn)高度信息通信網(wǎng)絡(luò)社會的形成提供法治保障，并于2000年制定了《高度信息通信網(wǎng)絡(luò)社會形成基本法》，也被稱之為《IT基本法》。其中該法第1條就規(guī)定，“本法的目的是，鑒于因信息通信技術(shù)的利用，導(dǎo)致應(yīng)對世界范圍內(nèi)快速且大幅度的社會經(jīng)濟(jì)構(gòu)造變化的具有緊迫性……通過確立基本理念和制定政策的基本方針……規(guī)定促進(jìn)高度信息通信網(wǎng)絡(luò)社會形成的重點(diǎn)計劃，以推進(jìn)高度信息網(wǎng)絡(luò)社會形成之政策的快速、有重點(diǎn)的進(jìn)行?！笨梢哉f，該法的出臺在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的早期，為“實(shí)現(xiàn)信息通信技術(shù)能夠惠澤所有國民”(第三條)、“推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)改革、增強(qiáng)工業(yè)國際競爭力”(第四條)、“豐盈國民的生活”(第五條)以及“提升社會活力與國民福利”(第六條)提供了法律保障。

進(jìn)入21世紀(jì)，P2P技術(shù)開始實(shí)用化，2005年左右社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開始流行，互聯(lián)網(wǎng)成為日本日常性信息通信技術(shù)的地位在社會生活中得以確立。時至今日，以智能手機(jī)為中心的智能終端和云技術(shù)的登場，使得信息通信網(wǎng)絡(luò)具備了為國家、社會和公民提供基礎(chǔ)設(shè)施的重要功能。這一階段，對不法的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)研發(fā)和提供行為能否成立幫助犯，成為日本最為關(guān)注的問題之一，而導(dǎo)火索則是Winny軟件案。被告人開發(fā)了一種文件夾共有的軟件——Winny，反復(fù)進(jìn)行改良，將其公開在網(wǎng)站上，通過網(wǎng)絡(luò)向不特定的多數(shù)人提供。有兩名正犯，利用Winny軟件，將具有著作權(quán)的游戲軟件等信息向網(wǎng)絡(luò)利用者公開傳播，侵害了著作權(quán)人所擁有的作品公開傳播權(quán)(《日本著作權(quán)法》第23條第1項(xiàng))，因而是實(shí)施了違反著作權(quán)法的犯行，在正犯的犯行之下，被告人公開且提供最新版的Winny軟件的行為以構(gòu)成幫助犯為名被提起公訴。該案經(jīng)過一二審，最終進(jìn)入到日本最高裁判所。盡管本案僅僅是涉及罰金的輕微刑事案件，但是卻引起了最高裁判所的高度重視。最高裁判所在做出判斷框架之前的基本立場是，要防止裁判對軟件開發(fā)行為產(chǎn)生“過度萎縮的效果”。在此基礎(chǔ)上，最高裁判所做出裁判認(rèn)為，“只是存在被他人利用進(jìn)行著作權(quán)侵害的一般可能性，提供者對此有認(rèn)識和默許的同時，將該軟件予以公開和提供，正犯據(jù)此實(shí)施著作權(quán)侵害，僅憑這些要素，不能直接認(rèn)定符合著作權(quán)侵害的幫助行為，”“要成立幫助犯，必須要有超越一般可能性的具體侵害利用狀況，而且需要提供者對此有認(rèn)識和容許。”(49)島田聡一郎：《Winny開発提供者の罪責(zé)に関する最高裁決決定》，載《刑事法ジャナール》2012年第32號。也就是說軟件的開發(fā)、提供者在主觀上對于“非例外范圍的人”“著作權(quán)侵害利用的蓋然性較高”的客觀狀況，有認(rèn)識和容忍，就符合幫助犯的成立要件。反之，如果其沒有這樣的認(rèn)識和容忍的話，應(yīng)該保障這種軟件開發(fā)的自由。(50)參見儲陳城：《限制網(wǎng)絡(luò)平臺幫助行為處罰的理論解構(gòu)——以日本W(wǎng)inny案為視角的分析》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期；儲陳城、胡子昕：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的因果性及出罪路徑——以客觀歸責(zé)為中心的討論》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2020年第1期。日本最高裁判所就Winny案所做的裁判，在此之前并無先例。對于兼具侵害用途和合法用途的工具，向不特定多數(shù)人予以提供的行為，在刑法上如何對待，展開了詳細(xì)的論述，所做出的判斷框架，具有重大的意義。

當(dāng)下，隨著萬物互聯(lián)(IoT)、大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的大發(fā)展，日本信息通信網(wǎng)絡(luò)社會也將會在質(zhì)的層面上發(fā)生進(jìn)化。在大數(shù)據(jù)的利用層面，在第193次國會中，由日本內(nèi)閣提出的《為推動醫(yī)療領(lǐng)域研究開發(fā)的匿名加工醫(yī)療信息相關(guān)法律》(以下簡稱《未來醫(yī)療基礎(chǔ)法》)，于2017年4月28日在參議院本會議中通過并實(shí)施(2017年法律第28號)。該法案是為了促進(jìn)健康、醫(yī)療相關(guān)的尖端研究開發(fā)和新產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)設(shè)，就幫助醫(yī)療領(lǐng)域研究開發(fā)的相關(guān)匿名加工醫(yī)療信息、國家的義務(wù)、基本方針的制定、制作匿名加工醫(yī)療信息從業(yè)者的認(rèn)定、醫(yī)療信息等以及匿名加工醫(yī)療信息的對待等相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，意圖消除刑法中泄露秘密罪在大數(shù)據(jù)利用上可能產(chǎn)生的阻礙，進(jìn)而構(gòu)建醫(yī)療大數(shù)據(jù)有效利用的制度保障。(51)參見儲陳城：《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)與利用的刑法立場轉(zhuǎn)換——基于比較法視野的考察》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期；儲陳城、胡子昕：《大數(shù)據(jù)時代個人醫(yī)療信息利用的入罪界限——對〈刑法〉第二百五十三條之一的再思考》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第1期。

在人工智能領(lǐng)域，日本政府早在2015年就啟動了“日本人工智能新戰(zhàn)略”，日本內(nèi)閣官房所設(shè)置的“人工智能革命實(shí)現(xiàn)會議”，在經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)部的協(xié)助下作出了戰(zhàn)略規(guī)劃，即實(shí)現(xiàn)人工智能革命戰(zhàn)略的三大支柱：(1)作為世界人工智能創(chuàng)新的據(jù)點(diǎn)——徹底強(qiáng)化人工智能技術(shù)創(chuàng)新能力；(2)成為世界上主要的人工智能使用大國；(3)領(lǐng)導(dǎo)世界走向人工智能新時代的戰(zhàn)略。當(dāng)人工智能技術(shù)產(chǎn)品研發(fā)、制造或使用過程中，諸如駕駛自動汽車，導(dǎo)致人員傷亡或者財產(chǎn)損失時，刑法是否要通過擴(kuò)張過失概念或作為義務(wù)，將責(zé)任分配給研發(fā)、制造者或者利用者身上呢？具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果通過修正過失犯的概念，取消預(yù)見可能性要素，讓研發(fā)、制造者承擔(dān)過失責(zé)任，會讓他們陷入不安定感中，從而不再有興趣進(jìn)行技術(shù)的開發(fā)，這只會讓智能技術(shù)的實(shí)用化變得更加困難，帶來產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的延遲，這難免就本末倒置了。(52)參見池田良彥：《自動運(yùn)転：自動運(yùn)転走行システムと刑事法の関係》，載《自動車技術(shù)》2015年第12號。同理，如果讓使用者在使用人工智能產(chǎn)品時，必須要付出更多的注意義務(wù)才能免除刑事責(zé)任的話，這就導(dǎo)致使用人工智能技術(shù)以達(dá)到解放人的負(fù)擔(dān)之目的無法達(dá)成，從而人們使用人工智能的意愿也會迅速下降。(53)參見根津洸希：《ロボットの処罰可能性を巡る議論の現(xiàn)狀について》，載《比較法雑誌》2017年第2號。在這種理念的影響下，日本尚沒有形成就預(yù)防人工智能技術(shù)的風(fēng)險，而建議刑法積極介入的有力學(xué)術(shù)主張，在立法上也沒有任何相應(yīng)的跡象。

(二)利益衡量指導(dǎo)刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的整體法秩序

為了調(diào)整多元化的利益訴求，國家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部門法，并由此形成了國家的整體法秩序。刑法是否要積極介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域，需要與相關(guān)前置法保持法秩序的統(tǒng)一。以當(dāng)下發(fā)展迅速的人工智能技術(shù)為例，我國相關(guān)前置法秉承利益衡量原則，以促進(jìn)尖端技術(shù)發(fā)展為原則，尚未將風(fēng)險作為規(guī)制的重點(diǎn)。

“人工智能是新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的重要驅(qū)動力量，加快發(fā)展新一代人工智能是事關(guān)我國能否抓住新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革機(jī)遇的戰(zhàn)略問題?！?54)習(xí)近平：《加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)做好規(guī)劃明確任務(wù)夯實(shí)基礎(chǔ) 推動我國新一代人工智能健康發(fā)展》，載《新華日報》2018年11月1日第1版。因此，人工智能產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略高地已成為各國的“必爭之地”，我國更將其納入國家發(fā)展戰(zhàn)略。無論從中央政府抑或地方政府的政策來看，人工智能的發(fā)展都正處于政策的機(jī)遇期。自2015年4月13日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳出臺的《關(guān)于加強(qiáng)社會治安防控體系建設(shè)的意見》開始，到2018年10月31日，中共中央政治局第九次集體學(xué)習(xí)的文件，其間所有的21個中央政策和規(guī)范文件當(dāng)中，無一例外地將大力發(fā)展智能技術(shù)，提升智能技術(shù)優(yōu)勢作為文件的重點(diǎn)內(nèi)容。在《關(guān)于加強(qiáng)社會治安防控體系建設(shè)的意見》中使用了“智能傳感、智能化水平、智能化安全防護(hù)”等詞語。在接下來的《中國制造2025》當(dāng)中進(jìn)一步使用“智能制造、智能工廠、人機(jī)智能”等用語，這些規(guī)定成為了后續(xù)有關(guān)人工智能政策制定的肇端。2015年中央政策方面并沒有過多的提及“人工智能”一詞，此后，2016年、2017年中央層面不斷出臺有關(guān)人工智能的發(fā)展政策，對人工智能產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)提供了政策平臺。自中央相關(guān)政策出臺之后，各省(直轄市、自治區(qū))也在結(jié)合本地的實(shí)際情況，紛紛出臺人工智能的相應(yīng)政策。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，2018年前后已有15個省(直轄市、自治區(qū))制訂了人工智能規(guī)劃，余下16個尚未有人工智能規(guī)劃的省(直轄市、自治區(qū))也將陸續(xù)發(fā)布相關(guān)規(guī)劃。省(直轄市、自治區(qū))將成為人工智能政策發(fā)布的主力軍。

自2016年起人工智能進(jìn)入國家戰(zhàn)略地位，相關(guān)政策進(jìn)入紅利期。比如2015年5月19日國務(wù)院制定《中國制造2025》在戰(zhàn)略任務(wù)和重點(diǎn)中指出：“第一，在傳統(tǒng)制造業(yè)、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)等重點(diǎn)領(lǐng)域開展創(chuàng)新設(shè)計示范，全面推廣應(yīng)用以綠色、智能、協(xié)同為特征的先進(jìn)設(shè)計技術(shù)。第二，加快推動新一代信息技術(shù)與制造技術(shù)融合發(fā)展，把智能制造作為兩化深度融合的主攻方向；著力發(fā)展智能裝備和智能產(chǎn)品，推進(jìn)生產(chǎn)過程智能化，培育新型生產(chǎn)方式，全面提升企業(yè)研發(fā)、生產(chǎn)、管理和服務(wù)的智能化水平?！薄吨袊圃?025》中首次提及智能制造，為人工智能開辟道路；2015年國務(wù)院《關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》為人工智能的發(fā)展進(jìn)一步提速；“十三五”將人工智能列入戰(zhàn)略規(guī)劃等。人工智能在國家頂層設(shè)計上已經(jīng)越來越受到重視，正在成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新動力，逐步成為掀起互聯(lián)網(wǎng)顛覆性浪潮的新引擎。

但是，對人工智能可能產(chǎn)生的風(fēng)險問題，只有幾個中央層面的文件有所提及。譬如，2017年國務(wù)院《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中提到，人工智能是影響面廣的顛覆性技術(shù)，可能帶來改變就業(yè)結(jié)構(gòu)、沖擊法律與社會倫理、侵犯個人隱私、挑戰(zhàn)國際關(guān)系準(zhǔn)則等問題，將對政府管理、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定乃至全球治理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在大力發(fā)展人工智能的同時，必須高度重視可能帶來的安全風(fēng)險挑戰(zhàn)，加強(qiáng)前瞻預(yù)防與約束引導(dǎo)，最大限度降低風(fēng)險，確保人工智能安全、可靠、可控發(fā)展。

由此可見，在智能技術(shù)國際競爭的驅(qū)使下，我國在前置法規(guī)制的層面上，均無一例外地堅守利益衡量原則，即重視法律發(fā)揮為尖端網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展保駕護(hù)航方面的作用?；诜ㄖ刃虻慕y(tǒng)一，刑法在介入諸如人工智能的尖端網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域，也應(yīng)該秉持利益衡量原則，在入罪上保持相應(yīng)的克制。

(三)利益衡量指導(dǎo)刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的具體方案

我國當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)發(fā)展到了不同代際技術(shù)的共生階段，既有以信息單向發(fā)布為主的web1.0技術(shù)，也有以互動參與為特征的web2.0技術(shù)，還有以智能性顯現(xiàn)的web3.0技術(shù)。(55)參見劉艷紅：《Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2020年第5期。因此，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出不同類型，甚至有本質(zhì)區(qū)別的網(wǎng)絡(luò)犯罪交織纏繞。在當(dāng)下不同代際網(wǎng)絡(luò)技術(shù)共生的狀態(tài)下，可以將產(chǎn)生法益侵害的行為區(qū)分為兩種：(1)網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)、智能技術(shù)研發(fā)、創(chuàng)新過程中，因技術(shù)缺陷或質(zhì)量瑕疵而導(dǎo)致的法益受損(以下將此類行為簡稱為“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)缺陷行為”)；(2)故意利用網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)、智能技術(shù)實(shí)施法益侵害的行為。前者典型的情形諸如在web1.0/web2.0時代，P2P網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)平臺可能存在被他人利用實(shí)施違法犯罪的行為，在web3.0時代因自動駕駛汽車技術(shù)故障導(dǎo)致人員傷亡或智能機(jī)器人的程序瑕疵導(dǎo)致財產(chǎn)受損等等；后者的代表情況則比較普遍，如傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)時代的侵財犯罪以及未來利用人工智能技術(shù)實(shí)施侵犯他人法益的情形。網(wǎng)絡(luò)時代，刑法不是處罰的越少越好，而是要確保處罰的妥當(dāng)。(56)參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。刑法是否要介入以及如何介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域，既需要考慮法益保護(hù)，同時又需要謹(jǐn)防造成網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的受限。有鑒于網(wǎng)絡(luò)時代，技術(shù)保護(hù)已經(jīng)成為不可忽視的命題，可以通過整體利益衡量，適度劃定刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)自身發(fā)展過程中出現(xiàn)的法益侵害行為的底線；確定利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施的傳統(tǒng)侵害法益的行為。

在現(xiàn)代國家中，國家發(fā)動刑罰的行為必須是為國民的利益而動。尤其是涉及到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域，刑法可能產(chǎn)生較大負(fù)面效應(yīng)時，法益保護(hù)原則和刑法謙抑理論可能都需要讓步于利益衡量。換言之，即便某種行為可能產(chǎn)生法益侵害，通過其他法律的規(guī)制也無法阻止這種行為的實(shí)施，也并不當(dāng)然地說明刑法介入具有合理性?；谶@一觀點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)時代，為了規(guī)制某個行為將其作為犯罪處理，也會產(chǎn)生不利的方面，從整體來看，比起不將其犯罪化，犯罪化之后產(chǎn)生的負(fù)面效果變大，那么就應(yīng)該限制犯罪化。為了規(guī)制某種行為，國家介入要有正當(dāng)性根據(jù)，即便是在作為規(guī)制手段的犯罪化以外，沒有其他有效手段的情況下，如果犯罪化后所生不利益更大，則無法得出正當(dāng)性的結(jié)論。這是因?yàn)椋瑢⑿袨樽鳛榉缸锾幚砗?，社會狀態(tài)從整體上比犯罪化之前更加惡化的話，則不能認(rèn)可這種犯罪化。一方面，當(dāng)某個行為被評價為不被期待的行為，且可以判斷出沒有人能夠擁有行使這一行為的權(quán)利時，盡管如此，也存在國家不能將實(shí)施該行為予以犯罪化的情形。制定新的刑罰法規(guī)，會對其他事物產(chǎn)生直接或者間接的因果影響。如果是理想的立法者，就需要對所有的可能的影響進(jìn)行整體的預(yù)測和考量，要對設(shè)定新罪名之后社會的得與失進(jìn)行估計。另一方面，也要對不設(shè)置該刑罰給社會帶來的利弊進(jìn)行評價，只有在前者比后者更優(yōu)的情況下，才可以認(rèn)可刑罰設(shè)置的正當(dāng)性。在整體利益衡量的過程中，要考慮的因素多種多樣，不一而足，比如，刑事司法資源的有限性，尤其是刑事司法系統(tǒng)資源的有限性。設(shè)置新的刑事規(guī)范，會給公檢法司帶來更大的人力上負(fù)擔(dān)，如果因此導(dǎo)致這些資源向重大刑事犯罪的投入減弱的話，則設(shè)置新型犯罪的副作用就顯現(xiàn)出來。再從深層次分析根據(jù)標(biāo)簽理論，某種行為作為犯罪處理，會導(dǎo)致犯罪人被貼上犯罪標(biāo)簽，不僅對犯罪人本身產(chǎn)生延續(xù)性影響，同時也會對其家族產(chǎn)生不利益；更重要的是，由于這種標(biāo)簽效應(yīng)，會導(dǎo)致人的自由的受限，也即由于刑法的介入，會使得人發(fā)揮創(chuàng)造力，創(chuàng)設(shè)有用技術(shù)的積極性萎縮，對于將來技術(shù)革新產(chǎn)生阻礙。

在利益衡量的指導(dǎo)下，刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)缺陷行為需要考量行為人能否“采取可能的而且具有期待可能的安全措施。”(57)樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準(zhǔn)：比例原則に基づく義務(wù)內(nèi)容の確定》，載《刑事法ジャーナル》2014年第49號。在這里的期待可能性，是指為了保護(hù)他人不受損失，擁有慎重、合理的注意能力的人，有義務(wù)采取充分考慮之程度的措施。(58)參見浦川道太郎：《クリスティアン·フォン·バール著「社會生活上の義務(wù)──ドイツ不法行為法における裁判官により形成された危険防止命令──」(一)》，載《早稲田法學(xué)》1981年第1號。這里的注意義務(wù)內(nèi)容判斷標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)化為四個子標(biāo)準(zhǔn)：(1)基于利益和風(fēng)險之間的比例關(guān)系，技術(shù)所帶來的利益越大，社會所要承受的風(fēng)險也就越廣；相反，技術(shù)所帶來的利益越小，則社會可容忍的風(fēng)險就越窄。在智能網(wǎng)絡(luò)時代，諸如自動駕駛汽車、自動輔助醫(yī)療機(jī)器人等技術(shù)，無論是對人類的生活便利還是整個社會福祉而言，都具有質(zhì)的提升之意義。如果對技術(shù)設(shè)計研發(fā)人員提出過于苛刻的過失歸責(zé)，則顯然有失公平。因此，對于能夠給人類和社會帶來利益的人工智能技術(shù)，在考量過失歸責(zé)的時候，應(yīng)該適用更為寬松的基準(zhǔn)。(2)以技術(shù)風(fēng)險在特定時刻中的危險之實(shí)質(zhì)被明確為前提，從防止該危險的角度來看，需要考慮究竟什么措施是有效的。在需要同時履行多層次措施以有效的防止危險的情況下，以“～且～”的形式記載了重疊性的注意義務(wù)。另外，在不能完全消滅危險的情況下，有關(guān)降低危險的措施也可以被作為一種義務(wù)。比如，對自動汽車的駕駛?cè)藛T提出使用上的準(zhǔn)確提示和警告，雖然無法將危險完全消滅，但是如果有效地減少了危險，可以作為義務(wù)內(nèi)容的補(bǔ)充。通過這種措施的履行，結(jié)果回避是否是可能的，是因果關(guān)系的問題，屬于與注意義務(wù)的內(nèi)容確定不同層面的問題。(3)即使是能有效防止危險，也不能附加履行不能的義務(wù)。所謂履行不能的義務(wù)，包括因地位履行不能和因成本履行不能。前者例如，對于一些有缺陷的智能產(chǎn)品，在企業(yè)內(nèi)部的地位和權(quán)限上沒有資格開展產(chǎn)品召回手續(xù)的人，不能設(shè)定開展召回手續(xù)的義務(wù)。(59)參見最決平成24年2月8日刑集66卷4號第200頁。后者是指，即使是能有效的防止危險，但也不能附加與危險相對比過重的負(fù)擔(dān)。反過來說，能夠讓沉重的負(fù)擔(dān)得以正當(dāng)化，其要求必須是危險的實(shí)質(zhì)是重大的。例如在智能汽車領(lǐng)域，為了使具有缺陷的智能汽車召回這一沉重的負(fù)擔(dān)得以正當(dāng)化，危害性必須滿足如下要件：大量銷售的車輛事故多發(fā)，對智能汽車的利用者和公眾的人身具有重大的危險。(60)同③。對于一定的危險，將什么程度的措施作為義務(wù)是可以被允許的，或是被評價為過于沉重的，不能一概而論，而是需要通過反映社會整體意識，來進(jìn)行決斷的問題。(4)在能有效防止危險的措施是多層次的情況下，將負(fù)擔(dān)更輕的措施作為義務(wù)。例如，具有監(jiān)督地位的設(shè)計研發(fā)者，雖然自己也可以去采取危險防止措施，但是在對部下的指示也可以認(rèn)為是危險防止的有效措施的情況下，如果自己親自采取具體的措施的負(fù)擔(dān)更重的話，義務(wù)內(nèi)容就僅限于對部下的指示。

在web1.0和web2.0時代，針對利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施法益侵害行為的罪名，主要包括非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪以及提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。這些罪名起點(diǎn)法定刑在三年以下有期徒刑，雖然也有升格法定刑，但是在司法裁判都傾向于輕刑化。以非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪為例，中國裁判文書網(wǎng)裁判文書庫顯示至今共計有513 篇裁判案例，其中量刑的眾數(shù)值為36個月，平均量刑26.12個月，45.88%的案件判處緩刑，平均罰金42444.61元。再比如破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，量刑眾數(shù)值12個月，平均量刑24.52個月，39.41%的案件判處了緩刑，9.85% 的相似案例判處罰金，平均罰金僅為52226.28元。

在大數(shù)據(jù)智能時代之前，針對利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施法益侵害行為設(shè)置較輕的法定刑，實(shí)踐也以輕刑裁判，不無道理。這主要是因?yàn)檫@些狀態(tài)下的法益侵害主要集中于針對少數(shù)群體的財產(chǎn)利益，或者干擾市場經(jīng)濟(jì)、社會管理秩序，侵害程度相對較低，危害性小。比如在最高人民檢察院指導(dǎo)性案例檢例第35號“曾興亮、王玉生破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案”中，被告人曾興亮與王玉生以謊稱自己蘋果手機(jī)因故障無法登錄“iCloud”為由讓被害人幫助登錄，誘騙被害人注銷其手機(jī)上原有ID。隨后，二被告立即再在電腦上使用新的ID及密碼登錄蘋果官方網(wǎng)站，利用蘋果手機(jī)相關(guān)功能將被害人的手機(jī)設(shè)置修改，并使用“密碼保護(hù)問題”修改該ID的密碼，從而遠(yuǎn)程鎖定被害人的蘋果手機(jī)，以解鎖為條件索要錢財。采用這種方式，曾興亮單獨(dú)或合伙作案共21起，涉及蘋果手機(jī)22部，鎖定蘋果手機(jī)21部，索得人民幣合計7290元；王玉生參與作案12起，涉及蘋果手機(jī)12部，鎖定蘋果手機(jī)11部，索得人民幣合計4750元。二人行為被認(rèn)定為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，分別判處有期徒刑1年3個月、有期徒刑6個月。

但是，在大數(shù)據(jù)智能時代，萬物互聯(lián)，侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)以及控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，可能會使得接入物聯(lián)網(wǎng)的所有元素受到威脅。因此，針對利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施法益侵害行為，其威脅或侵害的法益會從傳統(tǒng)財產(chǎn)法益升級為公共安全法益。以自動駕駛汽車為例，由于完全自動駕駛系統(tǒng)必須借助物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)才能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)效果，因此，完全自動駕駛系統(tǒng)的安全風(fēng)險可能來源于網(wǎng)絡(luò)攻擊風(fēng)險。在傳統(tǒng)計算機(jī)時代，當(dāng)黑客攻擊物聯(lián)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，可構(gòu)成非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。在完全自動駕駛汽車時代，一旦黑客侵入物聯(lián)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，可能導(dǎo)致的侵害結(jié)果無法想象，而又由于非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪法定刑較輕，無法實(shí)現(xiàn)威懾、打擊的效果。拋開立法論不提，在既有的刑法框架體系下，有必要對侵入完全自動駕駛之物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的黑客行為，進(jìn)行提前化、抽象化解讀，可以按照以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行規(guī)制。(61)參見儲陳城：《自動駕駛時代刑事規(guī)制手段的演變》，載《中國社會科學(xué)報》2019年9月4日第5版。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命時代，既是一個最壞的時代，也是一個最好的時代。針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)犯罪危害帶來裂變式的放大，需要提升刑法的打擊力度，以維護(hù)法益的完整度。但是更為重要的是，在第四次工業(yè)革命到來之時，刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域尤為需要注重利益衡量的判斷，從而確保社會有益性的實(shí)現(xiàn)。刑法介入網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域當(dāng)然會保護(hù)法益，但也存在讓技術(shù)創(chuàng)新萎縮的風(fēng)險。當(dāng)我們數(shù)次錯過工業(yè)革命初始期所帶來的社會發(fā)展紅利之時，我們決不能因?yàn)樾谭ǖ牟划?dāng)介入，而再次與新一輪的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命失之交臂。