孫志如

（廣東廣和（順德）律師事務(wù)所，廣東 佛山 528300）

近年來，民營融資擔保業(yè)務(wù)處理要求日益提高，要想高效率、低風險完成工作任務(wù)，勢必要探索民營融資擔保業(yè)務(wù)刑事法律風險有效控制的具體路徑，促進民營融資擔保企業(yè)良性競爭，真正提高風險防范水平。本文針對這一論題深入探究，希望能為融資擔保業(yè)務(wù)防范管控提供理論支持。

一、民營融資擔保企業(yè)基本現(xiàn)狀

（一）企業(yè)數(shù)量銳減

融資擔保機構(gòu)數(shù)量自2012年至今呈遞減趨勢，并且地區(qū)間融資擔保機構(gòu)分布不均，華中地區(qū)擔保業(yè)務(wù)強于華北、西北、東北地區(qū)[1]。之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，這與民營融資市場秩序失穩(wěn)有一定關(guān)系，再加上，擔保業(yè)務(wù)管理制度不夠完善，為系列化刑事犯罪行為提供契機。

（二）業(yè)務(wù)規(guī)?？s小

民營融資擔保業(yè)務(wù)量動態(tài)波動，擔保業(yè)務(wù)現(xiàn)狀不盡如人意。如果擔保業(yè)務(wù)業(yè)績持續(xù)下滑，那么民營融資擔保企業(yè)經(jīng)濟效益會大大減少，進而市場經(jīng)濟發(fā)展步伐趨緩[2]。

（三）訴訟案件增多

目前，多數(shù)擔保公司存在短視行為，為獲取短期利益經(jīng)營非法業(yè)務(wù)，導致民營融資市場無序運作。如果監(jiān)管不當，那么資本轉(zhuǎn)移、潛在風險滋生等問題將接踵而至，最終增加工作難度。

二、民營融資擔保常見法律風險

（一）職務(wù)犯罪風險

如今，民營融資擔保企業(yè)在業(yè)務(wù)內(nèi)容、工作性質(zhì)、服務(wù)體系等方面存在一致性，無形當中會增加企業(yè)間競爭激烈度，個別企業(yè)為占據(jù)主動競爭地位，尋找捷徑，從而走向職務(wù)犯罪道路。從融資擔保業(yè)務(wù)流程角度來分析，銀行、民營企業(yè)、擔保公司之間的交接程序繁雜，這會為私利謀取行為提供機會，個別在職人員一旦經(jīng)不住賄賂，定會躋身于職務(wù)犯罪行列，所以刑事風險自此生成。

（二）集資犯罪風險

集資犯罪行為包括非法吸收公眾存款犯罪行為，對此張明楷教授在非法吸收公眾存款罪的行為表現(xiàn)中提出個性化觀點。非法吸收公眾存款罪指的是，非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。民營融資擔保企業(yè)成立過程中，涉及資金籌集活動，如果集資活動未在法律準許范圍內(nèi)推進，那么極易產(chǎn)生非法集資犯罪風險，最終企業(yè)經(jīng)濟如同泡沫般消散，并對經(jīng)濟市場運作帶來負面影響。

（三）虛假、抽逃出資風險

融資擔保企業(yè)經(jīng)營期間，常因被擔保人無法持續(xù)償還貸款而承擔責任，鑒于這方面的法律法規(guī)較寬泛，所以別有用心者以虛假出資方式向擔保公司套取資金，殊不知，企業(yè)信用等級會因此降低。如果金融業(yè)風險與收益處于失衡狀態(tài)，那么企業(yè)治理秩序無從保證，并且風險防范體系難以全面樹立。此外，抽逃出資行為也會借此機會作祟，導致民營融資擔保活動被動開展。

（四）非法經(jīng)營風險

民營融資擔保企業(yè)提供擔保時，監(jiān)管機構(gòu)對其監(jiān)管力度較弱，并且監(jiān)管范圍單一，致使部分企業(yè)做出非法經(jīng)營之舉，如虛假交易、虛構(gòu)事實，只為獲得金融機構(gòu)信任，成功獲取貸款。實際上，這一過程已經(jīng)產(chǎn)生了刑事風險，違背法律規(guī)定的企業(yè)理應(yīng)承擔相應(yīng)的刑事責任。

三、防范民營融資擔保業(yè)務(wù)刑事法律風險的策略

（一）各主體防范風險的注意事項

擔保企業(yè)做好經(jīng)營范圍和治理結(jié)構(gòu)兩方面的風險防范工作，即參照《融資性擔保機構(gòu)管理暫行辦法》相關(guān)內(nèi)容實現(xiàn)經(jīng)營范圍的全程管理，基于市場化經(jīng)營模式進行風險防范，嚴控資金私自挪用、對外拆借等行為，真正做到專戶管理。治理結(jié)構(gòu)風險防范過程中，企業(yè)內(nèi)部組織架構(gòu)合理調(diào)整，確保各主體間互相制約，同時，適當優(yōu)化決策程序，并細化內(nèi)部審查制度，以此提高業(yè)務(wù)處理的有效性。

陳興良教授客觀陳述金融犯罪概念，并提出鮮明的罪刑法定觀，其中解讀罪刑法定原則的刑法文本內(nèi)容之一：我國并不存在積極的罪刑法定主義與消極的罪刑法定注意之分，刑法第三條前后兩個半段的含義是相同的，是一個問題的兩個方向，都是為了限制國家刑罰權(quán)①《如何理解我國刑法第三條與罪刑法定原則的關(guān)系》．。《刑法》中認為金融犯罪是指違反金融管理法規(guī)、破壞金融管理秩序或者進行金融詐騙的犯罪②中華人民共和國刑法．。在《刑法》中對其進行類型劃分，以便為民營融資擔保業(yè)務(wù)刑事案件判決提供依據(jù)。金融管理秩序罪在金融機構(gòu)、金融工具、金融活動三方面體現(xiàn)，金融詐騙罪在金融詐騙行為、非法占有目的兩方面體現(xiàn)。金融機構(gòu)在防范風險時，應(yīng)細致審查合作對象資質(zhì)，并對擔保申請書層層把關(guān)，以免出現(xiàn)遺漏審查現(xiàn)象。在這一過程中，動態(tài)管控資金風險，啟動風險預警機制，以便全面保證資金安全性。刑事法律風險管控階段，金融機構(gòu)與擔保企業(yè)良性溝通，盡可能將刑事法律風險最小化，進而降低風險的不利影響。

被擔保人進行風險防控時，應(yīng)逐項考察擔保機構(gòu)資質(zhì)，對資金運作狀態(tài)、擔保能力高低細致審查。此外，被擔保人在貸款資金風險防范環(huán)節(jié)應(yīng)保持嚴謹態(tài)度，不要在高額利息面前失去理智，否則，會因小失大。

（二）完善融資擔保審核機制

要想從源頭控制民營融資擔保業(yè)務(wù)刑事法律風險，定要啟動預審模塊，從擔保機構(gòu)角度來看，這一機構(gòu)對債權(quán)人有連帶責任，業(yè)務(wù)中金融機構(gòu)樹立統(tǒng)籌意識，對民營融資機構(gòu)預審核，將實質(zhì)審查落實于過程，避免因債務(wù)人違約而產(chǎn)生不可控的經(jīng)濟損失。與此同時，擔保人審核被擔保人，雖然沒有具體法律予以規(guī)定，但能夠以成功經(jīng)驗借鑒這一方式來完成全過程預審核任務(wù)。其中，日本將企業(yè)標準符合情況、企業(yè)運行情況、被擔保人經(jīng)營范圍遵守情況作為預審核的基本內(nèi)容。國內(nèi)擔保業(yè)務(wù)處理期間，利用信用信息公示系統(tǒng)逐項審核被擔保企業(yè)經(jīng)營范圍、注冊資本等信息，同時，經(jīng)多機構(gòu)聯(lián)合查詢被擔保企業(yè)涉稅情況，得知被擔保企業(yè)是否存在行政違法行為。

（三）建立健全監(jiān)督機制

民營融資擔保業(yè)務(wù)刑事法律風險防范工作刻不容緩，對于參與主體來說，應(yīng)尊重市場規(guī)律，共同肩負起市場經(jīng)濟秩序維護的職責，確保市場資源合理配置、高效利用。針對融資擔保業(yè)務(wù)處理時，應(yīng)健全監(jiān)管機制，嚴控虛假出資、抽逃出資、非法吸收公眾存款等行為，為金融秩序良性維護貢獻綿薄之力。例如，張某向不特定的多人非法吸收公共存款4000萬元，以房屋抵押方式向親戚王某借款1500萬元，以工廠抵押方式向銀行貸款2200萬元。如果相關(guān)監(jiān)管部門未嚴格核查行為人張某非法吸收公眾存款的行為，盲目認為借款、貸款等行為屬于非法吸收公眾存款表現(xiàn)，那么監(jiān)督機制實效性和權(quán)威性會遭受質(zhì)疑，并且案件判處將有失公允。實際上，借款1500萬元和貸款2200萬元不符合非法吸收公眾存款罪的特征，對張某審判時，應(yīng)排除借款和貸款（數(shù)額3700萬元）。對于監(jiān)管機關(guān)來說，應(yīng)秉持公平、公正、公開原則，加大對實務(wù)檢查力度，以此約束非規(guī)范經(jīng)營行為。從刑偵檢查角度來看，應(yīng)嚴肅懲處非法集資、非法經(jīng)營行為，確保檢查監(jiān)督工作具體落實，盡可能營造健康的金融市場環(huán)境。具體來看，詳細制定監(jiān)管制度，以便為監(jiān)管實踐提供可靠的制度支持，進而規(guī)范監(jiān)管行為，減少行為主體觸犯刑事責任的現(xiàn)象。網(wǎng)絡(luò)信息時代下，可以借助信息技術(shù)和信息系統(tǒng)進行監(jiān)管，以此提高監(jiān)管效率，減輕監(jiān)管人員的工作壓力，為民營融資擔保業(yè)務(wù)開展創(chuàng)設(shè)穩(wěn)定環(huán)境。由于網(wǎng)絡(luò)融資活動不斷增多，并且網(wǎng)絡(luò)融資擔保類型多樣，適時推廣信息化監(jiān)管模式具有可行性和重要性，真正滿足重點監(jiān)管、精細化監(jiān)管需求，大大減少刑事法律風險發(fā)生頻次。

除了上述介紹的三種措施外，民營融資擔保企業(yè)應(yīng)強化經(jīng)營能力，并且員工業(yè)務(wù)水平要循序式提高。領(lǐng)導者視情況兼并重組，以此增強企業(yè)力量。為增強市場競爭實力，民營融資擔保企業(yè)還要推廣個性化服務(wù)，探索專業(yè)化服務(wù)模式，并與金融機構(gòu)、政府部門建立合作關(guān)系，確保刑事案件高效處理。對于已有刑事案件，準確分析監(jiān)管漏洞，進而針對性制定監(jiān)管策略，全面提高風險防范能力，使刑事法律風險防范效果達到預期要求。

四、結(jié)論

綜上所述，新時期下，民營融資擔保行業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)，為提高擔保業(yè)務(wù)處理的有效性，應(yīng)將刑事法律風險防范工作提上日程。在此期間，各主體應(yīng)注意風險防范的相關(guān)事項、完善融資擔保審核機制、建立健全監(jiān)督機制，以期營造健康的民營融資市場環(huán)境，全面提升擔保業(yè)務(wù)風險管控水平。