秦夢(mèng)宏 支 果

（四川輕化工大學(xué)，四川 宜賓 644000）

一、問題提出

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類文明發(fā)展歷程中積累的重要文化財(cái)富，對(duì)當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展仍有重要價(jià)值。［1］但是，于我國而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更多是作為一個(gè)符號(hào)停留在文化層面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資本轉(zhuǎn)化率尤為欠缺，惡意搶占時(shí)有發(fā)生，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護(hù)是我國亟待解決的問題。首先，從文化層面而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生依托于一定的民族或者地區(qū)的生活方式和特有文化，這使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地域性和民族性極強(qiáng)，體現(xiàn)了不同歷史時(shí)期各族人民不同的生產(chǎn)生活和文化發(fā)展，為研究歷史文化提供了重要素材；其次，從經(jīng)濟(jì)層面而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為知識(shí)產(chǎn)品的一種，蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，例如被譽(yù)為“中國四大名繡”之一的蜀繡在清朝時(shí)便是皇室貢品，其自身所具備的高價(jià)值不言而喻。然而這些曾經(jīng)輝煌的傳統(tǒng)技藝在當(dāng)?shù)啬贻p人眼中卻是熟悉又陌生的存在，他們或許或多或少聽說過了解過，可卻鮮少有人關(guān)注過，更遑論想去承襲傳統(tǒng)技藝，使之能得到傳承和發(fā)揚(yáng)。老一輩匠人逐漸老去，新一代的接班人何處可尋？“百鳥朝鳳”的悲哀也是大多數(shù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)難以逃脫的宿命。

傳統(tǒng)手工藝作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分，一方面它是一方地域文化的重要體現(xiàn)，烙印在一個(gè)民族發(fā)展的歷史進(jìn)程中。另一方面，其在傳承過程中凝聚著數(shù)代人的感情印記，是維系代際關(guān)系的重要紐帶。在當(dāng)今社會(huì)，雖然推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)變?yōu)榭茖W(xué)技術(shù)，但對(duì)于文化的傳承而言，傳統(tǒng)手工藝仍具有重要的價(jià)值，對(duì)傳統(tǒng)手工藝進(jìn)行保護(hù)仍具有重要意義。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，產(chǎn)權(quán)配置是基礎(chǔ)性工程，財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)是建立市場交換的前提，而“中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)要求將完善市場競爭機(jī)制和發(fā)揮市場配置資源的決定性作用作為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)和方向”。［2］因而對(duì)于傳統(tǒng)手工藝而言，以何種產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)不斷為研究者所探討。本文從《著作權(quán)法》角度對(duì)傳統(tǒng)手工藝及其成果的保護(hù)進(jìn)行討論。

二、《著作權(quán)法》視野下的傳統(tǒng)手工藝

權(quán)利義務(wù)是法律的基本內(nèi)容，任何一部法律都包含“均衡權(quán)利義務(wù)”這一立法傾向。圍繞權(quán)利義務(wù)而展開的法律架構(gòu)必然包含權(quán)利義務(wù)的主體與客體。因此，主體、客體以及權(quán)利義務(wù)便是法律規(guī)范的三大構(gòu)成要素。在《著作權(quán)法》中，對(duì)于作品這一客體而言，其必須由確定的主體——作者享有，對(duì)作品行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

傳統(tǒng)手工藝作為一種蘊(yùn)含智力勞動(dòng)的人類活動(dòng)，當(dāng)欲對(duì)其進(jìn)行保護(hù)時(shí)，首先從保護(hù)智力勞動(dòng)成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中尋找可能，《著作權(quán)法》便是其中之一。按照《著作權(quán)法》的法律規(guī)則，雖然傳統(tǒng)手工藝是文藝領(lǐng)域智力成果，但要想獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)，還需必須滿足以下條件：1.必須能以人能感知的形式固定在一定的介質(zhì)之上，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》保護(hù)的是作品的表達(dá)而非思想；2.必須具備獨(dú)創(chuàng)性。前者被稱為作品的固定要件，后者被稱為作品的獨(dú)創(chuàng)性要件。

首先是固定要件，主要是指將某種表達(dá)固定在某種載體上讓人能夠反復(fù)重現(xiàn)。在一些特殊情景下，如果當(dāng)事人能將該情景反復(fù)重現(xiàn)，仍以固定論，就傳統(tǒng)手工藝而言，一般都有一套自有的工藝流程和方法，根據(jù)該流程與方法能夠復(fù)現(xiàn)工藝品，可以作為固定要件看待。以蘇繡為例，蘇繡作為一種傳統(tǒng)工藝手法，其刺繡手法傳承于前人，刺繡流程、手法等皆有模板，可為進(jìn)行刺繡的人反復(fù)操作，符合固定要件的要求。

其次是獨(dú)創(chuàng)性要件，作品的獨(dú)創(chuàng)性要件要求一項(xiàng)智力成果必須是作者獨(dú)立完成。其中，“獨(dú)”是一種事實(shí)判斷，即智力成果是不是創(chuàng)造者獨(dú)立完成的，該事實(shí)不以人的意志為轉(zhuǎn)移。目前來說，獨(dú)立創(chuàng)作的情形包括兩種，一種是開天辟地式的獨(dú)立創(chuàng)作，成果具備最低限度的創(chuàng)造性。獨(dú)創(chuàng)即該創(chuàng)作完全與已有作品迥異。另一種是在他人作品的基礎(chǔ)上的創(chuàng)作，雖然是獨(dú)立創(chuàng)作的，但是是建立在已有作品基礎(chǔ)上的創(chuàng)作。［3］獨(dú)立程度不同，權(quán)利義務(wù)也不同，比如蘇州中院審理的《華清浴妃圖》案中，蘇繡版《華清浴妃圖》就是建立在普通的《華清浴妃圖》之上的，雖然作者對(duì)蘇繡畫享有著作權(quán)，但其權(quán)利行使受到限制，不能侵犯原作者的權(quán)利。①江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院，曹新華與濮鳳娟著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審民事判決書，（2018）蘇05民初557號(hào)。獨(dú)創(chuàng)性中的“創(chuàng)”是一種價(jià)值判斷，一個(gè)智力成果是否具有創(chuàng)造性，一般而言，只要該智力勞動(dòng)成果具備“個(gè)性化的選擇與判斷”，有別于其他表達(dá)，均可認(rèn)定為具備創(chuàng)造性。但創(chuàng)造性有高有低，每個(gè)人的判斷都不一樣，需要到具體案件中去理解。由于目前對(duì)作品的創(chuàng)造性要求較低，實(shí)際上而言，傳統(tǒng)手工藝基本上都可以通過創(chuàng)造性要件的檢驗(yàn)。

那么再看獨(dú)立性要件，傳統(tǒng)手工藝系一代又一代的人經(jīng)過無數(shù)歲月的積淀形成的，實(shí)質(zhì)上屬于集體創(chuàng)作，很難將其歸于某一權(quán)利主體進(jìn)行保護(hù)?！八菤v史性多人的群體智慧結(jié)晶，因此它并非‘獨(dú)立完成’而是‘集體完成’甚至‘集體未完成’”。［4］因此，傳統(tǒng)手工藝的流程、方法不能歸于某一人或某一單位所有，無法找尋其權(quán)利人。故而，沒有權(quán)利主體的傳統(tǒng)手工藝流程、方法，其不能為《著作權(quán)法》所保護(hù)。

三、傳統(tǒng)手工藝成果的著作權(quán)保護(hù)

雖然傳統(tǒng)手工藝具備較強(qiáng)的法律保護(hù)意義，但如上文所述，在《著作權(quán)法》的體系內(nèi)，傳統(tǒng)手工藝本身不能與《著作權(quán)法》接洽，從而獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。那么傳統(tǒng)手工藝的成果能否受到《著作權(quán)法》的保護(hù)呢？本部分即作此分析。

（一）傳統(tǒng)手工藝成果的領(lǐng)域與著作權(quán)保護(hù)

《著作權(quán)法》旨在促進(jìn)文化領(lǐng)域的繁榮昌盛，故而《著作權(quán)法》中所述作品和日?？谡Z中所提及的作品有一定區(qū)別?！吨鳈?quán)法》中的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力勞動(dòng)成果，工業(yè)產(chǎn)品不能作為《著作權(quán)法》保護(hù)的客體。由釀造工藝所產(chǎn)生的成果屬于工業(yè)產(chǎn)品，那么由于該成果不是《著作權(quán)法》的保護(hù)對(duì)象，便不能受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。而有的傳統(tǒng)工藝的成果是文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力勞動(dòng)成果，那么該成果屬于《著作權(quán)法》中所規(guī)定的作品，比如安順地戲的表演者的表演，蘇繡作品《華清浴妃圖》等。

（二）傳統(tǒng)手工藝成果的獨(dú)創(chuàng)性

傳統(tǒng)手工藝成果是傳統(tǒng)手工藝匠人在運(yùn)用該手工藝的工藝流程、方法進(jìn)行制作的，由于人的個(gè)性化特征，一般而言不同的人即使運(yùn)用相同的流程、方法進(jìn)行工藝制作，仍然會(huì)顯現(xiàn)出獨(dú)特的風(fēng)格。仍以蘇繡為例，不同的蘇繡手工藝者繪制同樣的蘇繡題材，最終的作品所呈現(xiàn)給大眾的觀感也是迥異的。

（三）傳統(tǒng)手工藝成果的歸屬主體

當(dāng)一個(gè)傳統(tǒng)手工藝成果能夠稱之為《著作權(quán)法》意義上的作品之后，便需要追溯其權(quán)利歸屬。因?yàn)閭鹘y(tǒng)手工藝本身難以獲得《著作權(quán)法》保護(hù)的重要原因是其實(shí)質(zhì)上屬于集體創(chuàng)作，無法確定作品的權(quán)利歸屬問題。與傳統(tǒng)手工藝本身屬集體創(chuàng)作不同，傳統(tǒng)手工藝作品是屬于手工藝匠人親手獨(dú)立制作，其權(quán)利可以歸屬于自然人或者法人。

綜上所述，傳統(tǒng)手工藝的法律保護(hù)雖然迫切，但由于法律的架構(gòu)原則，無法為傳統(tǒng)手工藝本身尋找權(quán)利歸屬，《著作權(quán)法》難以對(duì)傳統(tǒng)手工藝本身進(jìn)行保護(hù)。但在《著作權(quán)法》的視野下，傳統(tǒng)手工藝的成果若構(gòu)成作品，則可以對(duì)該成果進(jìn)行保護(hù)?！霸谔囟ǖ膯栴}上，公民可能只有一個(gè)大致的意向，所以，還需要國家在這一意向下代替公民進(jìn)行選擇，讓公民理性行動(dòng)。”［5］雖然傳統(tǒng)手工藝的法律保護(hù)迫切，但也不能病急亂投醫(yī)，傳統(tǒng)手工藝本身仍需尋找更合適的法律保護(hù)路徑。