吳 丹

（山西省陽(yáng)泉市晉東公證處，山西 陽(yáng)泉 045000）

一、居住權(quán)概述

居住權(quán)是一項(xiàng)古老的法律制度，發(fā)端于古羅馬的婚姻家庭關(guān)系中，主要目的是為解決無(wú)繼承權(quán)并且缺乏、喪失勞動(dòng)能力者的生活問(wèn)題，誕生伊始便發(fā)揮著扶養(yǎng)、救助的功能。［1］一般而言，居住權(quán)是指權(quán)利人可以在生活所需范圍內(nèi)，以居住為目的，對(duì)他人所有的房屋的全部或者部分及其附屬物所享有的排他性的占有和使用的權(quán)利。［2］

基于居住權(quán)所具有人身屬性，傳統(tǒng)居住權(quán)具有以下特征：（一）居住權(quán)屬于物權(quán)的一種，具有排他性；（二）居住權(quán)的目的在于幫助居住權(quán)人的生活，具有救助性特征，一般為無(wú)償取得，居住權(quán)人無(wú)需向房屋所有權(quán)人支付對(duì)價(jià)；（三）居住權(quán)具有人身專(zhuān)屬性，不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)豢衫^承；（四）居住權(quán)權(quán)能包括占有、使用，不包括收益，居住權(quán)人原則上不得出租為其設(shè)定居住權(quán)的房屋；（五）居住權(quán)的主體特定，一般為自然人，法人和其他組織不能作為居住權(quán)的主體。

二、我國(guó)居住權(quán)相關(guān)規(guī)定

（一）《民法典》出臺(tái)前的“居住權(quán)”

在《民法典》出臺(tái)之前，我國(guó)遵循物權(quán)法定原則，并沒(méi)有居住權(quán)的概念，只是在司法領(lǐng)域有所應(yīng)用。

1.在婚姻家庭領(lǐng)域。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬┮?guī)定，一方離婚后沒(méi)有住處的，屬于生活困難。離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。［3］此處的“居住權(quán)”并不是物權(quán)領(lǐng)域所說(shuō)的居住權(quán)，而屬于債權(quán)法中的義務(wù)履行，不具有排他性，“居住權(quán)人”無(wú)法得到有力保護(hù)。

2.在老年人利益保護(hù)領(lǐng)域。老年夫妻尤其是再婚夫妻之間，經(jīng)常存在老年人以遺囑方式將所擁有的房產(chǎn)遺留給子女，為其配偶在該套住房設(shè)立居住權(quán)，子女繼承該套房屋后，以出賣(mài)轉(zhuǎn)讓為由要求其配偶搬離該套房屋，產(chǎn)生糾紛。

在居住權(quán)未得到法律確認(rèn)之前，我國(guó)司法領(lǐng)域雖然在盡力保護(hù)居住權(quán)人的利益、照顧困難群體、平衡居住權(quán)人與所有權(quán)人利益，但鑒于法律規(guī)定的缺乏，同案不同判的情況較多，尤其在涉及善意第三人的案例中，居住權(quán)人的利益很難得到保護(hù)。［4］

（二）《民法典》居住權(quán)相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）已于2020年5月28日通過(guò)，其中新增設(shè)立居住權(quán)作為用益物權(quán)的一種。

《民法典》規(guī)定，居住權(quán)可通過(guò)雙方當(dāng)事人訂立居住權(quán)合同或通過(guò)單方法律行為以遺囑的方式設(shè)立；居住權(quán)采用登記生效主義，自登記機(jī)構(gòu)登記時(shí)設(shè)立；居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，除當(dāng)事人另有約定外，設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租。［5］我國(guó)《民法典》對(duì)于居住權(quán)的規(guī)定基本沿襲了傳統(tǒng)居住權(quán)的制度，并在此基礎(chǔ)上本土化，以適應(yīng)我國(guó)國(guó)情。首先，居住權(quán)合同當(dāng)事人主體范圍擴(kuò)大，既可以是自然人也可以是法人或者其他組織；其次，居住權(quán)以無(wú)償為原則，但是當(dāng)事人可以另行約定，為合資建房或者共同購(gòu)房人提供了多種選擇；再次，擴(kuò)大了居住權(quán)能，居住權(quán)當(dāng)事人雙方約定設(shè)立居住權(quán)的住宅可以出租，換言之，居住權(quán)人可以據(jù)此收益；最后，居住權(quán)可設(shè)立期限，既可以在居住權(quán)人死亡時(shí)終止，又可以在期限屆滿時(shí)消滅。

現(xiàn)存制度還是存在需要與具體規(guī)章銜接的情形。如居住權(quán)遵循登記生效主義，對(duì)于依據(jù)法院判決取得居住權(quán)的，是裁判文書(shū)生效時(shí)居住權(quán)自動(dòng)設(shè)立還是需要登記？由誰(shuí)進(jìn)行登記？何時(shí)登記？對(duì)于依據(jù)遺囑取得居住權(quán)的，是在立遺囑人生前登記還是去世后登記？登記義務(wù)人為何人？

三、公證實(shí)務(wù)中居住權(quán)合同條款擬定

居住權(quán)制度類(lèi)似于債權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的租賃，但又具有不同特性。居住權(quán)是物權(quán)的一種，具有支配性、排他性，居住權(quán)人可以對(duì)抗除自己以外的一切人，具有對(duì)房屋的支配力；而租賃權(quán)是債權(quán)的一種，具有相對(duì)性，只能對(duì)抗出租人，并且租賃的效力只能請(qǐng)求出租人交付房屋。［6］

作為公證人員，應(yīng)將擬定居住權(quán)合同作為重點(diǎn)，筆者認(rèn)為，居住權(quán)合同應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：

（一）明確居住權(quán)的主體及共居人。我國(guó)《民法典》對(duì)居住權(quán)合同當(dāng)事人并無(wú)限制，自然人、法人、其他組織都可以成為居住權(quán)人，但居住權(quán)人應(yīng)為自然人，同時(shí)應(yīng)在居住權(quán)合同中明確，有無(wú)共居人及共居人發(fā)生變動(dòng)是否需要通知所有權(quán)人。

（二）明確居住權(quán)的客體。一般而言，居住權(quán)客體包括房屋及其附屬設(shè)施，簽訂合同時(shí)雙方應(yīng)對(duì)此予以明確。

（三）居住期限，是否需要支付對(duì)價(jià)，雙方確認(rèn)房屋交付狀態(tài)。

（四）居住權(quán)人的權(quán)利。居住權(quán)人在居住期限內(nèi)自然享有占有、使用的權(quán)利，另外應(yīng)在合同中明確居住權(quán)人是否有權(quán)出租此套房屋，所得收益歸屬；居住權(quán)受到侵害、遭受妨害時(shí)，居住權(quán)人可以請(qǐng)求返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)，造成損害的，居住權(quán)人可以請(qǐng)求侵權(quán)人損害賠償或者承擔(dān)其他民事責(zé)任；居住權(quán)人是否享有同等條件下優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)該套房屋的權(quán)利。

（五）所有權(quán)人的權(quán)利。所有權(quán)人有權(quán)在居住權(quán)期限屆滿之后或因其他原因解除居住權(quán)合同后收回該房屋；若因居住權(quán)人的行為遭受損害，所有權(quán)人可以請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；在合同中明確，居住權(quán)設(shè)定期限內(nèi)所有權(quán)人是否可以出賣(mài)、抵押該房屋。

（六）居住權(quán)人的義務(wù)。居住權(quán)人應(yīng)合理、妥善以居住為目的使用該房屋，不得轉(zhuǎn)讓居住權(quán)，亦不得隨意破壞房屋結(jié)構(gòu)，妥善保護(hù)房屋狀況，對(duì)房屋進(jìn)行必要的維修，不得在房屋內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)；居住權(quán)人應(yīng)按時(shí)繳納水電煤氣、物業(yè)管理等費(fèi)用；若因居住權(quán)人過(guò)錯(cuò)，致使房屋受損，侵害所有權(quán)人利益，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（七）所有權(quán)人義務(wù)。所有權(quán)人應(yīng)如實(shí)告知居住權(quán)人所涉房屋的實(shí)際情況，保證房屋權(quán)屬清晰。

（八）撤銷(xiāo)居住權(quán)的條件。為平衡雙方利益，應(yīng)賦予所有權(quán)人單方撤銷(xiāo)居住權(quán)的權(quán)利，如在居住權(quán)人故意破壞房屋、侵害所有權(quán)人利益等情形下，允許所有權(quán)人單方撤銷(xiāo)居住權(quán)。

四、公證實(shí)踐中設(shè)立居住權(quán)的遺囑

我國(guó)《民法典》規(guī)定，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定，［7］但是對(duì)于遺囑方式設(shè)立居住權(quán)規(guī)定并不詳細(xì)。通常而言，為方便財(cái)富傳承，立遺囑人一般在遺囑中設(shè)立居住權(quán)的情況有以下兩種：（1）財(cái)產(chǎn)歸子女所有，為配偶設(shè)立居住權(quán)；（2）財(cái)產(chǎn)歸某一名子女所有，其他子女享有居住權(quán)。

在遺囑中設(shè)立居住權(quán)條款并不復(fù)雜，筆者認(rèn)為公證人員應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）從理論而言，除共有人有約定外，共有的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立居住權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)共同共有人或者經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意；（2）遺囑中設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)為無(wú)償設(shè)立；（3）居住權(quán)條款為獨(dú)立條款，其他部分被確認(rèn)無(wú)效時(shí)不影響該條款效力；［8］（4）為方便遺囑執(zhí)行，應(yīng)在遺囑中設(shè)立遺囑執(zhí)行人，以便于在遺囑生效后配合居住權(quán)人辦理居住權(quán)登記等相關(guān)事宜；（5）雖然我國(guó)法律保障立遺囑人的相對(duì)自由，但其遺囑內(nèi)容不應(yīng)違背公序良俗，不應(yīng)為“小三”等設(shè)立居住權(quán)。

五、結(jié)語(yǔ)

居住權(quán)制度在我國(guó)實(shí)際生活中具有重大意義，多年以來(lái)學(xué)者、法官等眾多法律從業(yè)者都為此積極發(fā)聲，最終于《民法典》中正式設(shè)立?！睹穹ǖ洹芬缶幼?quán)合同必須為書(shū)面形式，從某種程度上而言，為公證機(jī)構(gòu)的介入提供了契機(jī)，希望以此為切入點(diǎn)，能深入研究我國(guó)的居住權(quán)制度，使其貼近生活、應(yīng)用于實(shí)際。