邵陳娟

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000）

標(biāo)準(zhǔn)必要專利指技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中涵蓋的不可或缺和不能替代的專利，也就是在實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時必須加以使用的專利。［1］一個技術(shù)既可以因為廣泛使用而成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也可以通過國家強制性規(guī)定成為法定標(biāo)準(zhǔn)，一旦該技術(shù)成為必要標(biāo)準(zhǔn)，那么相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)只有在達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)后才能夠進(jìn)入市場，換言之，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對于相關(guān)企業(yè)而言就是進(jìn)入市場的強制性標(biāo)準(zhǔn)和敲門磚。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)人的市場支配地位

在A技術(shù)有限公司訴B數(shù)字技術(shù)公司一案中，原被告雙方的爭議焦點之一便是B數(shù)字技術(shù)公司在相關(guān)市場中是否占支配地位，以及能否作為適格主體。對于認(rèn)定企業(yè)市場地位而言，第一要素便是相關(guān)市場之界定。而該要素的界定在經(jīng)濟(jì)法學(xué)中則一般需要考慮相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。

就相關(guān)產(chǎn)品市場而言：原告A技術(shù)有限公司是無線通信設(shè)備生產(chǎn)商，其生產(chǎn)的產(chǎn)品需要B數(shù)字技術(shù)公司在3G無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利方面的授權(quán)。法院判決指出，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在統(tǒng)一技術(shù)規(guī)范的當(dāng)下，相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域間的競爭也隨之消滅。所以，從某種程度看來，組成一個標(biāo)準(zhǔn)的每個必要專利“零件”都擁有構(gòu)成一個相關(guān)產(chǎn)品市場之機會，而擁有一項或幾項標(biāo)準(zhǔn)必要專利的企業(yè)很大程度上于相關(guān)產(chǎn)品市場內(nèi)占支配地位。就該案中的相關(guān)地域市場來說：A技術(shù)有限公司生產(chǎn)的無線通信設(shè)備既在中國國內(nèi)市場銷售，又出口至美國。而中國和美國在該領(lǐng)域都采用了依據(jù)3GPP和3GPP2（這兩個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)都為B數(shù)字技術(shù)公司所有）國際標(biāo)準(zhǔn)制定的國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，該相關(guān)地域市場是中國與美國市場。因而，本案的相關(guān)市場為B數(shù)字技術(shù)公司在中美兩國3G無線通信技術(shù)中必要專利的集合。

關(guān)于B公司是否在該市場中占支配地位：B公司擁有全球3G通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，加之這些標(biāo)準(zhǔn)必要專利屬于不可替代的且相關(guān)產(chǎn)品必須對此加以應(yīng)用，即其擁有影響或阻礙其他經(jīng)營者進(jìn)入市場的能力，它在相關(guān)市場中占支配地位。

二、必要專利的FRAND許可費

標(biāo)準(zhǔn)化組織為了預(yù)防其成員濫用所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，于是在組織規(guī)則中對此作出限制，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利人需要在加入組織前作出許可申明承諾，承諾擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利會以公平、合理、無歧視性原則向他方許可授權(quán)。其次，對于確定FRAND許可費是否合理，法院應(yīng)將以下要素歸納在考慮范疇中：一方面，標(biāo)準(zhǔn)必要專利究其根本屬于專利，專利權(quán)人僅就其專利獲得報酬，而非專利以外的額外收益；另一方面，許可費的考量可以與被許可人實施專利所獲利潤掛鉤，但總計不應(yīng)當(dāng)超過產(chǎn)品利潤的部分比例。

雖然上述因素從公平合理層面可以幫助法院確定必要專利的許可費，但現(xiàn)實中，一個高科技產(chǎn)品往往涉及多種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也可能涉及多個標(biāo)準(zhǔn)必要專利，所以各必要專利許可費的比例往往難以確定。該案中，法院另辟蹊徑，從“無歧視”原則出發(fā)，將同樣被B數(shù)字技術(shù)公司授權(quán)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的其他企業(yè)的許可費，與A技術(shù)有限公司的許可費作比較，從而得出其對A公司許可費過高的判決。

三、《反壟斷法》規(guī)制濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的原因

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有社會屬性

標(biāo)準(zhǔn)必要專利是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的結(jié)果，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化是標(biāo)準(zhǔn)必要專利產(chǎn)生的原因。而技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化既可以解決不同經(jīng)營者之間產(chǎn)品或服務(wù)的相互兼容問題，還可以擴大技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、降低生產(chǎn)成本，從而推動相關(guān)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。［2］隨著標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程的逐步推進(jìn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利將會涉及更多經(jīng)營者乃至整個社會公眾的利益。

當(dāng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)得以廣泛應(yīng)用后，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利便會面臨兩個相反后果：其一是標(biāo)準(zhǔn)必要專利間會進(jìn)行相互競爭，導(dǎo)致競爭力不足的專利沒能被納入標(biāo)準(zhǔn)，從而失去價值；其二是在競爭中脫穎而出被納入標(biāo)準(zhǔn)的專利由于具有壟斷性，專利所有權(quán)人極有可能向被許可人提出不合理的極高的許可費，或直接拒絕授權(quán)許可。正因為標(biāo)準(zhǔn)必要專利極易出現(xiàn)“專利劫持”之情形，違背了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)社會的初衷，損害了社會公共利益，因而部分國家和地區(qū)明確要求將社會公共利益納入相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的考慮范圍。

綜合上述分析，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的過程與實施者息息相關(guān)，其既體現(xiàn)了消費者的最終利益，同時也能反映國家利益，因而作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)衍生物的標(biāo)準(zhǔn)必要專利同時具有了廣泛的社會屬性。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位

專利權(quán)人是否濫用市場支配地位是判斷其能否為《反壟斷法》所規(guī)制或遭受反壟斷機構(gòu)調(diào)查的關(guān)鍵。市場支配地位指的是經(jīng)營者的一些行為在某方面可以不受市場競爭機制的約束或免于其他市場參與者的制約。［3］優(yōu)勝劣汰本身便是市場競爭的規(guī)律，而壟斷則是市場競爭的結(jié)果，壟斷地位背后的利益能夠促使市場主體積極提高競爭力，這對于市場和消費者而言并無弊端，也是為各國的《反壟斷法》所允許的。可倘若標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用支配地位，打亂市場競爭秩序，最終損害消費者的權(quán)益，那么就應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制。

（三）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可能收取過高的許可費

與一般專利不同之處在于，一旦標(biāo)準(zhǔn)必要專利得到廣泛的應(yīng)用和推廣，甚至成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)或是國際標(biāo)準(zhǔn)后，該標(biāo)準(zhǔn)必要專利便會產(chǎn)生鎖定效應(yīng)，此時生產(chǎn)者制造相關(guān)產(chǎn)品前必須取得專利權(quán)人的許可并支付一定的專利許可費，由此專利權(quán)人便可獲得巨大的商業(yè)收益以及排除相關(guān)競爭的壟斷地位。

為了預(yù)防專利權(quán)人濫用支配地位，對下游市場的標(biāo)準(zhǔn)實施者提出高額許可費用，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織會在將技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)化之前，要求技術(shù)持有人簽訂FRAND協(xié)議，承諾依照公平、合理、無歧視原則將所持專利無附加條件許可給任何制造、使用或銷售相關(guān)產(chǎn)品的經(jīng)營者，否則該技術(shù)將不被納入標(biāo)準(zhǔn)。某種程度而言，F(xiàn)RAND承諾的確可以約束標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，促使其對下游市場的實施者許以較為公平、合理的許可費。但實踐中，F(xiàn)RAND承諾并不具備法律上的約束性，其對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用支配地位、提出天價許可費也沒有規(guī)定相應(yīng)的懲罰措施。因此，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人違反FRAND承諾，就需要《反壟斷法》對其進(jìn)行規(guī)制，或遭到反壟斷執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查。

（四）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可能濫用禁令請求權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到侵犯后，權(quán)利人可以向法院尋求救濟(jì)，要求侵權(quán)人停止侵權(quán)、賠償損失等?；诖耍?dāng)侵權(quán)人未經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人許可使用其專利后，權(quán)利人有權(quán)請求法院判令侵權(quán)人停止侵權(quán)，此為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令請求權(quán)。然而實際上，因為標(biāo)準(zhǔn)必要專利是標(biāo)準(zhǔn)實施者制造、生產(chǎn)和銷售相關(guān)產(chǎn)品無法回避的技術(shù)，如果專利權(quán)人濫用禁令請求權(quán)，那么這將會給標(biāo)準(zhǔn)實施者造成難以估量的損失。如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令請求權(quán)不受限制，那就意味著不論其許可費用或捆綁的許可條件是否公平、合理、無歧視，對方都得被迫接受，如果被許可人未經(jīng)許可使用該標(biāo)準(zhǔn)，就會被卷入侵權(quán)之訴或禁令之訴。

如何限制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令請求權(quán)一直以來都是學(xué)界熱議的話題，一方面，標(biāo)準(zhǔn)必要專利屬于專利，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有請求侵權(quán)人立即停止侵權(quán)的權(quán)利，否則很容易發(fā)生“反向?qū)＠俪帧保礃?biāo)準(zhǔn)實施人拒絕協(xié)商、提起虛假訴訟等，威逼標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人以低于合理費率的價格許可給自己；［4］另一方面，如果不對標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人的禁令請求權(quán)加以限制，權(quán)利人很可能濫用禁令請求權(quán)，這對于標(biāo)準(zhǔn)實施人以及市場都可能是嚴(yán)重的打擊。

綜上，由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有社會公共屬性，權(quán)利人可能濫用支配地位、違反FRAND承諾提出高價許可付費，以及濫用禁令請求權(quán)這四大特性，因而需要被納入《反壟斷法》的規(guī)制中。