徐 進(jìn)

（中共撫順市委黨校法學(xué)教研室，遼寧 撫順 113000）

一、公序良俗原則的概述

長(zhǎng)期以來(lái)，公序良俗原則都被看作是私法自治的規(guī)范。對(duì)于私法自治的規(guī)范很大程度上是現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢(shì)。現(xiàn)代民法追求個(gè)人利益不得損害公共利益和他人利益的價(jià)值目標(biāo)，而公序良俗原則的存在恰好能夠作為個(gè)人利益和公共利益之間的潤(rùn)滑劑，從而起到調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)公平正義的目的。

（一）公序良俗原則的概念

1804年《法國(guó)民法典》中明確規(guī)定了公序良俗原則，隨后德國(guó)、日本的法典中也對(duì)公序良俗原則作出了明確的規(guī)定，最終這一原則被廣泛應(yīng)用于大陸法系的絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)。李雙元教授表示，在堅(jiān)持社會(huì)本位的現(xiàn)代民法中，公序良俗原則已成為支配整個(gè)法秩序的價(jià)值理念，是大陸法各國(guó)普遍認(rèn)可的基本原則。［1］隨著各國(guó)之間交流的增多，人們?cè)絹?lái)越重視法律在治國(guó)理政中的重要作用。公序良俗原則很快便在英美法系國(guó)家傳播開(kāi)來(lái)。英美法系國(guó)家將公序良俗原則規(guī)定于本國(guó)的法律之中，或運(yùn)用于具體的司法案件審判之中。但是在英美法系國(guó)家中，公序良俗原則換了一個(gè)名字，被人們稱(chēng)作公共政策。雖然名稱(chēng)有別，但是二者的內(nèi)涵和本質(zhì)卻是一致的，即都是為了限制私權(quán)利的濫用。

在我國(guó)《民法典》施行之前，雖然在原《民法通則》和原《合同法》的法律原則部分規(guī)定了涉及“公共利益”或“國(guó)家利益”的內(nèi)容，但這些內(nèi)容與真正意義上的公序良俗原則有出入。因此，在《民法典》之前，我國(guó)的正式單行法律文本中并未出現(xiàn)過(guò)公序良俗這一概念，而原《民法通則》第七條所規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不損害社會(huì)公共利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”則被視為公序良俗原則在民法中的體現(xiàn)。《民法典》在編纂過(guò)程中正式采用了“公序良俗”一詞，這才替代了社會(huì)公德、社會(huì)公共利益這一說(shuō)法。

對(duì)于公序良俗原則的概念，各國(guó)專(zhuān)家學(xué)者尚未達(dá)成共識(shí)。因?yàn)楣蛄妓自瓌t內(nèi)涵和外延的彈性很大，難以界定出公序良俗原則的邊界。筆者認(rèn)為，公序良俗原則是指國(guó)家社會(huì)的一般利益與一般道德，它主要體現(xiàn)在一國(guó)現(xiàn)行法秩序之中，同時(shí)包括整個(gè)法秩序的價(jià)值理念與規(guī)范原則。

（二）公序良俗原則的主要內(nèi)容

不論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都認(rèn)為公序良俗原則包括兩個(gè)方面。一是公共秩序，二是善良風(fēng)俗。

1.公共秩序

作為公序良俗原則重要方面的公共秩序，它是指社會(huì)的一般利益。公共秩序源自《法國(guó)民法典》。傳統(tǒng)的民法強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位和私法自治，并且傾向于對(duì)法的形式正義的維護(hù)，而《法國(guó)民法典》卻率先打破了這一思維定勢(shì)，將個(gè)人約定不得違反公共秩序?qū)懭肓朔ǖ渲?。新事物的發(fā)展壯大總是伴隨著舊事物的阻止和抵抗。《法國(guó)民法典》這一空前的舉措也不例外地受到了當(dāng)時(shí)法國(guó)權(quán)威法學(xué)家的阻止。這些權(quán)威法學(xué)家們難以接受公共秩序干預(yù)司法自治、侵犯?jìng)€(gè)人自由，因此他們盡可能地將公共秩序解釋在極小的適用領(lǐng)域內(nèi)，以使其沒(méi)有存在空間。隨著近代民法向現(xiàn)代民法進(jìn)行演變，公共秩序更傾向于對(duì)實(shí)質(zhì)正義的保障，因此公共秩序最終成了公權(quán)力限制個(gè)人權(quán)利擴(kuò)張的極為有效的方式。

2.善良風(fēng)俗

善良風(fēng)俗是指一般的道德規(guī)范。善良風(fēng)俗最早出現(xiàn)于羅馬法的規(guī)定。在制定法還不發(fā)達(dá)的時(shí)候，人們主要利用在生活中形成的風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)調(diào)整人與人之間的關(guān)系?，F(xiàn)今，制定法發(fā)展非常迅速，但是我們?nèi)匀徊荒苻饤夐L(zhǎng)期存在的風(fēng)俗習(xí)慣，大量存在的風(fēng)俗習(xí)慣仍然是彌補(bǔ)制定法滯后性、降低司法成本的重要手段。在此，風(fēng)俗習(xí)慣形成的法律原則和社會(huì)道德的界限十分重要。善良風(fēng)俗來(lái)自道德但又不同于道德，它已經(jīng)是道德的法律化，因此善良風(fēng)俗的特點(diǎn)更多的是在法秩序中，而不是在道德秩序中。根據(jù)我國(guó)《民法典》第十條的規(guī)定，它將公序良俗作為習(xí)慣的限制條件，反推可知，至少部分習(xí)慣能作為公序良俗的內(nèi)容。［2］

二、公序良俗原則的起源與發(fā)展

公序良俗原則的內(nèi)涵和外延非常豐富，這與它的產(chǎn)生、發(fā)展和確立密不可分。

（一）公序良俗原則的產(chǎn)生

俗話說(shuō)“言必稱(chēng)羅馬”，我們同樣能在羅馬法中找到公序良俗原則的身影。羅馬法對(duì)公序良俗原則的規(guī)定主要表現(xiàn)在羅馬法的法律理念之中。通過(guò)存在于法律理念中的公序良俗原則，羅馬法在債法和婚姻法中都將公序良俗原則做了具體的規(guī)定?？梢哉f(shuō)近現(xiàn)代民法中公序良俗原則的相關(guān)規(guī)定絕大部分都來(lái)源于羅馬法。

日耳曼法不僅受到羅馬法和教會(huì)法的影響，更受到了習(xí)慣法的影響，因此日耳曼法具有很強(qiáng)的道德性。日耳曼法中的公序良俗原則的理論與規(guī)定主要表現(xiàn)在法律觀念中的道德與秩序理念，因此道德和秩序?qū)τ谌斩ㄊ种匾?。不僅如此，日耳曼法還主要側(cè)重于對(duì)公共秩序這一價(jià)值理念的追求，日耳曼法強(qiáng)調(diào)個(gè)人必須服從于集體，這一點(diǎn)與公序良俗原則限制個(gè)人濫用權(quán)利的初衷不謀而合。

（二）公序良俗原則的確立

公序良俗原則的最終確立是在《法國(guó)民法典》中?！斗▏?guó)民法典》對(duì)于公序良俗原則采取的是系統(tǒng)性的規(guī)定，而《德國(guó)民法典》則是以一般條款的形式予以確立。隨后，大陸法系國(guó)家紛紛開(kāi)始效仿，我國(guó)也不例外。結(jié)合我國(guó)古代禮法并舉的事實(shí)可以看出，我國(guó)古代就存在公序良俗原則，并且它對(duì)于我國(guó)古代國(guó)家治理起到的重要作用也毋庸置疑。

公序良俗原則不僅在大陸法系國(guó)家存在，同時(shí)也被英美法系國(guó)家借鑒。雖然英美法系國(guó)家運(yùn)用的是“公共政策”一詞，但追根溯源，其與“公序良俗”制度的內(nèi)涵如出一轍。英美法中，公共政策通常用來(lái)評(píng)價(jià)合同的可實(shí)施性，即合同不得違反法律或者公共政策，否則會(huì)被法院認(rèn)定為無(wú)效合同。由此可見(jiàn)，在英美法系中，合同自由必須要考慮公共政策的影響。

（三）公序良俗原則的發(fā)展

公序良俗原則建立的初衷，就是對(duì)契約自由予以限制。隨著現(xiàn)代民法的發(fā)展，公序良俗原則的內(nèi)涵已經(jīng)得到了很多國(guó)家的認(rèn)可。理論界也逐漸接受其作為限制私法自治的一道防線。這種轉(zhuǎn)變主要是基于公序良俗原則外延的擴(kuò)展。目前，我們已經(jīng)將公序良俗原則的適用范圍從傳統(tǒng)的政治公序，擴(kuò)展到了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，公序良俗原則對(duì)于經(jīng)濟(jì)公序的重要性也日益凸顯。

三、我國(guó)《民法典》確立公序良俗原則的背景

從經(jīng)濟(jì)上說(shuō)，我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下形成了市民社會(huì)，市民社會(huì)不同于政治國(guó)家。在市民社會(huì)中，個(gè)人權(quán)利受到尊重，但是個(gè)人權(quán)利不是無(wú)限的，它必須受到公共利益和他人利益的限制，而公序良俗原則是平衡個(gè)人利益和公共利益的重要手段。從文化上來(lái)說(shuō)，我國(guó)自古就注重道德教化，古代的法律也呈現(xiàn)出倫理法的色彩，公序良俗原則這種法律化的道德準(zhǔn)則比較容易被接受。從現(xiàn)實(shí)條件看來(lái)，在現(xiàn)實(shí)中，法律總是帶有一定的滯后性，而公序良俗原則能夠作為確定行為正確與否的依據(jù)被人們用以彌補(bǔ)法律具體規(guī)定的缺失。據(jù)此，我國(guó)《民法典》公序良俗原則正是在上述條件均具備的情況下產(chǎn)生的。

四、我國(guó)《民法典》確立公序良俗原則的重要意義

（一）公序良俗引領(lǐng)立法價(jià)值導(dǎo)向

法律是由人制定的，人在制定法律的過(guò)程中，必然具有一定的局限性，其很難突破現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)、政治制度等限制來(lái)制定法律。因此，在法律制定出臺(tái)的同時(shí)，法律必定伴隨著一定程度的滯后性。法律原則的不確定性使其能彌補(bǔ)成文法的不足，從而矯正形式正義的偏差，真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。法律原則作為規(guī)則和價(jià)值觀念的匯合點(diǎn)，它反映了社會(huì)公眾的基本價(jià)值觀。這也就決定了法律原則在彌補(bǔ)法律漏洞、克服法律的局限性方面的重要作用。因此，在我國(guó)《民法典》中確立公序良俗原則，對(duì)于引領(lǐng)立法價(jià)值導(dǎo)向，填補(bǔ)法律漏洞，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要具有重要作用。

（二）公序良俗助推司法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)

民法基本原則既然均具有溝通法律和道德的功能，在特定情形下都可將道德引入法律，司法者在適用基本原則時(shí)，就不能以其主觀價(jià)值為準(zhǔn)，而應(yīng)要參酌社會(huì)公認(rèn)的客觀價(jià)值。［3］在司法實(shí)踐中，法官具有較大的自由裁量權(quán)，公序良俗原則就賦予了法官一定程度上的自由裁量權(quán)。如何確定法官自由裁量權(quán)的限度，一度引發(fā)了人們的討論。目前，在判案過(guò)程中，大多時(shí)候要法官作出判斷。在沒(méi)有具體的法律規(guī)定的情況下，原則能夠很好地解決法官判案的尷尬，特別是公序良俗原則的出現(xiàn)，對(duì)于處理好公共利益和個(gè)人利益具有重要作用。

綜上，《民法典》作為中國(guó)特色社會(huì)主義邁入新時(shí)代的重要標(biāo)志，勇?lián)鷷r(shí)代使命，確立了公序良俗這一重要原則，對(duì)于確保國(guó)家社會(huì)利益提供了有力的法治保障。