鄭錦華 肖 連 張瑩瑩 陳 菲 張 健

（福建江夏學院法學院，福建 福州 350018）

一、互聯(lián)網(wǎng)金融法律風險防控的概念

互聯(lián)網(wǎng)金融刑事法律風險，是指在傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的過程中出現(xiàn)的可能對互聯(lián)網(wǎng)金融活動及相關(guān)金融管理秩序、從業(yè)機構(gòu)和客戶的財產(chǎn)權(quán)利、社會管理秩序等形成不法侵害、造成嚴重的損害后果，并引發(fā)刑事犯罪，特別是可能會導致從業(yè)機構(gòu)及/或其工作人員被追究刑事責任的風險事件。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融刑事法律風險的典型種類

根據(jù)課題組的檢索和調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的運行和市場風險在近兩年明顯加劇。具體在罪名方面，主要集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和洗錢罪方面的刑事法律風險。

（一）非法吸收公眾存款罪

我國《刑法》規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪首先必須達到擾亂國家金融管理制度的程度，其違法行為的樣態(tài)有：

1.在未取得金融許可資格的情況下，向社會不特定對象吸收存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，引發(fā)刑事法律風險

非法吸收公眾罪客觀方面表現(xiàn)四個特征，即非法性、公開性、利誘性和社會性。對于特征中的“非法性”是指“未經(jīng)批準，任何單位和個人不得從事吸收存款、發(fā)放貸款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第二十一條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺未經(jīng)國務(wù)院銀行保險業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準，未取得金融許可資格的情況下，不得向社會不特定對象吸收存款，擾亂金融秩序，且數(shù)額巨大。依據(jù)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規(guī)定的對非法吸收公眾存款的金額、人數(shù)、經(jīng)濟損失數(shù)額進一步作出了規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)運行過程中，起初當事人通過合法程序設(shè)立法人，通常是正常的合理的經(jīng)營，而在經(jīng)營過程中轉(zhuǎn)變經(jīng)營方式，卻未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，法律意識淡薄而陷入刑事法律風險。

2.以高額利息為誘餌，利用投資者的逐利心理進行融資

違反國家金融管理法律法規(guī)，以高額利息為誘餌，以互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)為平臺，以投資理財?shù)男问阶兿辔展娰Y金，且數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

很多平臺為了吸收資金，吸收的資金可能用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營或者其他用途。向社會吸收存款，資金鏈一旦出現(xiàn)斷裂，無論出于何種原因，投資者紛紛報案，公安機關(guān)一般都會以非法吸收公眾存款罪立案偵查。如果吸收的資金用于股票、期貨、地產(chǎn)等高風險行業(yè)時，則可認定其為非法集資，并根據(jù)是否具有肆意揮霍、卷款逃匿、隱匿資金等情形來判斷是否具有非法占有目的，如具有上述情形可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。［1］

（二）集資詐騙罪

集資詐騙罪需以“非法占有”為目的，主要表現(xiàn)為將募集到的資金歸自己所有或任意揮霍，或占有資金后攜款潛逃等。與上述的非法吸收公眾存款罪的區(qū)分在于二者是否具有非法占有目的，但非法占有目的認定依然是當前相關(guān)案件辦理的難題。盡管在實踐中，司法機關(guān)多采用“事實上占有集資款”或者“無力返還”等客觀結(jié)果來推定行為人具有非法占有目的，雖有其合理性，但這不僅導致非法占有的認定太過寬泛，同時還容易卷入客觀歸罪的風險。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)的經(jīng)營行為是否會觸碰到非法占有目的主觀目的紅線，皆依據(jù)客觀行為看主觀目的的推定。以下闡述哪些客觀行為將會觸碰到“非法占有目的紅線”。

1.互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)運行過程中，在沒有相應(yīng)投入以及不具備實際履行能力的情況下，吸引人氣發(fā)放高收益、以虛增交易量和虛降資金風險來誤導投資人，短期吸收大量資金，但未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動并未產(chǎn)生實際價值，容易導致“空手套白狼”的“龐氏騙局”，［1］并在籌集資金后攜帶集資款逃匿，可認定該行為具有非法占有目的，涉及集資詐騙罪。根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，前述行為可認定為“以非法占有為目的”。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)經(jīng)營過程中企業(yè)的行為。調(diào)研結(jié)果顯示，互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)經(jīng)營過程中的企業(yè)行為主要分三類：一是，歸于個人使用。二是，用于歸還債務(wù)。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公眾的存款投入企業(yè)不可以用來償還債務(wù)，這與債權(quán)人將存款投入的目的大相徑庭，該行為會形成刑事法律風險，易被認定為集資詐騙罪。三是，攜款潛逃。此類行為會造成刑事法律風險。根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，行為人實施詐騙方法進行非法集資，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認定為以非法占有為目的，以集資詐騙罪定罪處罰。

（三）洗錢罪

根據(jù)《刑法》第一百九十一條的規(guī)定，洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的犯罪行為。

1.利用金融機構(gòu)提供的金融服務(wù)、利用空殼公司，偽造商業(yè)票據(jù)等方式，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。

虛構(gòu)交易主要分為交易內(nèi)容不真實和交易內(nèi)容的價值不真實，互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)在對交易對象身份真實性上無法得到保障，通過非真實的用戶信息完成一個或多個交易賬號的注冊開立，進而進行多個賬戶間的虛假交易，將非法所得合法化。在明知是破壞金融管理秩序犯罪的所得，為隱瞞其來源和性質(zhì)提供資金賬戶、協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，其行為已觸犯《刑法》第一百九十一條第一款第（一）項、第（三）項。

2.目前數(shù)字貨幣已經(jīng)成為交付媒介和交付工具，互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)通常利用數(shù)字貨幣匿名性、不可追蹤的特點，導致在數(shù)以萬計的交易記錄中難以篩別出可疑交易。正是因此，互聯(lián)網(wǎng)金融民營企業(yè)極有可能會將非法所得通過利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)隱秘性的特點進行虛假交易來完成洗錢。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融刑事法律風險的識別

本課題組在總結(jié)裁判文書網(wǎng)2018年至2020年間的具體案例后，總結(jié)出互聯(lián)網(wǎng)金融刑事法律風險的識別標志，主要有如下幾類：

（一）融資類方面的識別標志

我們通過對已公布案例的抽樣分析，發(fā)現(xiàn)企業(yè)構(gòu)成本類罪名主要有以下五種：

1.通過虛構(gòu)債權(quán)，利用其余關(guān)聯(lián)平臺、公司股份的方式，公開向不特定公眾承諾高額回報，誘騙其進行投資或違規(guī)銷售本企業(yè)的基金產(chǎn)品，以達到不法融資目的。

2.違反國家金融管理法律規(guī)定，將企業(yè)借款需求包裝成理財產(chǎn)品出售，或先于企業(yè)項目正式開始，預先收集資金而后向不特定社會公眾貸出，循環(huán)往復，形成企業(yè)資金池。

3.以企業(yè)需要大量資金為由，隱瞞本企業(yè)內(nèi)部無盈利來源的真實情況，對外虛假宣傳其經(jīng)濟實力，利用線上的互聯(lián)網(wǎng)平臺向不特定互聯(lián)網(wǎng)用戶借款，承諾到期還本付息，但無實際還款能力。

4.未經(jīng)有關(guān)管理機關(guān)登記備案，冒用其實力強勁企業(yè)名稱，或提前允諾給予不特定投資人其他好處，不法集資。

5.未經(jīng)管理部門批準，利用線上網(wǎng)貸平臺、線下借款合同方式，公開宣傳，承諾高額利息，吸收公眾存款。

本類犯罪應(yīng)重點審查互聯(lián)網(wǎng)金融活動主體是否經(jīng)過相關(guān)國家主管部門批準，該主體是否存在歸集資金、沉淀資金，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風險的行為。

（二）洗錢類方面的識別標志

從2018至2020年的司法實例中來看，洗錢罪的單位主體多為銀行等金融機構(gòu)或第三方支付平臺為代表的非銀行金融機構(gòu)，其行為方式主要有三種：

1.明知是違法犯罪所得，個人單獨或者伙同他人，通過實際控制的其余互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、平臺隱藏財物，虛構(gòu)交易，以達到掩飾違法犯罪所得的具體來源和性質(zhì)的最終目的。

2.明知或應(yīng)知是違法犯罪所得，使用其實際控制的其余互聯(lián)網(wǎng)平臺虛擬資金賬戶或利用線下實際資金賬戶，小額多筆存入相應(yīng)違法犯罪所得，以達到掩飾其來源和性質(zhì)的目的。

3.虛構(gòu)上下游互聯(lián)網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司、企業(yè)，例如公司的分公司、子公司等，多個主體做通謀虛偽表示，虛假交易，協(xié)助轉(zhuǎn)移相應(yīng)違法犯罪所得，將其掩飾為正常貿(mào)易利潤。

本類犯罪應(yīng)重點審查互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否有集結(jié)來源不明的資金，并且通過各類線上、線下手段來隱藏、掩飾該資金來源的行為。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融刑事法律風險的防范

針對上文中對融資類犯罪與上下游犯罪類的行為模式總結(jié)，課題組提出以下幾點規(guī)制建議：

（一）企業(yè)要堅持誠信經(jīng)營的原則

通過對融資類犯罪行為模式的分析發(fā)現(xiàn)，在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪中互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往利用了互聯(lián)的虛擬性、隱蔽性作出欺詐性的一些行為，如通過虛構(gòu)債權(quán)、虛假承諾高回報、隱瞞真實盈利狀況、借用其他企業(yè)名稱等等欺詐行為。企業(yè)要做到誠信經(jīng)營，如實公布企業(yè)經(jīng)營狀況，可大大降低被認定為刑事罪名中“以非法占有為目的”的風險，從而降低觸犯刑法的可能。

（二）對最可能涉及的相關(guān)罪名進行限制適用

基于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，上述罪名法律滯后性已經(jīng)顯現(xiàn)出來。不少學者認為上述兩罪的構(gòu)成要件以及構(gòu)罪標準已經(jīng)不能準確評價該罪的行為，對相應(yīng)罪名的認定應(yīng)予以限制。

1.提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，用戶量的劇增，互聯(lián)網(wǎng)金融中常見代表眾籌、P2P網(wǎng)貸這些形式的網(wǎng)絡(luò)融資大都會有成千上萬的人參與其中，金額規(guī)模達到上千萬甚至更多，很容易被認定為“非法吸收、公開性、利誘性、社會性”的形式標準與數(shù)額標準，從而被認定為犯罪。有許多學者認為非法集資罪已不能滿足立法者的立法目的與價值，不能對當前的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟起到有效作用，應(yīng)廢止該罪名。

課題組認為，非法吸收公眾存款罪面對現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟只是存在一定程度的滯后性，尚不足以廢止，提高該罪名的相應(yīng)認定標準即可?？梢袁F(xiàn)有標準的5倍來作為入罪標準，如此提高標準，可以將部分集資的行為排除在犯罪情形之外，采取行政手段進行監(jiān)督管理；對于達到現(xiàn)有標準5倍的數(shù)額巨大行為依舊予以刑事處罰，追究刑事責任。

2.謹慎認定集資詐騙罪中的“非法占有為目的”

在司法實踐中對于“非法占有目的”的認定存在許多爭議，為防止互聯(lián)網(wǎng)金融案件實踐中將一些非法吸收公眾存款的行為、危害結(jié)果較小的非法集資行為誤認定為集資詐騙罪，應(yīng)對“非法占有為目的”的認定采取謹慎的態(tài)度，在具體認定中采取嚴格限制來避免集資詐騙罪的“邊緣化”認定。

課題組認為具體的認定限制應(yīng)從“資金無法返還原因”入手。在司法實踐中，往往僅憑“資金無法返還”的客觀結(jié)果來認定“非法占有為目的”，這明顯與主客觀相統(tǒng)一的標準不相符合?！百Y金無法返還”是“非法占有為目的”的必要條件，而非充分條件。只有籌資人因主觀原因如將資金用作個人揮霍，或參與高風險的投資項目，或進行違法犯罪活動時導致資金的無法返還結(jié)果，才可認定為非法占有為目的；如因客觀限制如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動投資資金暫時性無法返還或市場風險等客觀條件導致投資經(jīng)營失敗則不能一概以非法占有為目的來認定。［1］

（三）企業(yè)、國家形成體系化監(jiān)管

1.互聯(lián)網(wǎng)民營企業(yè)加強資金來源審查

在互聯(lián)網(wǎng)的隱蔽性特征下，不免會出現(xiàn)一些犯罪分子利用上游犯罪的贓款對經(jīng)營狀況不佳的企業(yè)進行投資，一些企業(yè)因疏于審查不僅沒有走出資金短缺困境還陷入了洗錢風波，導致凍結(jié)企業(yè)資金。這對本就“經(jīng)營困難”的企業(yè)而言無疑是“雪上加霜”，企業(yè)在融資時對資金來源的審查義務(wù)不可忽視，做到對違法犯罪所得資金堅決抵制，及時向有關(guān)機關(guān)舉報，做到對來源不明的資金不再使用。

2.完善市場準入機制

首先，提高市場準入門檻，降低國家機構(gòu)的監(jiān)管難度。當前，創(chuàng)辦空殼公司進行虛假交易是犯罪分子洗錢的主要手段之一。門檻的提高可以降低國家機構(gòu)的監(jiān)管難度，避免出現(xiàn)公司多而監(jiān)管不到位的情況發(fā)生。其次，加強用戶準入信息的識別。歐盟規(guī)定金融支付機構(gòu)平臺事前必須完成客戶信息的識別，進行評估與保存。我國目前許多機構(gòu)已經(jīng)基本建立了客戶信息的識別制度，比如支付寶，但還是有些未覆蓋之處，應(yīng)對此作出規(guī)定，一旦出現(xiàn)洗錢不法行為，客戶的信息會為解決問題提供諸多便利之處。

3.引入司法機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)協(xié)同央行形成強有力的監(jiān)管力量［2］

洗錢行為對于國家的金融體系有著極強的破壞力，國家應(yīng)當表明對洗錢行為的強有力態(tài)度。將司法機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)引入監(jiān)管，各機構(gòu)互相協(xié)助形成一支強有力的監(jiān)管力量。針對洗錢行為做到“查、控、審”體系化，在最短的時間內(nèi)對洗錢行為作出相應(yīng)的判罰。

五、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)頻繁觸發(fā)刑事風險的今天，如何規(guī)制風險，保證企業(yè)的運行是一項重要的課題。企業(yè)家的自覺誠信經(jīng)營、及時審查義務(wù)是企業(yè)自我預防的重要途徑，國家相應(yīng)法律罪名認定的限制與監(jiān)管體系的完善是重要保障。