季 微

（河北大學法學院，河北 保定 071000）

當代社會，改革不斷深入，社會關(guān)系日趨多元化。隨著司法實踐中社會矛盾的內(nèi)容和形式日益復雜，法院所受理的案件開始多樣化，同類案件經(jīng)常會呈現(xiàn)不同裁判結(jié)果，從而有效統(tǒng)一的裁判指導對法院審理案件尤為重要。最高人民法院在此背景下，通過的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，將我國指導性案例的適用推向了實際操作階段。而在適用指導性案例的過程中，同案異判的情況仍存，指導性案例也因自身發(fā)展不完善、缺乏相應的運行機制的問題，使得研究并推動指導性案例的司法適用尤為迫切。因此，通過進一步研究我國指導性案例司法適用的相關(guān)情況及問題分析，逐步對推進適用指導性案例進行探討，發(fā)揮其在司法適用中彌補法律漏洞的獨特價值。

一、我國指導性案例的法理分析

（一）指導性案例的性質(zhì)分析

1.基本內(nèi)涵

最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》規(guī)定指導性案例為：“由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布的、已經(jīng)發(fā)生法律效力且符合以下條件的案例：（1）社會廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復雜或者新類型的；（5）其他具有指導作用的案例。”雖最高人民法院對其進行了準確定義，但并不能十分準確的理解和把握該指導性案例的自身特征。將指導性案例同與其具有一定相似性、易混淆的概念進行相互區(qū)別，更利于明晰指導性案例的基本內(nèi)涵。

首先，指導性案例區(qū)別于英美法的判例。判例作為已決案件，實質(zhì)上是“法院造法”功能的體現(xiàn)，是為后案裁判提供準據(jù)的判決先例。而于我國這個以制定法為主的成文法國家，指導性案例并不具有發(fā)源地位，司法裁判首先是依法裁判，人民法院對指導性案例的參照，實質(zhì)體現(xiàn)了指導性案例發(fā)揮著除法律以外的事實上的權(quán)威。

其次，指導性案例區(qū)別于司法解釋?；谥笇园咐谒痉ú门兄械妮^高地位，部分學者發(fā)掘其與司法解釋的共同之處，筆者認為，二者雖有共通之處，但實質(zhì)有著明顯區(qū)別。司法解釋雖同樣致力于促進法律的理解和適用，有利于推動同案同判。但是，兩者之間存在著顯著的差異。不同于司法解釋的抽象性，指導性案例則是司法裁判的典型案例，并通過相關(guān)法規(guī)賦予其對相關(guān)“后案”產(chǎn)生指導性、先導性作用。

2.效力定位

討論指導性案例的效力問題，是進一步挖掘指導性案例的基本內(nèi)涵，其意義在于明確面臨類似新發(fā)生的案例時，如何適用指導性案例的問題?！栋咐笇б?guī)定》中指出各級法院審理后續(xù)類似案件時“應當參照”指導性案例。而準確參照指導性案例，影響了在實踐中對指導性案例的具體適用和實際運行。

對于指導性案例的適用，最高人民法院研究室胡云騰主任指出，根據(jù)指導性案例的性質(zhì)，為充分發(fā)揮其解釋法律的作用，在進行案例適用時，可作為裁判說理來適用。對此，國內(nèi)諸多學者亦主張發(fā)揮指導性案例作為裁判說理依據(jù)的作用。于實踐中，指導性案例的適用，幾乎不是被作為援引依據(jù)來直接使用，我國法院多是在裁判時參考了相關(guān)指導性案例，并不會將之在判決書的裁判說理部分直接作為論證的依據(jù)。

（二）指導性案例的價值分析

1.彌補制定法不足

指導性案例的出現(xiàn)，是適應社會變革的需要，解決新的社會關(guān)系的明智之舉。隨著社會的發(fā)展，法律糾紛層出不窮。面對紛繁復雜的現(xiàn)象，成文法的固有缺陷逐漸顯露，不斷出現(xiàn)的司法解釋，仍存在未能確切解決不同區(qū)域下，經(jīng)濟發(fā)展不均衡、經(jīng)濟特征各異導致的糾紛或犯罪。指導性案例的適用，使司法機關(guān)在立法未明確規(guī)定情況下克服裁判的困境。

在法無具體明文規(guī)定的情況下，指導性案例起到了貫徹法律規(guī)范公平正義原則，推動法律的具體問題具體適用的作用。在法無具體規(guī)定的情況下，借鑒并適用指導性案例，通過對類似案件的合理判決，既是維護法律公平正義的體現(xiàn)，又是創(chuàng)新精神的體現(xiàn)。在瞬息萬變的現(xiàn)代社會，指導性案例具有典型性作用和發(fā)行的實時性，通過不斷更新，彌補了成文法的缺陷。

2.規(guī)范法官自由裁量權(quán)

指導性案例的適用，最直接的影響體現(xiàn)在類似案件的規(guī)范裁判，其為法官司法裁判提供了具體而明確的依據(jù)。在我國司法實踐中，判決不合理，缺乏理論支持和實際支撐的情況時發(fā)，原因既在于法官的綜合素質(zhì)存在差異，也在于法官自由裁量的差異性。

指導性案例的適用，是為審判人員提供了更具有操作性的一項裁判依據(jù)，審判人員對于所裁判的案件，不僅應做到充分援引相應的法律規(guī)范，還應明確相關(guān)的指導性案例的準確判決。［1］“我國的本土資源應當是法治之路順利化的基礎(chǔ)，制度本身在于構(gòu)建滿足我國現(xiàn)代化建設(shè)需求的法治體系?！敝笇园咐倪m用，可以最大限度地避免類似案件出現(xiàn)巨大的判決差異，其作為一種“軟約束”規(guī)范了法官的自由裁量權(quán)，不斷推進我國裁判的公正性和透明性。

二、指導性案例司法適用的問題分析

（一）指導性案例自身需進一步發(fā)展優(yōu)化

對于一項制度的構(gòu)建，必然要經(jīng)過較長時間的發(fā)展和磨合，將制度細節(jié)不斷更新，制度推行不斷精進，方可成為一項系統(tǒng)的制度。我國指導性案例在司法層面，不失為一種“新興事物”——2011年12月20日，最高院才公布了總數(shù)僅為4個的第一批指導性案例。指導性案例并未經(jīng)過長期的生長發(fā)展，存在著諸多可商榷之處，具體體現(xiàn)在每項指導性案例自身并不完善，適用標準模糊且案例指導制度觀念匱乏。

通過分析指導性案例結(jié)構(gòu)可見，指導性案例自身多短小精煉，起到了針對性的指導作用，但因其裁判案例的特征，在類似案件適用時，法官難以準確把握類似案件的實質(zhì)特征，存在遺漏要點和錯誤解讀的情況；且指導性案例在審判活動中的技術(shù)性適用規(guī)定不明，對“應當參考”這一適用要求的具體操作尚未明確。根據(jù)我國司法裁判實踐可知，法官即使在裁判中參照適用指導性案例，也不會在判決書中作為說理依據(jù)。

法律的權(quán)威需要公民普遍擁護，制度的推行賴于樹立正確觀念。指導性案例產(chǎn)生晚，短時間內(nèi)不能被法官完全認可和掌握。很多法官在實際裁判中，習慣性的僅以法條和相關(guān)司法解釋為依據(jù)，未能充分學習和查閱相關(guān)指導性案例。于社會公眾而言，指導性案例有著復雜內(nèi)容涉及了不同領(lǐng)域，未能被廣大公眾所充分理解，且不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展程度不同，公民接受法律教育的程度不同，對指導性案例的熟悉度不高，指導性案例尚缺乏廣大的民眾基礎(chǔ)。

（二）法官填補法律漏洞的技術(shù)需進一步提高

根據(jù)我國法官審理案件的情況顯示，法官多優(yōu)先采用演繹推理的方法進行案件分析，即大前提——小前提——案件結(jié)論的思維推導方式。在分析審理案件之時，以尋找大前提為起始，對應相應的法律規(guī)范；其次，善用小前提，通過“涵攝”方式，對小前提案件事實作出符合法律規(guī)定的定性和分析；最后，得出最終案件結(jié)論。在進行演繹推理過程中，司法解釋是除法律條文以外，可供法官參照并適用的首選，是法官彌補法律漏洞的重要依據(jù)，司法解釋的效力遠高于其他填補方式。而在立法法條與司法解釋難以適用的情況下，指導性案例便會發(fā)揮尤為重要的作用。

鑒于指導性案例發(fā)展時間短，在最近幾年才較為普及，因此法官對于適用指導性案例層面，缺乏相應的知識和實踐支撐。在我國傳統(tǒng)法律文化的背景下，法學生所接受的專業(yè)課文化教育多是成文法律相關(guān)內(nèi)容，學者所著教材多是從現(xiàn)有法律規(guī)范出發(fā)，力求合理嚴謹，對運用指導性案例對法律漏洞填補的知識所學甚少。同時，在作為法律工作者處理法律事務中，往往多需要通過演繹推理的方式來處理繁多的案件，這種處理經(jīng)驗由來已久且普遍適用，法官往往缺乏運用指導性案例進行漏洞填補的知識儲備和實踐經(jīng)驗。

（三）援引案件的比率需進一步提升

指導性案例發(fā)布之初，旨在使法官通過參照指導性案例，減少類似案件裁判結(jié)果的巨大差異。而在司法實踐中，指導性案例被束之高閣的情況屢見不鮮，案件援引率低、適用不明確情況多有發(fā)生。

在案例指導制度層面，未對指導性案例的適用進行明確具體的規(guī)定，缺乏詳細的適用方法和技術(shù)。從而使得對法官適用指導性案例并無強制性要求和詳細適用技術(shù)，法官對指導性案例的適用率并不高。另外，法官基于適用成文法的裁判習慣，以及基礎(chǔ)知識水平和實踐經(jīng)驗的差異，自身對指導性案例的熱情并不高漲，據(jù)調(diào)查，在法官審理案件過程中，常出現(xiàn)當事人提出法官援引指導性案例的請求，法官對此被動接受；以及當事人對指導性案例的理解與法官存在分歧，就是否適用爭執(zhí)不休，從而導致往往不了了之，亦或是當事人不斷上訴、再審的情況，很大程度上加劇了指導性案例適用困境。

三、指導性案例司法適用的完善思考

（一）明確指導性案例填補方法

1.類推適用方法

類推適用方法是在運用指導性案例填補法律漏洞時，較為常見且典型的方法。法律漏洞表現(xiàn)形式上的差異，主要體現(xiàn)在法律知識要點在法條中未明確規(guī)定，而根據(jù)該特征的表現(xiàn)程度，對法律漏洞的認識，基本可分為明顯型法律漏洞和隱藏型法律漏洞。明顯型法律漏洞是指依法應對某個法律案件積極設(shè)置規(guī)定卻未加規(guī)定。為填補該類法律漏洞，法官們往往采用類推適用方法。即針對缺乏法律規(guī)定的特定案件，法官通過援引類似案件，將類似案件所適用的法律運用于其中，以解決存在類似案件卻無法律規(guī)定的情況。司法實踐中，法官也傾向于運用該解釋方法來高效解決類似疑難或者新型案件。

在適用類推原則過程中，法官不能以適用該原則為由，自行排除法律規(guī)范的適用，應以窮盡法律相關(guān)規(guī)定為前提，法官僅可運用類推原則對法律規(guī)范進行限縮或者擴張；另外，在類推原則適用中，法官應準確把握立法原意，深究法律原文之間的立法目的。以保障當事人合法權(quán)利為前提，在保證法條之間的高度相似性的情況下，在案件審理中類推適用。

2.目的性擴張和目的性限縮方法［2］黃茂榮學者認為，“目的性擴張，是指為貫徹立法目的，對法律條文作出超出其文義的解釋，使其包括原來未包括的案型?！睌U張解釋的適用應當審慎進行，在堅持立法原理的基礎(chǔ)上正確適用。目的性限縮則可將某個案件排除在法律規(guī)定的適用范圍之外，通過更為嚴謹?shù)姆治鲈u議，使法官在適用法律時，更加合理公正，符合立法目的。在法學方法論基礎(chǔ)上，兩項目的論填補方法往往被綜合進行探討，適用前提為成文法未能完全展現(xiàn)立法者的立法目的，因此以立法目的為根基，是進行法律適用范圍擴張或者限縮的前提。

對法官來說，審判過程中，首先，要做到從法律條文本身出發(fā)，通過演繹推理的方式分析案件糾紛。應用到相應的法律條文時，往往會出現(xiàn)因糾紛的特殊性和條文規(guī)定的有限性，難以充分解決存在的問題，此時，法官應在充分考察法律條文，理解立法者的立法目的的基礎(chǔ)上，可以嘗試采取目的性擴張或限縮的方式來研究并解決問題；其次，對立法目的的考察階段，準確行使自由裁量權(quán)是重中之重。法官自由裁量權(quán)的行使，一定要建立在對立法目的充分確定的前提下，謹慎思考，慎重適用目的論擴張或者目的論限縮方法，充分做到程序正義與實體正義。

（二）建立指導性案例適用的相關(guān)制度

1.建立案例指導監(jiān)督保障制度

指導性案例的有效適用，在有效發(fā)揮其填補法律漏洞的功能的同時，還需要進一步完備相關(guān)的監(jiān)督保障制度。因指導性案例并未被賦予法定強制力，那么在監(jiān)督機制層面，將參照適用指導性案例落到實處尤為重要。

首先應明確指導性案例的監(jiān)督主體，除通過立法規(guī)定，要求最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院指導性案例的適用情況外，隨著公眾對知法守法的重視度提高，發(fā)揮公眾對指導性案例適用的監(jiān)督以及網(wǎng)絡媒體的監(jiān)督也不失為一種可行方法。其次重視指導性案例的具體適用審查和糾錯機制，主要監(jiān)督著眼點在于法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，對于指導性案例的具體運行，確立符合立法規(guī)定的有效的監(jiān)督運行機制，監(jiān)督主體應充分審查適用指導性案例的情況，糾正可能出現(xiàn)的適用錯誤情況，通過審判監(jiān)督機制對法官的適用情況予以肯定或者糾錯，既是對法官的指導和更正建議，也為完善指導性案例適用機制、推進制度發(fā)展打下了堅實的制度和實踐基礎(chǔ)。

2.建立案例的背離報告制度

建立適用指導性案例的相關(guān)制度不僅能充分保障制度獨立性，發(fā)揮指導性案例的實質(zhì)作用，同時也能夠降低實際推行案例的運行成本。在司法實踐中，指導性案例的適用要求為各級法院“應當參照”指導性案例，而針對不同地域、風俗習慣以及經(jīng)濟發(fā)展狀況，類似案件的判決結(jié)果有異實屬正?，F(xiàn)象。鑒于指導性案例的先導作用，當法官針對類似案例，作出與其相沖突的判決時，如何解決可能由此引發(fā)的一系列問題變得尤為重要。

德國法律明確規(guī)定背離報告制度，將該規(guī)則上升到制度層面，利于法官適用指導性案例更加規(guī)范化。要求法院，當個案判決與判例相背離時應向上級機關(guān)報告。作為成文法淵源深厚的國家，我們可以借鑒其經(jīng)驗，背離報告制度于我國便是一項可行制度。為防止法官的自由裁量權(quán)失去有效控制，法官應將背離指導性案例的判決，以書面形式詳細進行闡釋，將案例的獨特性和不適用指導性案例的原因列明，逐級上報，經(jīng)上級法院審查，接受上級法院的監(jiān)督。

（三）完善指導性案例相關(guān)保障機制

1.優(yōu)化指導性案例遴選機制

指導性案例于法院日常審判中眾多普通案例篩選而出，因并非所有的案例都具備作為指導性案例的資質(zhì)，需在浩如煙海的普通案例中遴選出指導性案例。因此，對于指導性案例的篩選，要采用科學的遴選程序和合理的遴選標準，指導性案例的篩選具體應當滿足以下幾個基本方面：

首先，尤為注重指導性案例自身質(zhì)量，謹慎選取具有典型性和具有實際指導意義的案例。對于甄選標準要尤為具體明確，考慮到指導性案例的法律漏洞填補作用，案件的裁判需涉及法律未能明確規(guī)定的方面并且應為在社會上有廣泛影響，且可能類似案例頻出；其次，對于該指導性案例的裁判應慎之又慎，在綜合考察立法目的、社會影響以及指導意義的前提下，對案件進行準確合理的裁判，力求最大程度發(fā)揮其指導性作用。既不與現(xiàn)行法律和立法精神相違背，又能發(fā)揮其在司法中的引導和教育功能；最后，隨著社會生活的不斷變化和新的司法解釋的不斷出臺，指導性案例也需要隨客觀情況進行適當?shù)男抻喓蛷U止，對于司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，指導性案例應隨之作出修改，同時具有滯后性的指導性案例理應被及時廢止。

2.建立法官培訓與激勵機制

指導性案例的準確適用不僅依賴于案例適用機制和相應制度的不斷完善，同時也賴于作為施行主體的法官對其正確適用。為推進對指導性案例的審慎適用，需要著重對法律執(zhí)業(yè)者，尤其是司法人員進行適用指導性案例的培養(yǎng)培訓。

首先，加強在法院內(nèi)部對于指導性案例的推進工作，通過宣講、會議形式加強司法工作人員對適用指導性案例的理解和認識；其次，有規(guī)劃地對不同辦案庭的法官進行培訓和指導，通過細致分析和探討不同類型的指導性案例進行針對性學習，同時可以邀請相關(guān)學者集中講授相關(guān)理論知識，鞏固司法人員相應的辦案基礎(chǔ)。在法官激勵方面，可成立專門的指導性案例適用考察辦公室，專門負責指導性案例的一系列推進工作，對指導性案例遴選、適用推行作出有效貢獻的司法工作人員予以考核嘉獎，以實際舉措促進指導性案例的推行和提高法官適用水平。

四、結(jié)語

隨著指導性案例的逐漸普及，該具有典型意義的司法判決，在法律問題的解決上發(fā)揮著重大的作用。隨著現(xiàn)代法治的日益完善與日趨融合，對于作為成文法國家的我國來說，發(fā)揮指導性案例的積極作用，是面對社會不斷發(fā)展導致的法律真空地帶的有效舉措。在我國指導性案例發(fā)展亟待完善的情況下，可借鑒判例法國家成熟的理論和經(jīng)驗，同時在賦予法官一定自由裁量權(quán)的情況下，通過制度和程序設(shè)立，減少相應的弊端，結(jié)合我國自身的實踐，完善指導性案例的司法適用，推動公平正義法治精神的實現(xiàn)。