唐 達

（廣東杰泰律師事務所，廣東 佛山 528251）

一、特殊防衛(wèi)的歷史發(fā)展

特殊防衛(wèi)很早存在于社會中，且具有悠久的歷史，它通過歷史和實踐的檢驗不斷發(fā)展與完善，對于特殊防衛(wèi)，資產(chǎn)階級最早的民法典便提出了這個概念：“防衛(wèi)他人對于自己或他人生命而為殺人行為時不為罪”。法律條文的表述看似很準確，但在當時的環(huán)境，適當實施特殊防衛(wèi)的環(huán)境仍具有很大困難，意味著在法律的規(guī)定下，人的權利無限擴張，沒有了界限。此時特殊防衛(wèi)的規(guī)定不僅沒有預防犯罪，反而使更多人的財產(chǎn)及人身安全處于危險之中，于是也被歷史所淘汰。［1］

刑法在1997年又被修訂時，將正當防衛(wèi)這一項進行補充，于是便將特殊防衛(wèi)加入正當防衛(wèi)。但是學界卻對正當防衛(wèi)的描述有很大的爭議。1997年修訂的刑法第二十條第三款規(guī)定了特殊防衛(wèi)的概念。針對對于特殊防衛(wèi)的設定，有利于當人們受到不法侵害時，通過反抗來維護自己的權利，能更好地禁止惡勢力等其他侵害人身權利的行為。但該條文的增加也產(chǎn)生了很多問題，正當防衛(wèi)的劃定和鑒別成了一大難題，如何適當?shù)厥褂谜敺佬l(wèi)，鑒別正當防衛(wèi)的正誤，分析當事人是否真的為緊急迫害所做出的行為，但由于不知道當事人真實的心理活動，實施正當防衛(wèi)后對案件鑒定存在很大爭議和困難。

二、通過刑法的機能分析特殊防衛(wèi)的合理性

（一）規(guī)制機能

刑法的規(guī)制機能是指表面對于一些行為和措施，刑法將其規(guī)定為犯罪，并通過刑法將其定罪量刑，制定一定的懲罰，這不僅是為了維護權益，還是國家對該犯罪的態(tài)度反應，刑法對于特殊防衛(wèi)的規(guī)定十分明確。

（二）法益保護機能

刑法保護的法益是在社會中人們有共同認識，并都認為很重要而去保護的，這樣社會便可以持續(xù)和穩(wěn)定的存在，國家安定和平的發(fā)展，而個人的生命、健康等其他基本條件也會得到有效地保障。對于涉及特殊預防的社會維持機能，刑罰處罰就要考慮好如何將特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)結合考慮和實施。

（三）權利保障機能

刑罰是強制力最強的手段，不論運用過輕或是過重，都是過失的運用。換句話來說，刑法也是國家權力的一種象征，如果無法很好地運用刑罰，既可能對于犯罪的發(fā)生沒有減少，也有可能對于個體或群體公民個人的生命、身體、自由和財產(chǎn)權利進行不法侵害。一方面，刑法要有利于受到不法侵害的當事人，刑法規(guī)定了特殊防衛(wèi)的條文，針對那些正處于不法侵害的當事人，他們很大一部分，并不是以通過反抗造成傷害他人為目的，而是保護自己的權利且不負刑事責任；另一方面，刑法的規(guī)定中正當?shù)姆佬l(wèi)措施所產(chǎn)生的后果相當于對于實施不法侵害之人的懲罰。

三、通過刑法的罪刑相適應原則分析特殊防衛(wèi)的合理性

罪刑相適應的規(guī)定使刑法的體系更為規(guī)范，對于刑法的刑罰適用輕重與犯罪是否相適應很重要。罪刑相適應，是報應刑（法律意義上的報應）與目的刑（通過刑罰預防犯罪）的結合。我國的罪刑相適應原則與禁止不均衡刑罰在某個意義上具有相同的特征，通常可以認為，罪刑相適應原則是對于罪刑法定原則的實質側面的真實反映。在罪刑相適應中設定了犯罪人是行為和人身危險性相匹配，對于犯罪人的行為危害性是行為對社會的表象影響或對現(xiàn)實法律秩序的損害；這里行為人的人身危險性又代表了行為人通過不法行為所預測或表現(xiàn)出來的將犯罪的概率性。對于特殊防衛(wèi)的如何適用既要符合報應刑，也要與目的刑相結合。對此，應注意以下幾點：①在特殊防衛(wèi)中，社會危害性是行為對外在世界的客觀影響，因此原則上不應將行為人主體觀點考慮到對社會的損害中。因為，我國特殊防衛(wèi)中的故意過失側重點在于行為的甄別，其對社會可能造成的危害可能性的評價并沒有影響。再者，對于犯罪人主觀上是否具有對于社會危害的可能性，只是從道德層面根據(jù)行為人具體的行為、情緒、心理描述和模擬等要素的考究進行程序性的猜測和分析。通常認為，犯罪人主觀層面對于社會的威脅性作為一種多數(shù)的評價，其可能只是對犯罪人對于人身的影響。對于行為是否對于社會具有危害是不具有影響特征。但是，比如“非法占有目的”對于心理的表象特征，對反映特定犯罪的不法性或不法行為類型具有意義，因此例外的影響行為的社會危害性，屬于主觀的構成要件要素。不過，這些要素十分有限，僅限于客觀外在事實無法單獨建構價值判斷或實現(xiàn)行為類型的個別化，不得不添加心理事實作為補充的情形。應該說，主觀要素并不影響社會危害性的外在性與客觀性。②在特殊防衛(wèi)中，行為人的人身危險性對于量刑的影響很大，不能與故意、過失、期待可能性、對于刑事的目標或者任務所體現(xiàn)出來的綜合素質的原因認為是與之具有共同影響。行為責任是犯罪人通過對于法益利益的損害的行為所表現(xiàn)出來的法律規(guī)范上的不同和反抗所持有的穩(wěn)定的心理傾向，對于量刑具有很大影響；累犯、自首、前科、事后表現(xiàn)、平時表現(xiàn)、生活方式、人格特點等屬于獨立于不法行為的量刑要素，其對定罪無影響，僅影響定罪之后的量刑。［2］

四、特殊防衛(wèi)的具體適用

（一）特殊防衛(wèi)中“行兇”的具體化規(guī)范。刑法條文已具體規(guī)定：（1）使用可使喪失性命的器物，對于他人的人身造成威脅；（2）使用的器物非致命性或者未使用器物還需考慮使用力度和造成的傷害程度等，他人安全已經(jīng)處于特別嚴重情況下。雖然還未發(fā)生對人身安全有危害的行為，但可以推論出將對他人人身安全造成威脅的可以視為“行兇”。

（二）對于具體犯罪行為現(xiàn)實化的認識。在刑法條文的具體規(guī)定中“殺人、搶劫、強奸、綁架”，是通過規(guī)定犯罪的具體行為而并非罪名的規(guī)定。如果犯罪者實施上述規(guī)定的罪行行為及其他很大程度上造成他人威脅的，特殊防衛(wèi)可以適用。有關行為沒有在很大程度上造成對他人人身的影響，應當根據(jù)具體情況適用。

（三）重點理解“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在現(xiàn)實中的運用。通過刑法第二十條第三款的規(guī)定，這類嚴重的犯罪行為應與刑法所規(guī)定的具體犯罪行為相當，造成死亡等嚴重后果的屬于暴力犯罪范疇。

（四）特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)的區(qū)分。若事件發(fā)生因素無法確定是特殊防衛(wèi)的成立要件，導致他人人身受到損害時，如果沒有觸犯到必要的劃定界限，也應當認定為符合了正當防衛(wèi)的成立要件，即并不對刑事?lián)撠熑巍?/p>

（五）對于正當防衛(wèi)成立要件的劃定理解非常重要。正當防衛(wèi)最主要的成立要件是是否存在造成人身利益損害的行為。法律規(guī)定的人身利益眾多，不法侵害所涉及的人身利益亦是如此，對人身的生命、財產(chǎn)和人身自由等都是不法侵害所涉及的范圍，且犯罪行為和違法行為不法侵害都包含，因此對于不法侵害所涉及的方面不應僅僅局限于嚴重犯罪等犯罪行為。利用非法手段限制他人人身自由、侵犯他人居住地的權限等，也可以成立防衛(wèi)要素。且不法侵害所涉及的層面不僅僅只針對個人，對于不利于國家利益及社會發(fā)展的某些限制性的規(guī)定，不法侵害也可以涉及。

（六）對于特殊防衛(wèi)時間條件的把握。如果針對當事人的不法侵害形成要素已經(jīng)完備，可以視為當事人已經(jīng)發(fā)生了不法侵害；如果發(fā)生在當事人的不法侵害中途被斷阻，但是犯罪人依然具有繼續(xù)施行不法侵害的可能性時，此時仍然認定為不法侵害行為的發(fā)生；如何判斷不法侵害行為的進程，要充分考慮當事人當時所處的境況，根據(jù)社會規(guī)律和常識進行判斷不法侵害行為的進程，并依法作出合理的判斷結果。如果當事人因為主觀等心理因素而無法正確判斷不法侵害的進程時，此時應主客觀結合考慮，作出合理的判斷。［3］

綜上所述，刑法中的特殊防衛(wèi)是區(qū)別于一般防衛(wèi)而獨立存在的法律制度，當發(fā)生不法侵害時，特殊防衛(wèi)以其特有的宣告形式，通過對抗的方式保護人民權益。作為使用劃定界限不定，適當難以平衡的法律制度，需要準確把握各種信息要素的分析和認識，更好運用和理解特殊防衛(wèi)。