孔文靜

（阜陽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽 阜陽 236000）

2014年《中華人民共和國行政訴訟法》修訂，將行政協(xié)議糾紛納入行政訴訟的受案范圍。自此，以行政優(yōu)益權(quán)適用不當(dāng)為由提起訴訟有法可依。截至2021年1月，中國裁判文書網(wǎng)中以“行政優(yōu)益權(quán)”為關(guān)鍵詞的行政裁判文書共有2000余篇。但通過分析能夠看出，行政優(yōu)益權(quán)的行使過程中存在不少問題或爭議。

一、我國行政優(yōu)益權(quán)在實(shí)踐中存在的問題

（一）濫用行政優(yōu)益權(quán)

行政協(xié)議具有雙重屬性，即行政性與合同性。其行政性即表現(xiàn)為行政優(yōu)益權(quán)?！肮怖鎯?yōu)先”是行政優(yōu)益權(quán)力的來源，是行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的依據(jù)。事實(shí)上，行政優(yōu)益權(quán)自20世紀(jì)80年代由法國傳至我國，時間尚短，目前我國關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)的相關(guān)立法尚不完備。

阿克頓勛爵說過：“權(quán)力使人腐敗，絕對的權(quán)力絕對使人腐敗?！币蛉狈ο嚓P(guān)法律規(guī)制，腐敗現(xiàn)象滋生蔓延。個別行政主體打著公共利益需求的旗號，隨意地行使單方變更權(quán)或解除權(quán)，實(shí)際上是謀求私人之利，甚至推卸責(zé)任，以致侵犯公私利益，損害了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性。除此之外，當(dāng)行政協(xié)議雙方當(dāng)事人對行政協(xié)議中某條款理解存在分歧時，解釋權(quán)在行政主體一方。眾所周知，解釋離不開人的主觀性，如果行政協(xié)議的解釋權(quán)歸行政主體所有，那么無疑給其作有利于己方的解釋，甚至曲解的機(jī)會。對于行政相對人而言，這顯然是不公平的，不利于信賴保護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)。

（二）程序違法現(xiàn)象嚴(yán)重

行政優(yōu)益權(quán)的行使涉及范圍廣泛，包括合同訂立階段中對行政相對人的選擇，合同履行過程中對行政相對人的指導(dǎo)與監(jiān)督以及協(xié)議訂立完成后對合同的變更、解除。[1]那么規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的適用條件與程序相當(dāng)必要。雖然我國一些法律法規(guī)對行政協(xié)議進(jìn)行了規(guī)定，但缺乏對行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)的程序作具體規(guī)定。即便個別省份對行政優(yōu)益權(quán)行使程序作了相關(guān)的規(guī)定，但缺乏在全國范圍內(nèi)施行的條件，不具有普遍適用性。

程序規(guī)范的不完善致使濫用行政優(yōu)益權(quán)、損毀行政主體形象的現(xiàn)象時有發(fā)生。常常表現(xiàn)為：當(dāng)行政主體與相對人雙方之間就行政協(xié)議條款的理解產(chǎn)生分歧時，行政主體利用其優(yōu)勢地位有失公平地作出不利于行政相對人的解釋；行政主體為了一己私利與行政相對人惡意串通，利用締約決定權(quán)進(jìn)行“暗箱操作”；行政主體侵犯行政相對人的知情權(quán)、申辯權(quán)，等等。這些行為不僅對私人利益造成損害，還會對國家利益、社會公共利益形成威脅。

（三）救濟(jì)途徑不完善

首先，目前我國立法明確的可提起行政訴訟的類型有限，其他行政協(xié)議糾紛類型是否可以提起訴訟，尚無規(guī)定。許多情況下的行政協(xié)議糾紛，行政相對人告訴無門。其次，缺乏完備的救濟(jì)途徑解決行政優(yōu)益權(quán)糾紛。僅僅依靠訴訟和復(fù)議途徑顯然是不充分的，而且很有可能不能真正地化解矛盾。另外，行政訴訟的提起主體有限，行政主體并不享有起訴權(quán)。那么當(dāng)行政主體存在行使優(yōu)益權(quán)困難，行政管理目的無法實(shí)現(xiàn)時如何解決仍是個問題。同時，行政訴訟中，針對行政優(yōu)益權(quán)的行使，法院僅審查其合法性，并不審查其合理性，并且合法性審查沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，這使糾紛的解決存在困難。

二、行政優(yōu)益權(quán)規(guī)制的必要性

與民事合同中雙方主體享有對等的權(quán)利不同，行政優(yōu)益權(quán)僅僅歸行政主體一方享有，不僅如此，行政主體享有的自由裁量空間非常廣泛。若缺乏對行政優(yōu)益權(quán)適用條件、程序等的限制以及相關(guān)救濟(jì)制度的完備構(gòu)建，就意味著行政優(yōu)益權(quán)有被無限擴(kuò)大的可能。沒有控制的絕對權(quán)力必然會產(chǎn)生腐敗。

同時，對行政優(yōu)益權(quán)的適用進(jìn)行相關(guān)規(guī)制也是行政法平衡論及契約精神的要求。規(guī)范行政協(xié)議的簽訂和履行，能夠最大程度地平衡公共利益與個人利益，保障行政協(xié)議目的順利實(shí)現(xiàn)。

三、完善我國行政優(yōu)益權(quán)制度的建議

（一）明確界定公共利益的標(biāo)準(zhǔn)

行政優(yōu)益權(quán)力行使的前提條件為“公共利益優(yōu)先”。何為“公共利益”，我國目前并沒有明確界定標(biāo)準(zhǔn)。但絕不可簡單地從數(shù)量上進(jìn)行判定。雖然公共利益確實(shí)反映出來的是多數(shù)人的利益，但公共利益的內(nèi)涵并非如此體現(xiàn)。

有學(xué)者提出應(yīng)考慮采用“概括式”或“列舉式”來界定“公共利益”的范疇。事實(shí)上，單獨(dú)采用某一種方式是不夠全面的，因?yàn)椴煌鐣l(fā)展?fàn)顩r之下側(cè)重點(diǎn)有所不同，對“公共利益”的定義也將不同。但若綜合兩者優(yōu)勢，既采用“概括式”，又采用“列舉式”，兼顧操作性與靈活性，又給不同時期或社會經(jīng)濟(jì)狀況下對“公共利益”的重新界定留有空間，目前來說也許為一種良策。

（二）加強(qiáng)程序性規(guī)制

只有能夠體現(xiàn)正義與效率的程序才更加符合現(xiàn)代行政法理論和行政協(xié)議的本質(zhì)要求。[2]我國有必要結(jié)合實(shí)際情況，規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的適用程序。可以建立及完善以下程序：

1．公開與告知程序

為維護(hù)行政相對人的知情權(quán)，增加權(quán)力行使的透明度，減少沖突的發(fā)生，行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)必須公開適用的法律和事實(shí)依據(jù)，向行政相對人詳細(xì)說明行使理由。當(dāng)告知對象為不特定的多數(shù)人時，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定時間的公告，從而確保行政相對人擁有充分的陳述、申辯機(jī)會，從而及時解決糾紛，盡可能避免糾紛進(jìn)入訴訟階段，給行政相對人帶來訴累。

2．協(xié)商與聽證制度

通過協(xié)商能夠增加行政主體與行政相對人的溝通與協(xié)作，減少誤解與矛盾，降低行政成本，提高行政效率。因此，有必要建立協(xié)商制度，并將其運(yùn)用于行政協(xié)議簽訂、履行以及糾紛解決的全部過程。

因行政優(yōu)益權(quán)的行使可能對行政相對人的合法利益造成嚴(yán)重侵害，[3]因此，有必要將聽證制度納入行政優(yōu)益權(quán)的行使程序中。通過聽證，行政主體可以結(jié)合行政相對人的陳述以及專家的意見，綜合考量，最終作出是否要行使、行使何種以及如何行使行政優(yōu)益權(quán)的決定。但基于行政效率的考慮，并非任何情形下都啟用聽證程序，應(yīng)設(shè)定聽證程序的啟動條件。條件可設(shè)置為：在締結(jié)行政協(xié)議之前或締結(jié)行政協(xié)議的過程中，行政優(yōu)益權(quán)的行使將影響到行政相對人的法定重大利益時，啟動聽證程序。當(dāng)因行使行政優(yōu)益權(quán)而導(dǎo)致行政相對人合法利益遭受損失時，行政主體應(yīng)充分落實(shí)補(bǔ)償、賠償措施。

3．回避制度

行政優(yōu)益權(quán)行使的公正性與權(quán)威性要求應(yīng)當(dāng)建立回避制度。即當(dāng)行政機(jī)關(guān)工作人員與行政協(xié)議的締結(jié)、執(zhí)行結(jié)果有著利害關(guān)系可能有損行政優(yōu)益權(quán)行使的公正性與權(quán)威性時，有必要主動回避或可被申請回避。尤其在行政協(xié)議簽訂的過程中，行政主體不得與參與競爭的某一方當(dāng)事人單方面接觸，以確保行政主體選擇權(quán)行使的公平性、公正性、公開性。

（三）完善事后救濟(jì)制度

《中華人民共和國行政訴訟法》僅規(guī)定了有限的可以提起行政訴訟的糾紛類型。為了彌補(bǔ)行政協(xié)議中權(quán)利的失衡給行政相對人造成的損失，充分保護(hù)行政相對人的權(quán)利，有必要相應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。其次，在行政協(xié)議訴訟中，只有行政相對人享有起訴權(quán)，行政主體起訴權(quán)的缺失往往使其通過行政優(yōu)益權(quán)的行使來趨利避害，導(dǎo)致權(quán)力濫用情況的出現(xiàn)。這樣反而會給行政相對人帶來更大的傷害和損失。因此，為了使公共利益與私人利益得到有效的兼顧，使得行政主體能夠順利行使行政優(yōu)益權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，有必要賦予行政主體起訴權(quán)?；蛘哒f行政機(jī)關(guān)也有充當(dāng)原告、反訴的需求和可能。[4]同樣賦予行政主體司法救濟(jì)權(quán)也是契約精神的體現(xiàn)。

再次，法國、德國等一些國家除了訴訟方式解決此類案件外，還可以選擇諸如議會救濟(jì)、協(xié)商、復(fù)議等等多元化的非訴救濟(jì)方式。非訴方式解決糾紛有矛盾易化解、雙方易接受、解決效率高的特點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)考慮結(jié)合我國實(shí)際情況建立多渠道的行政協(xié)議糾紛解決方式，[5]比如協(xié)商、復(fù)議、仲裁、訴訟等救濟(jì)方式相結(jié)合，擇優(yōu)選擇，完善救濟(jì)途徑。

除此之外，在訴訟中，法院審查內(nèi)容并不包括行政行為的合理性。然而，在行政優(yōu)益權(quán)的行使過程中，行政主體享有一定的自由裁量空間，合法但不合理往往成為糾紛產(chǎn)生的原因。因此，應(yīng)完善法院審查內(nèi)容，增加對行政行為合理性的審查，明確審查標(biāo)準(zhǔn)，盡可能追求行政目的與私人利益之間的均衡。這對于建設(shè)法治政府，最大程度發(fā)揮行政優(yōu)益權(quán)效能也具有重要意義。