朱小路

（上海路森律師事務所，上海 201103）

商業(yè)貸款是商業(yè)銀行的主營業(yè)務，隨著商業(yè)貸款的增加，銀行會出現(xiàn)一些不良資產(chǎn)，這些不良資產(chǎn)會逐漸聚集商業(yè)銀行的內(nèi)在風險，要想更好地把控好銀行運作的平穩(wěn)性，就必須處理好不良資產(chǎn)問題。[1]近些年來，金融自由化改革以及各種金融創(chuàng)新進一步增加了銀行的不良率，尤其是互聯(lián)網(wǎng)同現(xiàn)代金融的結合，更是給商業(yè)銀行處理不良資產(chǎn)的能力提出了新的挑戰(zhàn)。債轉股思路的出現(xiàn)為銀行不良資產(chǎn)處理帶來了新的思路，但同時也帶來了更多的法律風險挑戰(zhàn)。從當前國內(nèi)商業(yè)銀行發(fā)展的主要現(xiàn)狀來看，債轉股是有效解決商業(yè)銀行不良率居高不下的有效方法。通過債轉股操作，我們可以有效實現(xiàn)銀行不良資產(chǎn)內(nèi)在風險的剝離，使得銀行的財務報表更加優(yōu)質(zhì)。但債轉股所蘊含的法律問題相當復雜，處理好債轉股過程中的法律問題是使得銀行債轉股業(yè)務平穩(wěn)落地的必然要求。當下國內(nèi)大型商業(yè)銀行的專業(yè)法律人才較為匱乏，難以有力支撐銀行不良資產(chǎn)債轉股處理的操作，對銀行債轉股業(yè)務中的法律問題進行細致研究是非常有必要的。

一、商業(yè)銀行債轉股的意義

（一）債轉股的主要含義

債轉股主要的形式是將債權主體對于債務主體所享有的債權轉換成股權，對于銀行債轉股而言，通常伴隨著債務主體償付債務困難的問題。債轉股主要是因為向銀行貸款的公司由于自身流動性不足等問題，難以償還銀行貸款而引起的。在這里，我們有必要分析一下債權與股權的收益特征和風險特點。股權的風險要大于債權的風險，股權的收益往往是不確定的，股權持有者需要承擔股權主體的經(jīng)營風險，因此其收益同企業(yè)的實際經(jīng)營利潤有著直接的關系，而債權則是通過建立債權人和債務人之間的債務關系而形成的既定收益的權屬。[2]

（二）債轉股對銀行不良資產(chǎn)處理的重要意義

商業(yè)銀行會對自身已經(jīng)放出去的貸款進行合理的分級，依據(jù)每個不同分級的特點，對相應的貸款計提信用減值準備，不良資產(chǎn)會使得銀行計提大量的信用減值，致使財務報表的利潤大幅減少，從而在一定程度上影響管理層的決策以及報表使用人的判斷。從本質(zhì)上而言，不良資產(chǎn)的存在會在很大程度上影響銀行資產(chǎn)的流動性。[3]我們知道，商業(yè)銀行以營利為目的，并提供融通社會資金的服務，因此，必要的流動性對于商業(yè)銀行而言至關重要。如果不良資產(chǎn)長期存在，肯定會對銀行自身的流動性帶來不小的沖擊，進而影響銀行的運作及盈利能力。不良資產(chǎn)的處理一般都是通過法院訴訟來進行追償，但不良資產(chǎn)的主體一般都或多或少存在一定程度的財務困境。而且，正常的司法程序周期較長，從實踐層面而言，借助訴訟程序來處理不良資產(chǎn)并不是一件可行度高的途徑。在這樣的現(xiàn)實背景之下，很多資產(chǎn)管理公司便開始發(fā)揮自己的智能，他們以收購不良資產(chǎn)為主營業(yè)務，通過打包的形式來低價收購銀行的不良資產(chǎn)，而后自己便專攻不良資產(chǎn)的追償，從而提高自身追償逾期債務的效率和能力，但這種外包解決不良資產(chǎn)的方法會使得銀行的盈利轉入到資產(chǎn)管理公司中去，因為資產(chǎn)管理公司收購不良資產(chǎn)的價格非常低，在無其他良策的情況之下將不良資產(chǎn)打折出售也不失為一個合理途徑。

對于一些規(guī)模較大且收回率極低的貸款來說，無論是訴訟程序還是打包出售都異常困難，但從實際情況來看，那些無法償還貸款的公司有相當一部分都具有廣闊的發(fā)展前景，其無法償還貸款的主要原因并非自身盈利不佳，而是資金鏈斷裂。從本質(zhì)上來講是其資產(chǎn)流動性有所不足而導致的，對于這樣的公司，如果銀行能夠給其足夠的空間，使其恢復運營是完全有可能收回自身既定利益的，而解決這種公司逾期貸款最好的辦法之一便是債轉股。從微觀層面來看，債轉股為銀行處理自身不良貸款提供了更為廣闊的思路，并有效解決了一些公司因資金流動性不足而不得不申請破產(chǎn)的問題。從宏觀經(jīng)濟上來講，債轉股也給大量企業(yè)帶來了更多回旋余地，使得整體的經(jīng)濟活躍程度有所提升。[4]

（三）債轉股所存在的主要風險

債轉股雖然能夠優(yōu)化銀行的運作，并有利于整體經(jīng)濟的發(fā)展，但同樣也存在著非常大的風險。首先，在債轉股的過程中，所涉及的財務和法律的問題非常多，只有按照既定的程序才能完全使得整個債轉股的過程穩(wěn)步推進，一旦某個環(huán)節(jié)出錯，不但會阻礙債轉股業(yè)務的推動，還會給商業(yè)銀行帶來不小的風險隱患。其次，并非每個公司的貸款都適合運用債轉股程序，這主要還是看每個公司自身發(fā)展的潛力以及其拖欠貸款的屬性與規(guī)模，尤其對那些貸款規(guī)模非常大的公司而言，更需要商業(yè)銀行對其內(nèi)在財務狀況有更為透徹的了解，從而盡可能多地減少債轉股給商業(yè)銀行帶來的風險隱患。

二、債轉股過程中的法律問題

（一）銀行債轉股的法律特征

貸款債轉股的本質(zhì)是銀行將對企業(yè)的債權轉化為股權的行為，實質(zhì)是商業(yè)銀行對相應企業(yè)的投資，即銀行以自身所擁有的對債務人的債權為出資為債務人出資，成為該公司的股東。此番運作的核心是銀行作為股份有限公司或者有限責任公司的股東而享有對應的凈資產(chǎn)所有權力，從而享受分紅及決策等方面的權益。如果我們將這種債轉股關系進一步細分，可以將其分為財務投資以及戰(zhàn)略投資兩個基本方向，獲取投資回報及經(jīng)濟利益的流入是財務投資的第一要義，而經(jīng)營管理則不屬于其投資的主要目的。相對而言的戰(zhàn)略投資則是更多地參與相關公司的經(jīng)營和控制權以達到獲取長遠戰(zhàn)略性利益的目的。相比之下，經(jīng)濟利益的流入倒顯得并不十分重要。債轉股并不會有直接的資本流入貸款企業(yè)，而是在增長總資產(chǎn)的前提之下，將企業(yè)的財務結構進行重新分割，通過改變資產(chǎn)和負債的比例來消減企業(yè)現(xiàn)存的償付壓力，繼而使企業(yè)得以存活，而銀行則將自身對外的債權轉為對外的股權投資。[5]

（二）債轉股有關銀行分業(yè)經(jīng)營的法律問題與解決途徑

商業(yè)銀行的發(fā)展經(jīng)歷了從分業(yè)經(jīng)營到混業(yè)經(jīng)營再到目前的分業(yè)經(jīng)營的發(fā)展路徑，而且，現(xiàn)階段學術界的研究也有重新倒向混業(yè)經(jīng)營的趨勢。無論是分業(yè)經(jīng)營還是混業(yè)經(jīng)營都有著自身內(nèi)在的優(yōu)勢，也有著內(nèi)在的缺陷，究竟該如何選擇要視具體的經(jīng)濟狀況而定。目前我國商業(yè)銀行奉行的是分業(yè)經(jīng)營模式。

我國相關金融領域的法律明確禁止現(xiàn)階段國內(nèi)的商業(yè)銀行開展混合經(jīng)營，在我國，商業(yè)銀行是不允許從事證券業(yè)投資以及信托投資等其他主體金融業(yè)務的，也不得向其他非銀行金融機構或者不動產(chǎn)進行投資，這就給債轉股的實際操作層面帶來了一定的法律障礙。商業(yè)銀行以債轉股的方式處理不良資產(chǎn)實際上就是銀行對企業(yè)的投資。如果銀行不假思考相關的法律問題，而直接將自身的債權轉換成股權是與我國現(xiàn)行的銀行法相互抵觸的。但在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的第四十三條規(guī)定之中，明確了“國家另有規(guī)定的除外”，這便從法律層面為銀行債轉股業(yè)務留足了一定的空間。[6]除此之外，銀行監(jiān)管部門還明確了商業(yè)銀行應當將債轉股業(yè)務轉讓給第三方實施結構實施的規(guī)定。在實踐工作之中，債轉股多是由銀行所控股的投資機構以及資本運作公司等取得相關金融牌照的機構來進行承攬和承做。為了更好地推動我國銀行債轉股業(yè)務的開展，國內(nèi)的四大國有銀行還分別成立了各自的債轉股承做子公司，即農(nóng)銀金融資產(chǎn)投資公司、中銀資產(chǎn)投資公司、工銀金融資產(chǎn)投資公司以及建銀資產(chǎn)投資公司，[7]其主要存在的意義便是幫助銀行處理不良資產(chǎn)，推動債轉股業(yè)務的運營。由銀行成立相關資本運作公司來實施債轉股業(yè)務并不違背相關的法理，也不同我國的商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營體系相抵觸，這種運作不僅巧妙避開了法律紅線，更極大地促進了相關專業(yè)人員自身專業(yè)能力的積累，使得債轉股業(yè)務的運作效率大大提高。

（三）債轉股過程中有關擔保的法律問題及解決途徑

商業(yè)銀行所發(fā)放的貸款有很多分類，根據(jù)相關貸款有無擔保人可以將具體的貸款業(yè)務細分為擔保貸款以及信用貸款，依據(jù)擔保的類型不同，擔保貸款又可以細分成抵押貸款、質(zhì)押貸款以及保證人保證貸款。信用貸款指的是完全依靠貸款者的信譽，而不加任何擔保的貸款，此種業(yè)務在實際操作之中并不常見，多數(shù)信用貸款僅限于對信用較好的個人進行貸款，而企業(yè)的貸款多伴有一定的擔保。抵押貸款是貸款者以自身所擁有的財產(chǎn)作為抵押，銀行享有被抵押財產(chǎn)的抵押權，質(zhì)押貸款則是銀行享有對相關資產(chǎn)的質(zhì)押權，兩者主要的區(qū)別在相關財產(chǎn)的占有權是否轉移給銀行，也有學者將這兩種擔保統(tǒng)稱為物保。與物保相對應的是人保，也就是法律中所規(guī)定的保證，保證貸款是在放貸人和貸款人之間增加一個保證人，保證人可以是自然人也可以是法人，當貸款者無法向貸款人追償?shù)臅r候，可以向保證人進行求償。如果我們對保證貸款進行細分，這種保證金又可以進一步分為普通擔保和連帶擔保，但是在實際的貸款業(yè)務之中，所有的保證貸款基本都是連帶擔保。

筆者想要重點討論的是債轉股過程中所涉及的與保證貸款法的一些問題，在債轉股之后，相關的主債權便不再存在，而對應地從債權便也隨之消失。這顯然會導致?lián)５穆淇?，從而損害銀行的金融債權，目前國內(nèi)仍欠缺相關細分的法律來進一步規(guī)定債轉股之后的擔保債權的具體處理方法。在正式實施債轉股之前，銀行可以同擔保人簽訂協(xié)議，并明確其擔保權不因此次債轉股而消失，如此一來便在一定程度上保護了銀行自身的權益。

（四）有關債轉股退出方面的法律問題及解決途徑

商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)在債轉股之后，如果缺少相應的退出機制，原本可以收回的資金便會變成永續(xù)債，這不僅對商業(yè)銀行自身的運營不利，還會給擾亂現(xiàn)行金融市場的金融秩序。對于商業(yè)銀行債轉股來講，債轉股只是盡可能多的保護自身經(jīng)濟利益的一個手段，因此，在債轉股之后，銀行必須要考慮何時退出的問題，因為銀行債轉股畢竟不是為了投資企業(yè)而投資。實務操作之中，債轉股常常還伴隨著企業(yè)的重組，很多債轉股都是以明股實債的方式來進行的，其最終退出的途徑也多是選擇轉讓或者企業(yè)進行回購來進行，由此一來便間接達到了銀行收回之前貸款的目的，但同時也伴隨著非常多的法律問題，尤其是在對賭存在的情況之下，所涉及的法律問題也就更多了。

封閉式債轉股和開放式債轉股是商業(yè)銀行債轉股最基本的兩種退出機制。[7]就封閉式債轉股而言，商業(yè)銀行實現(xiàn)退出的方式一般都是依靠后期的企業(yè)回購來實現(xiàn)，而開放式債轉股則多是通過二級市場、出讓股權以及上市等方式來實現(xiàn)退出。如果債轉股的對應企業(yè)為非上市公司，可以通過并購、新三板交易以及地方性股權交易市場來轉讓退出，而上市公司則可以依據(jù)二級市場的價格進行轉讓從而實現(xiàn)退出。但在交易的過程中，一定要注意法律方面的合理性，尤其是上市公司股權轉讓更是要嚴格遵守《中華人民共和國證券法》的規(guī)定，不得逾越法律的紅線，亦不得擾亂金融市場。相關退出一般都會有對應的法律顧問來全程保駕護航，這些顧問多是在金融領域有著多年經(jīng)驗的律師，從而有效保障了債轉股退出的合法性和合規(guī)性。[8]

三、結語

債轉股是有效解決銀行不良資產(chǎn)的問題的重要方法，債轉股業(yè)務是金融領域中設計法律問題較為復雜的操作，從運作到退出都伴隨著非常多的法律專業(yè)問題。對此，我們有必要以交叉學科的理念去重新審視商業(yè)銀行債轉股業(yè)務，綜合運用金融、財務以及法律等多方面的知識去透徹分析銀行債轉股的實質(zhì)，尤其是相關法律問題的分析更是重中之重，只有將債轉股整個過程的法律問題研究清楚，才能使銀行債轉股業(yè)務平穩(wěn)落地和推進。