盧 璇

（青島科技大學，山東 青島 266000）

預約合同的成立在于當事人對將來訂立合同的合意達成，同時對不履行約定中訂立合同的義務而承擔預約合同的違約責任?！睹穹ǖ洹穼`約責任的具體規(guī)定不明確，使得司法實踐中做法也不一。為了促進交易，保障當事雙方權利、有必要對其具體內(nèi)容進行探討。

一、預約合同為獨立的合同

（一）預約合同的獨立性

預約與本約相對應，是約定未來一定期限內(nèi)訂立本約合意的達成。我國在《民法典》頒布之前并沒有對預約合同在法律上作出明確規(guī)定，但實踐中又不乏“預約”相關的案例，有關爭論也一直不斷。關于預約合同的立法規(guī)定，可以溯源至《買賣合同司法解釋》第二條和《商品房買賣合同司法解釋》第四條?！睹穹ǖ洹焚x予預約合同獨立地位，以訂立本約之行為為標的，和本約不同。

（二）預約與本約之區(qū)分

要判斷一個合同是否屬于預約合同，應當綜合考量合同訂立時雙方的目的和所達成合意的具體內(nèi)容的詳盡程度，以當事人意思表示為認定的最重要的標準[1]。通說認為要關注當事人是否具有訂立另外一合同的意思表示，在合同性質(zhì)難以查明時，傳統(tǒng)觀點認為應當疑約從本。但隨著商業(yè)交易的不斷發(fā)展，新的觀點更傾向于疑約從預，這充分尊重了當事人的意愿，符合了合同自由的精神。

二、預約合同的違約責任概述

承擔預約合同的違約責任在于沒有履行訂立本約的義務。但是訂立本約之義務是本約的磋商過程，還是簽訂本約的結果，存在不同的學說。必須磋商說認為，預約合同達成后，當事人僅負有談判、磋商之義務，并不考慮本約的訂立與否；應當締約說則認為，除了協(xié)商義務，雙方還應當簽訂本約。預約合同的目的為在未來期限內(nèi)締結本約，這是其制度與法律價值的體現(xiàn)。對此，《民法典》的規(guī)定也更傾向于應當締約說，預約合同的違約責任最終體現(xiàn)在未訂立本約的結果。

一般合同的違約責任包括了繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等?！顿I賣合同解釋》當中將違反預約合同的責任定為違反預約的責任，或者解除預約合同并且進行損害賠償；《民法典》則作了更一般性的規(guī)定，即違約方承擔預約合同的違約責任。這表明，當事人不按照預約之合意進行訂立本約之目標，承擔的是違約責任。雖然民法典只列出了承擔違約責任，但并不意味著不包括其他方式。所以，《民法典》和《買賣合同司法解釋》的規(guī)定本質(zhì)上并無差別。但是其關于強制履行與賠償損失方面再無具體規(guī)定，仍需討論。

三、強制履行的適用困境

關于預約合同違約責任的承擔方式能否主張強制實際履行，即強制訂立本約，實踐中做法不盡相同，理論爭議也一直存在。支持強制履行主要依據(jù)的是《民法典》第五百七十七條和第五百八十條，認為簽訂預約合同的目的即為訂立本約，如果違反約定致使本約不能達成則有悖于預約的目的，待現(xiàn)實的困難排除之后，雙方仍然負有履行的義務。反對強制履行則認為，當事雙方?jīng)]有直接簽訂本約合同，可能存在主客觀等多方面的因素，他們在簽訂合同時并不能就未來簽訂本約有絕對的肯定，雙方保留完成交易的選擇權[2]。合同更應該尊重當事人的意思自治、立足于合同自由理念。預約可以看作是訂立本約的一種準備，意在推動磋商，最終進行本約的簽訂。預約合同具有其特殊性，并不能要求強制實際履行去簽訂本約。磋商談判義務不同于簽約義務，可以要求當事人必須談判，但不能強制雙方一定達成合意。[2]

（一）與合同自由原則背離

合同自由原則意在使合同當事人在簽訂合同時具有獨立的意志，依據(jù)自己的意愿設立、變更、終止民事法律關系，當事人有締結合同、確定合同內(nèi)容等方面的自由。在預約合同簽訂后，其到達本約仍需要一段過程，雙方在這一過程中仍然可以就相關事宜進行協(xié)商與考量，最終是否達成一致取決于當事人自由意志。合同約定對后續(xù)事項繼續(xù)磋商的，不論磋商成功與否，都不能強制締約。[3]如果要求雙方強制訂立本約，將與當事人合同自由背道而馳，訂立的本約也并非雙方真實的意思表示，這與合同精神并不相符。

（二）與本約產(chǎn)生混同

預約與本約之間存在密切聯(lián)系，但二者都為獨立合同，屬于不同的合同。倘若支持強制履行預約之約定強制訂立本約，預約與本約的界限將變得不明確，這在一定程度上將預約等同于本約，不利于實現(xiàn)預約制度的價值。

（三）實踐操作的困難性

合同更注重當事人意思自治。強制履行會致使雙方當事人簽訂本約時并非完全出于自愿，這既不利于合同后續(xù)的履行問題，也與預約制度所要促進交易的出發(fā)點背離。雖然簽訂本約，但又給未來合同的實現(xiàn)造成了更多的問題，在現(xiàn)實操作中存在阻礙。

四、損害賠償范圍之確定

一般合同的違約責任損失為履行利益，包括了實際損失和可得利益方面的損失。那么違反預約合同的損害賠償范圍有多大？信賴利益、履行利益、期待利益、機會損失等是否應當劃入損害賠償?shù)姆秶窟@些問題在實踐中并沒有定論。

（一）信賴利益損失賠償不以履行利益為限

訂立預約合同的目的為訂立本約。可以說，預約合同給了當事人在訂立本約之前的一個緩沖階段，在無法確定主客觀條件已經(jīng)達到可以立即訂立本約的情況下，預約是更合適的選擇。此時簽訂預約合同，雙方基于一種信賴利益，即信賴合同有效，或者是基于有效合同進行支付相關費用的履行，亦或是放棄其他的簽訂本約的機會。

因為預約合同的成立，使得當事人有充分理由相信對方會履行預約合同并于未來時間段簽訂本約而支付一定的費用或者放棄其他交易的機會。關于信賴利益損失賠償范圍，通說認為，信賴利益損失全部由違約方承擔有違正當性，會導致守約方獲得額外的利益。也有觀點認為，預約合同違約的信賴損失與違反本約的信賴損失相當，不應超出履行利益。同時還存在只要具有相當因果關系，對信賴利益就無限制于履行利益的必要的觀點。

本文認為，預約合同信賴利益的賠償不應受制于履行利益，而應當關注于實際損失。首先，無論是原先實施的《合同法》還是新實施的《民法典》，皆無要求以履行利益為限。其次，對違反預約合約的信賴利益進行賠償，最終目的是維護交易的穩(wěn)定性與安全性，避免當事人締約費用、交易機會的無效付出。要求其以履行利益為先，并無法理支撐。最后，法院在審理案件會考量過錯、可預見性等多方因素，對最后的信賴利益損害賠償會有一個公平的決定。因此，并不必要對信賴利益損失賠償可以履行利益的限制。

但是，信賴利益當中簽訂預約合同而支出的各種必要費用、法定孳息，以及為履行預約合同而準備訂立本約的必要費用，當事人可以根據(jù)信賴利益主張賠償。

（二）交易機會

有觀點認為損失機會所包含的利益不具有確定性，因而不能屬于具有確定性的信賴利益當中。但毋庸置疑的是，機會損失造成的利益損失客觀存在，當事雙方簽訂預約合同，在一方違約的情況下，守約一方不僅無法按照合意達成本約的簽訂，同時失去了同等條件下與他人進行交易的機會。如果將機會損失排除在信賴利益之外，不僅對守約方的利益不能做全面的保護，而且會導致違約方“肆意”違反約定，不利于整個交易活動的穩(wěn)定。所以預約合同的違約責任賠償范圍應當包括對交易機會損失的賠償。

（三）期待利益

必須磋商說中，預約合同是為了誠信談判磋商以促進交易，這當中的磋商行為并無法具體衡量其價值，對于其的賠償范圍應為信賴利益損失的賠償。而應當締約說中，預約合同雙方當事人在對本約內(nèi)容完整性和訂立本約的確定性上都更為強烈，雙方間信賴程度也更高，對未來訂立本約形成了確定的預期，此時，賠償范圍應當是期待利益的損失。期待利益的損失的判斷也應當考慮多種因素，不能一概而論。

（四）具體數(shù)額之確定

在確定具體賠償數(shù)額時，應當綜合考量雙方信賴程度、磋商時長、內(nèi)容的完整性與具體性、已支付款項的比重、繼續(xù)訂立本約的可能性、同等條件下再訂立其他合同的成本與可能性大小、可預見性以及當事人的過錯等。此外，還應當確定違約行為與所遭受或者可能遭受的損失之間的因果關系的大小，綜合確定。

綜前所述，雖然《民法典》規(guī)定了預約合同，但對其違約責任承擔方式與范圍并沒有統(tǒng)一的認定，需要在未來立法解釋中進一步細化規(guī)定。在當前社會與經(jīng)濟發(fā)展情勢下，預約合同具有其獨特的價值，但違約責任的具體內(nèi)容仍然有待討論，更好地應對繁雜的合同糾紛，促進交易的穩(wěn)定性與安全性。