謝 佑 陳櫟旭

（1.舟山市中級人民法院，浙江 舟山 316021；2.舟山市人民檢察院，浙江 舟山 316021）

建設(shè)工程掛靠（借用資質(zhì)）是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)繳納相應(yīng)管理費(fèi)，被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進(jìn)行實(shí)際管理的違法行為?！皰炜俊笔切袠I(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”，該行為被法律、行政法規(guī)所禁止。

本文主要限于掛靠人與被掛靠人對外分包、采購、租賃活動中產(chǎn)生地對第三人的責(zé)任承擔(dān)（下游債務(wù)）。

一、當(dāng)前司法實(shí)踐及其評價

對此實(shí)踐中存在兩種做法，一種是連帶責(zé)任，一種是根據(jù)合同相對性認(rèn)定。概括而言，法院可能采取以下四種處理方式：1.由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任，掛靠人不承擔(dān)合同責(zé)任；2.由掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任，被掛靠人不承擔(dān)合同責(zé)任；3.由被掛靠人直接承擔(dān)合同責(zé)任，并由掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任；4.由掛靠人直接承擔(dān)合同責(zé)任，并由被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

上述做法均存在不到位之處，主要是：第一種處理方式，雖然保障了合同相對人的權(quán)利，但是存在三個弊端：一是未處理掛靠的內(nèi)部關(guān)系問題，且讓應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的掛靠人不承擔(dān)責(zé)任，既不公平又不利于糾紛的根本解決；二是針對實(shí)踐中掛靠人與下游合同主體惡意虛增合同結(jié)算價款、虛增合同項(xiàng)目、相互拆借款項(xiàng)等行為無法甄別和規(guī)制，這一巨大風(fēng)險由被掛靠人承擔(dān)，極易使被掛靠企業(yè)面臨巨額債務(wù)所導(dǎo)致的信用、破產(chǎn)等危機(jī)，對整體營商環(huán)境建設(shè)相當(dāng)不利。［1］

第二種處理方式，雖然保護(hù)了被掛靠人的利益，但是由于在實(shí)現(xiàn)中，一般都存在掛靠人的合同履行及價款支付能力不足的問題，因而不利于對合同相對人的保護(hù)。而且被掛靠人出借資質(zhì)的違法行為無法予以規(guī)制。

第三種處理方式，雖然既保障了合同相對人的權(quán)利，又處理了掛靠內(nèi)部關(guān)系，但是在處理掛靠內(nèi)部關(guān)系時，卻將承擔(dān)直接責(zé)任的主體與承擔(dān)連帶責(zé)任主體弄顛倒了，導(dǎo)致這種連帶責(zé)任不能產(chǎn)生其積極的價值導(dǎo)向。

第四種處理方式，既對外完整全面地保護(hù)了合同相對人的權(quán)利，又解決了掛靠的內(nèi)部關(guān)系問題，尤其是避免了實(shí)際應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的掛靠人因可以逃避責(zé)任而虛增合同結(jié)算價款等損害被掛靠人利益的情況發(fā)生。但是，其缺陷在于缺乏法律規(guī)定。

二、最高法院最新觀點(diǎn)

最高法院對于是否承擔(dān)連帶責(zé)任的兩種判例均有，并呈現(xiàn)幾個特點(diǎn)：1.原則上應(yīng)當(dāng)恪守合同相對性原則，即掛靠人以自己名義對外簽訂合同則自己承擔(dān)責(zé)任，但構(gòu)成表見代理的還是由被掛靠人擔(dān)責(zé)。2.從共同侵權(quán)的理論推定連帶責(zé)任，即掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同則雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。3.掛靠人和被掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任后，內(nèi)部進(jìn)行追償。4.2016年之前判決承擔(dān)連帶責(zé)任的相對較多，之后相對較少；重申恪守合同相對性的重要性，對實(shí)際施工人相關(guān)法律問題在理論難以得到支持進(jìn)行反思。

但是，《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》指出：對于掛靠人對外買賣、租賃等行為的處理，如果掛靠人以自己名義對外簽署合同，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任；如果掛靠人以被掛靠人名義對外簽署合同，關(guān)鍵在于是否構(gòu)成表見代理，如果構(gòu)成表見代理，被掛靠人承擔(dān)；如果不構(gòu)成表見代理，由掛靠人承擔(dān)；讓被掛靠人和掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，不僅缺乏法律規(guī)范基礎(chǔ)，且從合同的角度也難找到依據(jù)。

最高法院的上述意見，對比《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書持有的連帶責(zé)任觀點(diǎn)，發(fā)生了變化。這一司法政策的重大調(diào)整，值得關(guān)注。［2］

三、掛靠人與被掛靠人對外債務(wù)承擔(dān)類型化方案

建設(shè)工程掛靠的違法性而涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，需要結(jié)合個案實(shí)際，綜合運(yùn)用合同相對性原則、表見代理原則，以便進(jìn)一步準(zhǔn)確、公平地解決相應(yīng)民事責(zé)任承擔(dān)問題。具體而言，概括為“一個原則，三個基點(diǎn)”。

（一）一個原則：明確司法邊界

雖然被掛靠人對掛靠行為所產(chǎn)生的責(zé)任有一定預(yù)期，但這種預(yù)期應(yīng)有控制，如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出預(yù)期，這種責(zé)任顯然過重。況且，從民事法律等價有償原則考量，從掛靠人和被掛靠人的權(quán)利義務(wù)與管理費(fèi)考量，連帶責(zé)任的金額比例懸殊，故管理費(fèi)的對價顯然不是對掛靠人的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。本質(zhì)上，違法出借資質(zhì)的責(zé)任屬于行政責(zé)任，要有效地杜絕掛靠行為，應(yīng)當(dāng)由行政主管部門按照法律法規(guī)給予相應(yīng)行政處罰，而不應(yīng)依靠司法通過認(rèn)定連帶責(zé)任來實(shí)現(xiàn)。

（二）第一個基點(diǎn)：恪守合同相對性

除法律的特殊規(guī)定外，合同僅對合同當(dāng)事人具有法律約束力，合同當(dāng)事人依據(jù)合同只能向合同中的對方當(dāng)事人提出請求，而不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求。

2005年1月1日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》實(shí)施以來，該解釋第二十六條合同相對性的突破，產(chǎn)生了一系列難題，理論和實(shí)踐均無法得到合理解釋，并造成混亂局面。故《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，例如將實(shí)際施工人明確排除借用資質(zhì)的掛靠人，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體僅限于與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人等，都是最高法院反思和補(bǔ)正突破合同相對性后遺癥的措施。

在此背景下，我們應(yīng)當(dāng)恪守合同相對性原則，審查有關(guān)民事主體的權(quán)利義務(wù)。

（三）第二個基點(diǎn)：嚴(yán)格認(rèn)定表見代理

審理此類糾紛案件時既要注重保護(hù)善意相對人利益，也要兼顧被掛靠企業(yè)的利益。對當(dāng)事人就債務(wù)真實(shí)性存有爭議或者有合理懷疑的，必須加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)、釋明工作，合理分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎(chǔ)事實(shí)。如果能夠查明掛靠人假借名義、虛構(gòu)債務(wù)，被掛靠人自然不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但在不能否認(rèn)債務(wù)真實(shí)性時，被掛靠人應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任就涉及掛靠人行為性質(zhì)是否符合表見代理的構(gòu)成要件問題，關(guān)于舉證責(zé)任應(yīng)由相對人承擔(dān)?！督K省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（2010年）對不應(yīng)認(rèn)定表見代理的情形作了列舉，值得參考。［3］

（四）第三個基點(diǎn)：探尋是否明知掛靠事實(shí)

《民法典》相關(guān)條例規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

此時，如果掛靠人以被掛靠人的名義與第三人訂立合同，第三人亦明知二者間的掛靠關(guān)系，則可理解為第三人在簽訂合同時即已充分知曉真實(shí)的合同主體，其與被掛靠人之間并無直接的法律關(guān)系，其與掛靠人之間的行為不能對名義的合同主體被掛靠人產(chǎn)生法律效力，因而被掛靠方不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

結(jié)合上述表見代理的認(rèn)定，如果掛靠人與第三人進(jìn)行民事交易時，若第三人明知掛靠事實(shí)，則不構(gòu)成表見代理，被掛靠人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

綜上分析，1.掛靠人以自己名義對外簽訂合同的，根據(jù)合同相對性原理，應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。2.掛靠人明確（司法審查的重點(diǎn)）以被掛靠人名義對外簽訂合同的，如果第三人對掛靠事實(shí)系明知，則應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)責(zé)任；如果第三人對掛靠事實(shí)不明知，則應(yīng)當(dāng)由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后可以向掛靠人追償。3.掛靠人以工程項(xiàng)目部、工程負(fù)責(zé)人等名義對外簽訂合同的，如果掛靠人的行為構(gòu)成表見代理的，應(yīng)由被掛靠人承擔(dān)；如果掛靠人的行為不構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)。4.掛靠人在沒有授權(quán)情形下對外簽訂借款合同的，應(yīng)由掛靠人承擔(dān)。