譚 山

（重慶市人民檢察院第三分院，重慶 408099）

一、基本案情

謝某因涉嫌非法吸收公眾存款罪，于2017年5月23日被公安機關(guān)決定刑事拘留，同年5月25日被抓獲送看守所羈押，同年6月25日被釋放，同日，公安機關(guān)決定對其指定居所監(jiān)視居住，同年12月25日解除監(jiān)視居住，2018年4月4日謝某被檢察機關(guān)批準逮捕，同日由公安機關(guān)執(zhí)行逮捕，羈押于看守所。2019年1月11日，釋放后變更為取保候?qū)?，同?0月15日經(jīng)檢察機關(guān)查明謝某沒有犯罪事實，不構(gòu)成犯罪，決定對謝某不起訴。謝某于2020年10月13日，以檢察機關(guān)于2018年4月4日作出錯誤逮捕決定，侵犯其人身自由權(quán)為由，請求檢察機關(guān)賠償被羈押的402天（指定監(jiān)視居住6個月，折抵90日）的國家賠償金139393元，精神撫慰金48787元。

二、分歧意見

本案爭議的焦點是謝某被指定居所監(jiān)視居住的期間是否應(yīng)獲得國家賠償。存在兩種觀點：一種觀點認為，謝某應(yīng)該獲得賠償。理由是：根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，納入現(xiàn)行刑事賠償?shù)膹娭拼胧┌b押性措施而不包括非羈押性措施。羈押措施的特征在于完全剝奪人身自由，對人身自由予以最嚴厲的干預(yù)。指定居所監(jiān)視居住雖然并未完全剝奪人身自由，但其對人身自由的限制明顯高于住所監(jiān)視居住和取保候?qū)?，具有羈押性質(zhì)，并且《刑法》也有監(jiān)視居住兩日折抵一日計算羈押時間的規(guī)定，因此指定居所監(jiān)視居住的期間應(yīng)獲得國家賠償。雖然《國家賠償法》沒有將監(jiān)視居住納入賠償范圍，但某些省市如重慶在具體的實施辦法中已將“以監(jiān)視居住變相羈押或違法指定居所監(jiān)視居住”的情況納入賠償范圍。

另一種觀點認為，指定居所監(jiān)視居住期間不應(yīng)獲得賠償。理由是：《國家賠償法》沒有將監(jiān)視居住納入賠償范圍。雖然監(jiān)視居住也限制了一定的人身自由，但相比拘留、逮捕等強制措施，限制的程度大大減輕，不應(yīng)獲得國家賠償，但是如果以監(jiān)視居住變相羈押或違法指定居所監(jiān)視居住，則應(yīng)當納入賠償范圍。

三、評析

筆者同意第二種觀點，《國家賠償法》中納入刑事賠償范圍的強制措施僅包括違法拘留措施和無罪逮捕措施，對于指定居所監(jiān)視居住無論是違法適用還是無罪適用均未納入。指定居所監(jiān)視居住雖然一定程度上限制了人身自由，但和拘留和逮捕相比有明顯差別，進行國家賠償沒有法律依據(jù)。

（一）指定居所監(jiān)視居住的非羈押性質(zhì)

根據(jù)《刑事訴訟法》第六章規(guī)定，監(jiān)視居住是指人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)在刑事訴訟過程中限令犯罪嫌疑人、被告人在規(guī)定的期限內(nèi)不得離開住所，并對其行為加以監(jiān)視，限制其人身自由的一種強制措施。通俗地說，人還是被“關(guān)”著，活動范圍就限制在自己的住所或者辦案機關(guān)指定的居所，不能自由出入，不能隨意見人，一切行動受到辦案機關(guān)的監(jiān)視。它本質(zhì)上是逮捕的替代措施，從《刑事訴訟法》立法設(shè)計上看，監(jiān)視居住為五種強制措施之一。按照對公民人身自由的限制程度，拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕五種強制措施依次從弱到強。完全剝奪了公民的人身自由的拘留、逮捕為羈押性強制措施，僅在一定程度上限制公民人身自由的取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住為非羈押性強制措施。指定居所監(jiān)視居住系屬監(jiān)視居住的一種，本質(zhì)上應(yīng)為非羈押性強制措施，它和普通監(jiān)視居住一樣，都應(yīng)定位為逮捕的替代性措施而非羈押性的強制措施，即使被指定居所監(jiān)視居住的人處于半羈押狀態(tài)，［1］也與羈押性強制措施有別，它是一種介乎取保候?qū)徟c逮捕之間的強制措施，但在強制性上又遠未達到羈押程度，從而具備了替代羈押的功能。［2］《刑事訴訟法》第七十五條第一款特別明確規(guī)定，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，這樣規(guī)定就是為了防止指定居所監(jiān)視居住成為變相羈押。

（二）《國家賠償法》立法原意

《國家賠償法》從1994年5月12日公布實施起，歷經(jīng)2010年和2012年兩次修正，都只規(guī)定了違法刑事拘留、錯誤逮捕及錯誤審判的國家賠償，并未將指定居所監(jiān)視居住納入國家賠償范圍。這也可以看出從立法層面上是把指定居所監(jiān)視居住和刑事拘留、逮捕作了區(qū)分，兩者的羈押屬性不一樣，對人身自由的限制也不一樣?！秶屹r償法》第二條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”，該條內(nèi)容非常明確指出受害人獲得國家賠償?shù)姆秶怯斜痉ㄒ?guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，那么《國家賠償法》沒有規(guī)定的情形，受害人沒有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利?！秶屹r償法》第十七條規(guī)定能獲得國家賠償?shù)膹娭拼胧┚椭挥羞`法刑事拘留和錯誤逮捕兩種，這兩種是完全限制了人身自由，是最嚴厲的強制措施，監(jiān)視居住和取保候?qū)忞m然也限制了一定的人身自由，但嚴厲程度并不相同，因此在刑事賠償中，并不是所有限制了人身自由的強制措施都應(yīng)獲得國家賠償，指定居所監(jiān)視居住并未包括在《國家賠償法》規(guī)定的能獲得賠償?shù)那樾沃校瑢χ付ň铀O(jiān)視居住進行國家賠償于法無據(jù)，在司法實踐中也不應(yīng)當隨意突破法律的規(guī)定。

（三）監(jiān)視居住應(yīng)與賠償例外情況的商榷

從《國家賠償法》立法原意來看，受害人被錯誤羈押后才能獲得國家賠償，而羈押性強制措施只有兩種：刑事拘留和逮捕。但在司法機關(guān)辦案實際過程中，以監(jiān)視居住變相羈押限制人身自由和違法指定居所監(jiān)視居住的情況時有發(fā)生，對于這兩種情況是否應(yīng)獲得國家賠償，筆者認為受害人有權(quán)利獲得國家賠償，《刑事訴訟法》第七十四條至七十九條規(guī)定了監(jiān)視居住的適用條件及應(yīng)當遵守的規(guī)定及執(zhí)行措施。監(jiān)視居住適用首要條件是符合逮捕條件，其次要具備該法規(guī)定的五種特定情形之一。監(jiān)視居住分為在住所和指定居所執(zhí)行兩種。實踐中大多是適用被監(jiān)視人住所執(zhí)行監(jiān)視居住，指定居所執(zhí)行的適用條件比住所執(zhí)行的普通監(jiān)視居住更嚴格。一般來說只有被監(jiān)視居住的人沒有住所或涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件在住所執(zhí)行有礙偵查的才能適用，它更大程度上限制了被監(jiān)視居住人同外界的聯(lián)系，對被監(jiān)視居住人的人身自由限制性加大，接近于逮捕羈押性強制措施。有的地方為了方便辦案或規(guī)避法律有關(guān)辦案期限的規(guī)定，過寬過濫的使用指定居所監(jiān)視居住，進行變相羈押，司法實踐中的確出現(xiàn)過變相羈押的案例。［3］雖然《刑事訴訟法》第七十五條第一款規(guī)定了監(jiān)視居住不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。但辦案機關(guān)比較常見的執(zhí)行場所主要是辦案中心、培訓(xùn)基地或者賓館、招待所以及其他辦案機關(guān)擁有或者租賃的場所，或者將犯罪嫌疑人、被告人限制在有偵查人員看守的賓館、飯店房間，這種方式對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行了完全的限制，實質(zhì)上就是變相的羈押，這種方式性質(zhì)上也屬于違法指定居所監(jiān)視居住。我國《憲法》第三十七條和四十一條規(guī)定了我國公民的人身自由不受侵犯，如果是由于國家機關(guān)或者其他工作人員侵犯公民權(quán)利受到損失的，受害人有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利，以監(jiān)視居住變相羈押或違法指定居所監(jiān)視居住屬于嚴重限制人身自由權(quán)利的強制措施，在羈押性上等同于刑事拘留、逮捕等強制措施，犯罪嫌疑人、被告人因此受到的損失理應(yīng)獲得國家賠償。在某些省市實施的《國家賠償法》辦法中已經(jīng)采納上述的違法歸責原則，如《重慶市實施〈中華人民共和國國家賠償法〉辦法》。

因此筆者認為，監(jiān)視居住不應(yīng)獲得國家賠償，而以監(jiān)視居住變相羈押或違法指定居所監(jiān)視居住屬于例外情況，可以獲得國家賠償。