楊 華 張 雪

（長春工業(yè)大學公共管理學院，吉林 長春 130012）

法律的生命在于施行，而準確理解法律條文含義是正確施行法律的前提。從原《民法通則》第一百三十二條到原《侵權責任法》第二十四條，一直蟬聯(lián)于侵權法領域爭議焦點之一的公平分擔損失規(guī)則，隨著《民法典》的施行，仍未消解，其原因復雜。但最根本的就在于對該條文含義的理解、適用該條文的構成要件上無論是學理上，還是司法實踐中，都尚未達成一致意見。亟待正確解釋該條文，還司法適用一條清晰的裁判規(guī)則。

一、公平分擔損失規(guī)則的立法演進

若想正確理解一個法條，應以其歷次變遷修改為切入點，了解其“前世今生”?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸鶙l形成的歷史軌跡為：從原《民法通則》第一百三十二條到原《侵權責任法》第二十四條，再到現(xiàn)行的《民法典》第一千一百八十六條，兩次變化，體現(xiàn)出不同的立法用意。

（一）第一次變化可謂性質上的變化

由“分擔民事責任”修改為“分擔損失”?！胺謸袷仑熑巍?，說明當事人承擔的是責任，根據(jù)原《民法通則》第一百三十二條的規(guī)定，在案件事實符合條文適用條件時，法院是可以判令當事人承擔侵權責任的，這就不難理解有學者將該條理解為獨立于過錯責任、無過錯責任之外的公平責任［1］。但隨著原《民法通則》第一百三十二條到原《侵權責任法》第二十四條的第一次修改，該條的法律性質已發(fā)生質的變化，很明顯，不再是一項歸責原則，而是一項公平分擔損失規(guī)則。

其他兩處修改：由“當事人”修改為“受害人和行為人”，由“造成損害”修改為“對損害的發(fā)生”。這兩處修改，一是使分擔損失主體確定?！胺謸鷵p失”的主體在“受害人和行為人”之間，這說明其他無關主體不應被卷入。二是使因果關系減弱?！霸斐伞币辉~足以說明損害的發(fā)生與行為人的行為有相當因果關系，而“發(fā)生”一詞，就將二者之間的因果關系減弱很多。

（二）第二次變化可謂范圍上的變化

由“可以根據(jù)實際情況”分擔損失，修改為“依照法律的規(guī)定”分擔損失。這樣的修改意味著，以往該條授予法官的裁判權，被立法收回，只有某個法律條文規(guī)定了分擔損失，法院才能作出判決分擔損失；如果沒有其他法律條文，將不能夠根據(jù)這一個條文，判決分擔損失，大大限縮了公平分擔損失規(guī)則的適用范圍。

二、公平分擔損失規(guī)則的構成要件

從該條文義出發(fā)，結合學者以往的研究，本文認為，《民法典》第一千一百八十六條構成要件應包含以下內容：

（一）行為人的行為不是侵權行為

從該條的文義上看，“損害的發(fā)生”，而不是“造成損害”，無論是過錯責任的一千一百六十五條，還是無過錯責任的一千一百六十六條，使用的語詞都是“造成損害”，這足以說明一千一百八十六條與這兩條的本質區(qū)別，前兩者行為人實施的都是侵害他人民事權益的侵權行為，而一千一百八十六條公平分擔損失規(guī)則行為人實施的并不是侵權行為。學者以往一般在過錯責任原則的基礎上討論公平分擔損失規(guī)則，在其他三要件都滿足過錯責任原則的情形下，由于主觀過錯的缺失而適用公平分擔損失規(guī)則。但二者是非常不同的，一是單就語詞的運用上，一千一百六十五條與一千一百八十六條就有根本區(qū)別；二是既然是一項特殊的分擔損失規(guī)則，構成要件必有其特殊性，本著無過錯既無責任的原則，在行為人主觀上不具有過錯的情況下，其就不應當承擔侵權責任。而一千一百八十六條不但要求行為人對損害的發(fā)生無過錯，同時也要求受害人對損害的發(fā)生無過錯；一千一百六十五條侵權責任成立與否以行為人主觀上有無過錯為構成要件，受害人主觀上是否有過錯是減輕或免除行為人責任的事由，而不是責任是否成立的條件。且行為人的行為是主觀思想外化的表現(xiàn)，“發(fā)生”一詞足可以說明行為人主觀意志上沒有造成損害的想法。再者，從王軼教授以法定補償義務角度討論公平分擔損失規(guī)則，而法定補償義務來源公法，在公法上是作為合法行為的［2］，以及義務一詞的使用，這些都可以從側面說明本文的分析有一定的道理。

（二）損害后果應是重大損害后果

一個法條的規(guī)定，或者一項規(guī)則的確立，都是綜合衡量各種利益而作出的決定。雖然從條文的文義上看不出此規(guī)則僅適用于重大損害，但從侵權責任法的任務出發(fā)分析，如果過度重視受害人權益保護，就會限制行為人行為自由，使二者之間的平衡關系被打破。這樣的局面一旦形成，久而久之必定影響整個社會的正常交往。只有損害后果是重大損害時，既符合我國國人悲天憫人的情感需求，也不會對行為人的行為自由造成嚴重的阻礙，從而使民事權益保障與行為自由之間形成良性互動。

（三）行為人的行為與損害后果之間具有事實上的因果關系

關于行為人的行為與損害后果之間的因果關系問題，學界有三種觀點，一種觀點認為應具有相當因果關系或者可以稱為法律上的因果關系，其將公平分擔損失規(guī)則是放在過錯責任原則構成要件缺失的角度進行考慮的，認為比照過錯責任原則，行為人的行為與損害后果之間應具有相當因果關系，行為人只是欠缺了主觀過錯而已［3］。本文認為此觀點值得商榷，公平分擔損失規(guī)則不是一項歸責原則，其與過錯責任原則有本質區(qū)別，以過錯責任原則構成要件要求該分擔損失規(guī)則沒有任何法律上的依據(jù)，且從兩個法條的條文用語上已足見二者在因果關系上不可能相同，一個是“造成”，一個是“發(fā)生”。正如李昊教授所說的那樣：“主觀過錯往往與相當因果關系是相伴而生的，很難將二者加以區(qū)分開來，如果行為人的行為與損害后果之間具有相當因果關系，那么行為人主觀上往往處于有過錯狀態(tài)”［4］。而公平分擔損失規(guī)則恰恰要求行為人主觀上無過錯。一種觀點認為：“從法條的文義上并不能看出適用該規(guī)則要求行為人的行為與損害后果之間必須具有法律上的因果關系，即使不存在，也可以適用該規(guī)則”［5］。此觀點雖然明確否定了二者之間必須存在法律上的因果關系，但對于二者之間是否必須存在因果關系，以及存在什么因果關系沒有進一步予以說明。一種觀點認為：“二者之間具有事實上的因果關系即可，不需要具有法律上的因果關系?！北疚馁澇纱擞^點，行為人之所以被要求在其行為不是侵權行為、主觀上亦無過錯的情況下，分擔受害人的損失，原因就在于行為人的行為在時間、空間上與受害人所遭受的損害存在某種事實上的聯(lián)系，基于此種損害比較重大，完全由受害人自己承擔損失有失法律天生所具有的公平理念，考慮到行為人的行為畢竟與損害后果具有某種聯(lián)系，讓其在合理范圍內分擔受害人一定的損失，有助于矛盾的解決，和諧社會的構建。

（四）行為人和受害人主觀均無過錯

張新寶教授認為：“這里的過錯僅包括過失，而不包括故意”［6］，而其還在過錯責任原則基礎上討論該分擔損失規(guī)則，前后有一定的矛盾之處。對此，本文認為，無論這里的過錯的范圍是什么，在司法適用過程中均需通過行為人的行為加以判斷，只不過有的案件行為人過錯表現(xiàn)得很明顯，有的表現(xiàn)得比較隱晦，需要多重證據(jù)予以證實，該構成要件適用的根本就是行為人和受害人的主觀狀態(tài)都需判斷，缺一不可，如有一方不符合，就排除該分擔損失規(guī)則的適用。

（五）法律上有分擔損失的明確規(guī)定

關于《民法典》第一千一百八十六條與原《侵權責任法》第二十四條的不同之處還有一點，那就是二十四條的“可以根據(jù)實際情況”與“分擔損失”之間是逗號隔開，而一千一百八十六條的“依照法律的規(guī)定”與“分擔損失”之間是“一氣呵成的”，給人的感覺就是“分擔損失”得是“依照法律的規(guī)定”分擔損失，孫大偉博士對此就是這樣理解的［7］，因為以往法院判決對于分擔損失的比例界定模糊，讓人摸不著頭腦，找尋不到規(guī)律，判決中對分擔損失的比例及金額沒有任何理由上的說明，孫大偉博士認為：“分擔損失時，應參照執(zhí)行法律對于侵權損害賠償規(guī)定的范圍及標準”，這樣分擔損失的范圍及標準就有了確定性，其觀點有一定的道理，畢竟《民法典》第一千一百八十六條被規(guī)定在《民法典》侵權責任編“損害賠償”一章。

本文由此觀點設想，依照法律的規(guī)定，能不能既作為分擔損失規(guī)則事實構成要件的一部分，又作為其法律效果即分擔損失的限定條件呢？經過分析，認為可以這樣理解。一是學界目前大部分人的觀點都是只有法律對分擔損失有明確規(guī)定了，才可以適用該規(guī)則，若其他法律沒有規(guī)定，一千一百八十六條則不能單獨適用。這也是立法修改的主要目的，鑒于之前可以根據(jù)實際情況下，將裁判權賦予法官，造成司法適用亂象叢生的境況，立法機關下定決心收縮該條適用范圍，以依照法律的規(guī)定取代可以根據(jù)實際情況，從法官手中收回裁判權，將這一裁判權收到立法上來，為將來立法預留空間。二是以往司法適用亂象表現(xiàn)在兩個方面：一方面是不嚴格按照事實構成要件實施該法條，將本應適用過錯責任或無過錯責任的案件適用公平分擔損失規(guī)則；另一方面是案件事實雖符合該條的事實構成要件，但是判決分擔損失的范圍及標準沒有任何規(guī)律可供追索，判決書上要么是直接給出一個具體數(shù)額，要么是一個具體的分擔比例，至于這個分擔比例及數(shù)額是如何形成的，判決書上沒有給出明確解釋。

鑒于此，在法律明確規(guī)定分擔損失時，參照侵權責任編損害賠償章規(guī)定的賠償范圍及標準分擔損失，司法裁判有了明確標準，裁判尺度必定達到統(tǒng)一。

三、公平分擔損失規(guī)則司法適用的亂象與解決之道

在探討了該條的條文含義、構成要件的基礎上，本文以《民法典》施行以來，該條在司法裁判中的適用情況展開論述，尋求解決該條司法適用亂象之道。筆者在“中國裁判文書網”網站上共搜集到涉及《民法典》第一千一百八十六條的裁判文書14篇，剔除當事人引用的6篇，雖然樣本數(shù)量不多，但對尋求解決該條司法適用亂象之路徑還是有很大助力作用的。

（一）公平分擔損失規(guī)則司法適用的亂象

通過考察《民法典》施行后第一千一百八十六條司法適用情況，發(fā)現(xiàn)不但以往濫用該條的情形依然存在，而且由于對“依照法律的規(guī)定”理解各異，又出現(xiàn)了新的適用亂象。新舊亂用情況主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.違反公平分擔損失規(guī)則對主觀要件的要求。不顧公平分擔損失規(guī)則對主觀要件的要求，在法律明確適用過錯責任原則或無過錯責任原則的案件中適用公平分擔損失規(guī)則。

2.違反公平分擔損失規(guī)則對結果要件的要求。在損害結果輕微的情況下，適用公平分擔損失規(guī)則由雙方分擔損失，無限擴大該規(guī)則的適用范圍。

3.違反公平分擔損失需有法律的明確規(guī)定。這屬于新增的司法適用亂象，不應以最高人民法院的批復認為是法律的規(guī)定。

4.違反公平分擔損失規(guī)則兜底救濟條款性質。在是否適用自甘風險規(guī)則有異議的情況下，在受害人已經獲得相當救濟的情況下，仍適用該規(guī)則分擔損失，有違其兜底救濟條款性質。

（二）公平分擔損失規(guī)則司法適用亂象解決之道

1.嚴格適用第一千一百八十六條構成要件中的主觀要件要求

（1）法律明確適用過錯責任的，應適用過錯責任。如在徐某與吳某機動車之間交通事故責任糾紛案中，因雙方的主觀狀態(tài)無法確定，法院就依照原《侵權責任法》第二十四條，并參照《民法典》第一千一百八十六條，判定由雙方分擔損失。與此案例形成鮮明對比的是另一個案例，陳某與蘇某機動車之間交通事故責任糾紛案，一審法院在未查清案件事實的情況下，適用公平分擔損失規(guī)則，但在二審時，保險公司認為根據(jù)《民法典》第一千一百八十六條，公平責任有其嚴格適用范圍，只有雙方均不存在過錯或（應是且）法律有明確規(guī)定時才能適用，二審法院補充查明事實，認定蘇某存在過錯。在能夠查清案件事實的情況下，法院應窮盡一切方法查清案件事實，確實無法查清的，本文認為應由原告承擔敗訴風險，不應因一時的息事寧人，而不顧法律的明確規(guī)定。

又如田某等人與王某等人生命權糾紛案，在共同飲酒過程中發(fā)生死亡損害后果，在原告提供不出證據(jù)證明死者的死亡是與被告共同飲酒行為所致，也證明不了被告在共同飲酒過程中存在過錯，但也無法排除飲酒是導致死者死亡的原因之一。實踐中有關共同飲酒引發(fā)醉酒死亡的經典案例為北京市通州區(qū)人民法院于2018年作出的一起判決，該判決理由有理有據(jù)，判決后，當事人雙方都未上訴①北京市通州區(qū)人民法院（2018）京0112民初25740號民事判決書。。楊立新教授以該案例展開了對共同飲酒引發(fā)醉酒死亡法律適用問題的探討，認為：“共同飲酒引發(fā)醉酒死亡承擔侵權責任的主觀要件是過失，如是故意，就構成刑事犯罪，超出了民法討論的范圍?！保?］本文認為有一定的道理，因為每個成年人都要對自己的行為負責，若共同飲酒人在共同飲酒過程中無不當行為，是不應當承擔責任的?？梢?，共同飲酒引發(fā)醉酒死亡案件，適用的還是過錯責任原則。

（2）法律明確適用無過錯責任的，應適用無過錯責任。在劉某與史某及唐某與楊某，兩件有關未成年人侵權責任糾紛案件中，案件的原告與被告均是無民事行為能力人，應適用監(jiān)護人無過錯責任，應沒有公平分擔損失規(guī)則適用的機會。兩件案件都是從被告對原告的損害是否存在過錯的角度展開分析，進而依照《民法典》第一千一百八十六條，判定被告的監(jiān)護人分擔原告的損失。有學者認為，監(jiān)護人是否應承擔侵權損害賠償責任，應以被監(jiān)護人的行為是否符合侵權責任的構成要件而定［9］。也有學者認為，承擔侵權責任的主體是監(jiān)護人，而不是被監(jiān)護人，被監(jiān)護人不具有民事行為能力，或民事行為能力受限，其就不具備責任能力，不具備責任能力就不能承擔侵權責任，至于有財產的被監(jiān)護人支付賠償費用，那是對監(jiān)護人的一種法定補償義務。

本文贊成此觀點，未成年人造成他人損害，監(jiān)護人應承擔侵權責任，這是一種無過錯責任。

2.嚴格適用第一千一百八十六條構成要件中的損害后果要件要求

在劉某與西吉縣某局、西某物權保護糾紛案中，在法院經過現(xiàn)場勘查，已經明確確定損失不嚴重，無鑒定必要的情況下，仍然依照《民法典》第一千一百八十六條規(guī)定的精神，判決由被告分擔原告的損失。這完全背離公平分擔損失規(guī)則適用的后果要件，在損失不嚴重的情況下，由受損人自負無論是與侵權法的底線還是分擔損失規(guī)則設立的目的都是完全契合的。該規(guī)則本身就是一項特殊的分擔損失規(guī)則，已經突破侵權責任法的底線，如再不論損害結果的程度，一律分擔損失，必定顛覆侵權法歸責原則體系，那將得不償失。

3.嚴格適用第一千一百八十六條構成要件中的法律的明確規(guī)定

在談某與陳某、吳某等人提供勞務者受害責任糾紛案中，法院認為原告是在執(zhí)行合伙事務中受傷，其他九個合伙人作為受益人應適當予以補償，依照《民法典》第一千一百八十六條，判決其他九個合伙人補償原告一定的經濟損失。法院判決依據(jù)的是最高人民法院的批復①《最高人民法院關于個人合伙成員在從事經營活動中不慎死亡其他成員應否承擔民事責任問題的批復》。。首先，批復不是法律；其次，其他九個合伙人對原告的人身傷害沒有任何行為可言，擴大了公平分擔損失規(guī)則適用的主體范圍；最后，該補償應是一種法定的補償義務，對此王軼教授有詳細的論述，本文不予展開。

4.公平分擔損失規(guī)則應作為兜底救濟措施適用

在艾孜海爾*****與麥合木****等人健康權糾紛案中，再審申請人在學校組織的足球比賽中，由于被申請人的碰撞而受傷。對此種情況，應否適用《民法典》第一千一百七十六條所規(guī)定的“自甘風險”，有一定的爭論。再審法院根據(jù)《民法典》第一千一百八十六條，認為被申請人在比賽過程發(fā)生碰撞，導致申請人受傷，對二審法院判決被申請人承擔補償責任予以確認。此案令人質疑的是，法院排除了學校的責任，而讓學生的監(jiān)護人承擔責任，且該受傷學生已經得到了相關保險理賠，在此情況下，本文認為，再讓學生的監(jiān)護人承擔補償責任未免有失公允。在受傷學生已經獲得大部分救濟的情況下，不應再有公平分擔損失規(guī)則適用的余地，該規(guī)則主要功能是彌補我國社會救助、商業(yè)保險欠發(fā)達的緩兵之計，不應作為“繁忙條文”而出現(xiàn)。

四、結語

公平分擔損失規(guī)則司法適用亂象癥結在于其構成要件的模糊性上，為明晰該構成要件，本文首先分析了該條文的真實含義所在，其次，以此出發(fā)結合學界以往的探討，勾勒出了該條文的適用要件，最后，依托實踐案例，解決該條文的司法濫用情況，希冀此文共同呼吁立法盡快出臺相關解釋，明晰該條文的適用條件，適用該條文的明確法律規(guī)定，以及分擔損失的明確范圍與標準。