余景軍

（江蘇開炫律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000）

在刑事辯護(hù)中最重要的就是法律依據(jù)的查找，也就是本文提出的觀點，即規(guī)范尋找。在完成規(guī)范尋找之后辯護(hù)人才可以繼續(xù)進(jìn)行接下來的法律論證工作。以實用通俗的話來講，規(guī)范尋找的含義是指通過查詢相關(guān)的刑事案件了解法律上責(zé)任判定的依據(jù)與規(guī)則。在刑事辯護(hù)中證據(jù)是辯護(hù)成功的重要基礎(chǔ)，而規(guī)范尋找則可以比作刑事辯護(hù)的靈魂，直接影響到刑事辯護(hù)的觀點的正確性。本文對規(guī)范尋找的相關(guān)理論進(jìn)行了分析，然后提出規(guī)范尋找的若干思路與方法，為相關(guān)從業(yè)人員做好刑事辯護(hù)工作提供參考。

一、規(guī)范尋找理論表述

律師行業(yè)所從事的各種業(yè)務(wù)都是比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，其中刑事辯護(hù)要求更高，而規(guī)范尋找則更需要從業(yè)人員具備嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和精準(zhǔn)的思維。

（一）規(guī)范尋找要求從業(yè)人員具備理性思維與實踐

法律工作者必須具備理性思維，但理性思維也僅僅是對法律工作者最基本的要求，如果只憑借理性思維就想完成法律規(guī)范尋找那也是行不通的。引用波斯納的觀點：“實踐理性并非某種單一的分析方法，甚至也不是一組關(guān)聯(lián)的分析方法。它是一個雜貨箱，里面有掌故、內(nèi)省、想象、常識、設(shè)身處地（empathy）、動機(jī)考察、言說者的權(quán)威、隱喻、類推、先例、習(xí)慣、記憶、經(jīng)歷、直覺以及歸納（對恒常性的期待，這是同時與直覺和類推相關(guān)的、人的一種自然傾向）?！保?］

當(dāng)辯護(hù)人在分析案件時將案件歸入到某個法律規(guī)范時，其實他的內(nèi)心是有直覺進(jìn)行了預(yù)判的，而這種基于直覺的預(yù)判力我們無法通過教導(dǎo)獲取，只能是在長期的練習(xí)與實踐中產(chǎn)生并得到發(fā)展，這種預(yù)判的能力是以罪刑法定、疑罪從無、不能強(qiáng)迫自認(rèn)其罪等相關(guān)維護(hù)人權(quán)的法律規(guī)范為基礎(chǔ)的，還需要對刑法中的規(guī)范進(jìn)行周密細(xì)致的掌控。這種基于直覺的預(yù)判力在初始階段的規(guī)范尋找中發(fā)揮了顯著的引導(dǎo)作用，但是這種預(yù)判力主要來自于經(jīng)驗與實踐，在書籍中我們是很難看到的。因此，在刑事辯護(hù)中針對初級律師采用分組出庭制度是一項明智之舉。誠然，直覺不是每次都準(zhǔn)確，還需要通過縝密的思考，在規(guī)范尋找中做出相應(yīng)的判斷。一是對自己的直覺是否正確進(jìn)行校對。作為工作嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆殬I(yè)律師，當(dāng)腦海中出現(xiàn)某個規(guī)范時應(yīng)得到可視的文字的驗證，以免犯下致命的錯誤。二是注意自己所學(xué)知識的盲區(qū)。每個人的思想認(rèn)識都有著一定的盲區(qū)，再聰明的人也不可能完全記住所有法律法規(guī)條款，更不要說對這些法律法規(guī)條款的解釋、批復(fù)、紀(jì)要等內(nèi)容，因此在規(guī)范尋找時應(yīng)盡自己的最大努力查閱相關(guān)材料，一旦出現(xiàn)遺漏就有可能給委托人造成不利局面。

（二）規(guī)范尋找并不能一次完成

規(guī)范尋找的過程其實就是尋找相適應(yīng)的法律規(guī)范用于已經(jīng)有證據(jù)證明的事實的刑事辯護(hù)。在規(guī)范尋找中先按照證據(jù)已經(jīng)證明的事實，辯護(hù)人先結(jié)合個人所掌握的法律知識體系構(gòu)想出法律事實框架，然后依照這些事實查找與之相適應(yīng)的法律規(guī)范，同時還要對這些規(guī)范進(jìn)行正確的解讀。在找到與事實相符合的法律規(guī)范后，再逐一對規(guī)范內(nèi)的各法律構(gòu)成要件進(jìn)行分析，與經(jīng)過辯護(hù)人進(jìn)行整理加工后的事實進(jìn)行比較，確定事實與所找規(guī)范是否相符合。如果規(guī)范與事實不符合，還需要重新查找符合的規(guī)范，或者對構(gòu)想出來的法律事實框架進(jìn)行系統(tǒng)分析，確定事實分析結(jié)果是否真正地體現(xiàn)了案件的性質(zhì)，然后再重新構(gòu)想，重新尋找規(guī)范。有時候需要經(jīng)過多次查找后才能真正找到適用的法律規(guī)范。通過分析可以得到結(jié)論，規(guī)范尋找的過程既是從事實到法律，又是從法律到事實，其過程是雙向的，在整個尋找的過程中案件事實與刑法規(guī)范之間是交互分析的，兩者之間密切關(guān)聯(lián)，不可分割。

（三）規(guī)范尋找的價值立場分析

國外曾有法學(xué)家對規(guī)范尋找的順序進(jìn)行舉例分析，證明既可以通過事實與法律推定結(jié)果，也可以依據(jù)事實得出結(jié)果后再尋找規(guī)范。［2］由此可以看出，規(guī)范尋找的根本目的是保證判定結(jié)果的公正性。通常，我們能夠理解犯罪事實對于刑法中的量刑起到了一定的制約作用，但是刑法中的量刑對于犯罪事實也起到了一定的反向制約作用。司法實踐表明，個罪的界限是比較模糊的，并且還有可能存在著交叉的現(xiàn)象，在理論上想象競合犯、法條競合犯是可以并存的。當(dāng)出現(xiàn)這種情況時，如果嚴(yán)格遵守想象競合、法條競合中的相關(guān)條款進(jìn)行定罪處理，則有可能出現(xiàn)判決結(jié)果不符合社會公眾法感情的問題，導(dǎo)致罰不當(dāng)罪，在這種情況下刑法量刑所起到的反向制約作用就會比較明顯了。舉例說明，針對暴力搶劫罪在我國《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出：“司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以以尋釁滋事罪定罪處罰?！边@說明犯罪事實對刑法量刑的制約屬于一種常態(tài)的關(guān)系，因為在司法解釋中是按照罪刑均衡的原則的。反之刑罰對犯罪事實的制約屬于一種補(bǔ)充性的關(guān)系，這是因為在量刑的時候具體到現(xiàn)實時可能會出現(xiàn)罪刑失衡的情況。但是，不管是哪種關(guān)系，我們在規(guī)范尋找的過程中都必須站在正義的立場上。［3］

二、刑事辯護(hù)規(guī)范尋找的路徑

當(dāng)前社會已經(jīng)全面進(jìn)入了信息化、網(wǎng)絡(luò)化的時代，這也為規(guī)范尋找提供了更多的方法和便利條件。目前，我們用于規(guī)范尋找的平臺有很多，比如北大法寶、中國知網(wǎng)、無訟案例等，在搜索框中輸入相關(guān)的關(guān)鍵詞后基本就可以找到我們所需要的法律。不過，在互聯(lián)網(wǎng)時代我們也不能忽視紙質(zhì)法律書籍的作用，更不能忽視個人對于法律條款的充分理解，失去這些是無法完成法律規(guī)范尋找的。

（一）通過案件事實確定規(guī)范類型

在規(guī)范尋找之前需要充分閱讀案卷，了解案件的特點和辯護(hù)的重點，然后確定規(guī)范尋找的類型。因此，規(guī)范尋找的過程可以看作是對存在證據(jù)的案件事實與法律規(guī)范兩者進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程。面對厚厚的卷宗和復(fù)雜的案情，我們需要運用自己所學(xué)的法律知識對案件事實進(jìn)行抽象化，這樣就對案件事實的本質(zhì)情節(jié)確定了一個類型，比如針對某案件可以這樣描述：某人經(jīng)過長時間謀劃，在某地用某種方法殺死了某人，經(jīng)過這樣的描述后可以很直接地得出類型：故意殺人。確定類型后就可以有針對性地尋找相關(guān)法律規(guī)范，很快達(dá)到目的。確定類型的過程重點在于如何把握案件的本質(zhì)。［4］首先犯罪的本質(zhì)具有法益侵害性，通過對案件事實的分析判斷在整個案情中對于法益是否造成了侵害，進(jìn)一步確定侵害了哪種法益，侵害法益的方式方法是怎樣的，從這些細(xì)節(jié)中將案件事實的類型勾勒出來。其次確定案件類型的過程與犯罪構(gòu)成要件之間密切關(guān)聯(lián)。在對案件事實類型充分把握的基礎(chǔ)上，對犯罪構(gòu)成事實進(jìn)行分析提煉，然后查找與之對應(yīng)的規(guī)范，當(dāng)然這些都必須建立在充分閱讀卷宗，深入了解案情的基礎(chǔ)上。

（二）規(guī)范尋找關(guān)鍵詞的設(shè)定

在確定規(guī)范類型之后，在犯罪構(gòu)成要件和阻卻違法（責(zé)任）的事由的指導(dǎo)下，確定案件的爭點，并以此為關(guān)鍵詞。在紙質(zhì)辦公時期，確定規(guī)范類型，并以此作為規(guī)范尋找的依據(jù)，可以說是最為有效的一種方法。不過當(dāng)前社會已經(jīng)全面進(jìn)入了信息化、網(wǎng)絡(luò)化時代，人們更習(xí)慣使用網(wǎng)絡(luò)搜索工具進(jìn)行規(guī)范尋找，此時只是將犯罪事件類型化顯然無法滿足需求，主要表現(xiàn)在幾個方面：一是快捷性欠缺；二是由于受到限制無法實現(xiàn)全面檢索；三是與網(wǎng)絡(luò)平臺的搜索工具不匹配。利用搜索工具找到適合的法律規(guī)范，其重點還在于關(guān)鍵詞的設(shè)定，關(guān)鍵詞并不是一個，可以多個。在確定關(guān)鍵詞時需要充分了解卷宗，按照犯罪構(gòu)成事實分析適合能夠正確表述這一行為的法律規(guī)范，對其中的核心詞匯進(jìn)行凝練，得到關(guān)鍵詞。按照我國的犯罪構(gòu)成理論，在確定關(guān)鍵詞時重點考慮犯罪事實中的行為、行為對象、主體特征等幾個方面。

但是，這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，有時候我們并不能準(zhǔn)確地把握犯罪構(gòu)成事實，另外刑事辯護(hù)中除了有罪、無罪辯護(hù)外還涉及量刑的辯護(hù)。因此在確定關(guān)鍵詞時還需要將考慮的范圍擴(kuò)大：一是以法律名稱作為搜索的關(guān)鍵詞。因為一方面我們知道所需的規(guī)范就在某一法律中，另一方面如果不能準(zhǔn)確提煉犯罪構(gòu)成事實中的關(guān)鍵詞但卻了解是哪一方面的法律內(nèi)容，都可以直接搜索法律名稱，查找自己所需的法律規(guī)范。二是以案件爭點作為搜索關(guān)鍵詞。在案件中犯罪構(gòu)成事實其實就是案件爭點的內(nèi)容之一，當(dāng)犯罪構(gòu)成事實被認(rèn)定為案件的爭點后就可以作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索。三是以案件的案由作為搜索的關(guān)鍵詞。因為案件的罪名一般都以案由來命名，案由其實就是類型化的重要體現(xiàn)。

（三）規(guī)范尋找地再尋找

如果按照我們設(shè)定好的關(guān)鍵詞沒有找到所需的法規(guī)時，就應(yīng)該對規(guī)范類型作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，關(guān)鍵詞也要重新設(shè)定。在原來類型的基礎(chǔ)上重新提出新的關(guān)鍵詞，或者對原來確定的類型進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，生成新的關(guān)鍵詞。在調(diào)整過程中對原來已經(jīng)確定的條件做出適當(dāng)?shù)脑黾踊蛘邉h減，也就是在原類型物境的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)張與限縮，從關(guān)鍵詞上來看就是對原來設(shè)定的關(guān)鍵詞進(jìn)行關(guān)聯(lián)與擴(kuò)張。那么，針對規(guī)范尋找的整個路徑可以概括為：證據(jù)證明的案件事實→案件事實類型的確定→（紙質(zhì)辦公下爭點的確定）→確定關(guān)鍵詞→（網(wǎng)絡(luò)搜索工具）→類型（或關(guān)鍵詞）的確定→規(guī)范尋找+再尋找。規(guī)范尋找的整體過程尋找者的主觀性起到了主導(dǎo)作用。［5］

三、規(guī)范尋找中存在的爭議

如何確定規(guī)范尋找的范圍也是存在一些爭議的。

（一）規(guī)范尋找是否只適用于刑法領(lǐng)域

有法律方法的學(xué)者比喻“法秩序形成了一個互相嚙合的規(guī)整體系”，表明了刑法與其他法律之間密切相關(guān)。其實我們可以這樣理解，刑法對其他領(lǐng)域的法律起到了一定的保護(hù)作用，而刑法中的一些概念則需要借助其他領(lǐng)域的相關(guān)法律進(jìn)行解讀。舉例來說，假如我們不了解原《物權(quán)法》中對于占有的解釋是對準(zhǔn)物權(quán)的保護(hù)，也不了解占有與所有權(quán)這些概念之間的關(guān)系，那么在刑事辯護(hù)中就無法準(zhǔn)確界定侵犯財產(chǎn)罪的合法權(quán)益，在規(guī)范尋找中也就無法準(zhǔn)確確定尋找方向。再比如，我們對于原《物權(quán)法》不了解，也就無法準(zhǔn)確判斷賄賂款與賭資在刑法中是否受到法律保護(hù)，也不會了解在什么情況下會受到刑法的保護(hù)。

（二）規(guī)范尋找是否只適用于實體法

進(jìn)行刑事辯護(hù)的目的無外乎兩個：無罪或者罪輕。但是對于實體而言程序正義是主要路徑，程序正義也被稱為“看得見的正義”，在這基礎(chǔ)上有法律界學(xué)者對刑事案件中的裁判形式進(jìn)行了劃分：即定罪裁判、量刑裁判和程序裁判。但是刑事辯護(hù)的結(jié)果會對裁判定罪結(jié)果產(chǎn)生重要影響，在辯護(hù)過程中論證某一程序違法而使其無效，而支持這一程序的證據(jù)或者結(jié)論也被推翻，并且從證據(jù)鏈中被剔除或者直接被否定。刑事辯護(hù)的目的是維護(hù)被告人的法益，最直接的方法就是利用規(guī)范對相關(guān)證據(jù)或結(jié)論進(jìn)行否定，達(dá)到無罪或罪輕的目的。按照這一觀點刑事辯護(hù)可分為：指控案件事實不存在、依照法律規(guī)范論證被告人不構(gòu)成犯罪以及對量刑上的辯護(hù)。在刑事辯護(hù)中程序是否合法是其中重要的一個環(huán)節(jié)，無論是實體法還是程序法都必須嚴(yán)格依照法律規(guī)范。［6］

四、結(jié)束語

對于法律工作者來說，規(guī)范尋找看似是一項簡單的工作，但是卻存在較多的困難。表面上看我國是成文法國家，有著較為完善的法律規(guī)范性文件，但是各種司法解釋、規(guī)范性文件、會議紀(jì)要等等層出不窮，也經(jīng)常頒布一些具有指導(dǎo)性的案例，雖說是對刑法中存在不足的補(bǔ)充與完善，但是對于我們進(jìn)一步尋找法律規(guī)范依據(jù)增加了困難。在刑事辯護(hù)中我們的觀點是否正確受到規(guī)范尋找決定性的影響，本文通過對規(guī)范尋找相關(guān)路徑的探索與分析，為刑事辯護(hù)實務(wù)工作厘清了規(guī)范尋找的方向，維護(hù)了法律法規(guī)的公平公正。