羅永東

（廣東寶言律師事務(wù)所，廣東 佛山 528300）

一、《民法典》第一百五十三條第一款的“前世今身”

該條前身為《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第五十二條第五項違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效，實踐表明合同法該規(guī)定過于寬泛了，故合同法司法解釋二限縮解釋為效力性強制性規(guī)定才導(dǎo)致合同無效。但是，要準確界定和區(qū)分“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”并不簡單，自2009年5月13日上述司法解釋施行以來，學(xué)說、司法實踐認識至今難以有統(tǒng)一的認識，各種觀點均可找出或多或少的漏洞，難以周延。故此，民法典立法時，沒有再采用施行了十余年的“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”的“二分法”。

我們認為，立法用語的改變就是為了回歸并突出法律原意，避免用法條分類的方式認定民事法律行為的效力——違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同無效。法院就必須判斷，所涉及的法律規(guī)范（在它所規(guī)定的任何其他懲罰之外）是否想要使私法上的法律行為歸于無效。在判斷合同是否因違反禁止規(guī)定而無效時，一個重要的參考因素是，為了達到禁止規(guī)定所追求的目的，是否有必要使該合同無效。［1］

二、效力性規(guī)定和管理性規(guī)定“二分法”的局限

（一）西安某公司與李某確認合同無效糾紛，法院認定違反“預(yù)售應(yīng)當取得商品房預(yù)售許可證明”的規(guī)定，并不必然導(dǎo)致民事法律行為無效。

（二）《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）第十六條無法歸入效力性規(guī)定和管理性規(guī)定“二分法”中的任何一類。該條是認定公司對外擔保有效、無效的具體規(guī)定，按“二分法”標準，若將該條歸入管理性規(guī)定，則導(dǎo)致該條規(guī)定“形骸化”；若將該條歸入效力性規(guī)定，則導(dǎo)致公司形成意思表示的內(nèi)部規(guī)范，直接約束公司以外的第三人，嚴重影響交易安全，降低交易效率。故，有權(quán)威觀點認為，依據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定，實質(zhì)上和《公司法》第四十一條類似，都是屬于程序性的規(guī)定，不能簡單套用效力性規(guī)范和管理型規(guī)范的二分標準。［2］

（三）早在2009年，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號）就沒有以“二分法”標準來解釋《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（下稱“《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》”）。在最高法院司法解釋起草人員的著作中，認為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定不屬于學(xué)者描述的直接的效力性強制性規(guī)定，也沒有直接將城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定歸類為效力性規(guī)定，是從違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是當事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的展開論述并規(guī)定了合同無效的法律后果。［3］此和本文觀點有不謀而合之處。

三、從法律解釋方法出發(fā)，本文觀點具備正當性

（一）文義解釋。成文法國家的法律適用本身是抽象到具象的過程，而按行為規(guī)范和裁判規(guī)范的分類方式，《民法典》第一百五十三條是典型的裁判規(guī)范，主要作用是作為案件的裁判依據(jù)。由此，“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”從字面意思，無法排除是“個案或類案”的法律適用規(guī)則，再基于審判權(quán)是判斷權(quán)，每個案件法院都是獨立審判，在具體案件中判斷違法“導(dǎo)致”民事法律行為無效，還是“不導(dǎo)致”民事法律行為無效，而不是通過區(qū)分法條的規(guī)范性質(zhì)進行概括的認定和“機械司法”，并不違反《民法典》第一百五十三條第一款的文義和價值預(yù)設(shè)。

（二）體系解釋。首先，如前所述，《民法典》有意不采用施行了十余年的“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”的二分法，代表著二分法即將退出歷史舞臺。其次，分析《民法典》第一百五十三條第一款，不可能無視《民法典》第一百五十三條第二款，該款規(guī)定的“違背公序良俗的民事法律行為無效”并無但書條款，更沒有“違背公序良俗的民事法律行為無效，但該公共秩序和善良風(fēng)俗不導(dǎo)致行為無效除外”之類似表述。可見，立法原意是違背公序良俗的民事法律行為必然無效，不允許任何案件中出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚，而對《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定的情形，則需要在案件中做進一步的分析、判斷。我國“行政立法”的現(xiàn)狀造成法律、行政法規(guī)中存在諸多“該強制性規(guī)定不（宜）導(dǎo)致該民事法律行為無效”的情形，若行政立法中規(guī)定逕行作為認定合同無效的根據(jù)，將不恰當?shù)財U大了合同無效的范圍，嚴重損害市場交易主體的合理預(yù)期、合理信賴，鼓勵“背信棄義”的不誠信行為。最后，同樣立足解釋論，法釋〔2020〕25號文第三條明確規(guī)定了，發(fā)包人不誠信辦理規(guī)劃許可證且不誠信訴訟的，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條的強制性規(guī)定不導(dǎo)致施工合同無效，這是對《民法典》第一百五十三條第一款的具體化、類型化規(guī)定；這是具體到個案或類案中，該項民事法律行為若具備更多“有效因素”的（注：發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求），法律給予的最終評價無須達到合同無效的否定程度的例證。我們認為，最高法院是對法律進行解釋的有權(quán)機關(guān)，各級法院依法獨立審判案件時也是對法律進行解釋的有權(quán)機關(guān)。

（三）歷史解釋。民法典經(jīng)嚴格的立法程序通過不久，立法資料的記載能夠反映真實的立法原意。就此，立法機關(guān)的權(quán)威觀點認為，民事法律行為違反強制性規(guī)定無效有一種例外，即當該強制性規(guī)定本身并不導(dǎo)致民事法律行為無效時，民事法律行為并不無效。這里實際上涉及對具體強制性規(guī)定的性質(zhì)判斷問題。某些強制性規(guī)定盡管要求民事主體不得違反，但其并不導(dǎo)致民事法律行為無效。違反該法律規(guī)定的后果應(yīng)由違法一方承擔，對沒有違法的當事人不應(yīng)承受一方違法的后果。例如，一家經(jīng)營水果的商店出售種子，農(nóng)戶購買了該種子，該商店違法經(jīng)營種子（指未取得種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證），必須承擔相應(yīng)違法責任，但出于保護農(nóng)戶的目的，不宜認定該買賣行為無效。［4］

（四）賦權(quán)法院行使獨立審判權(quán)時，綜合全案進行價值判斷和利益衡量，可以有效地弘揚社會主義核心價值觀?！睹穹ǖ洹返谝粭l規(guī)定：“為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！?021年1月19日，最高人民法院頒布《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法〔2021〕21號），又，《民法典》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾?！蓖ㄕf認為，誠信原則是民商事活動的“帝王原則”，社會主義核心價值觀亦包含誠信。申言之，當法院處理案件涉及法律最高的價值追求時，可以在法的安定性和妥適性之間，選擇“犧牲”規(guī)范的安定性，以保障法律整體的妥適性。

（五）物債區(qū)分原則下，“違法”的合同有效不但可以維護了“動”的交易安全，又不會動搖“靜”的交易安全。就此，《民法典》第二百零八條、第二百一十五條規(guī)定明確、可行，至于合同有效和合同（實際）履行的沖突，可以通過《民法典》第五百八十條妥善解決，不會因此出現(xiàn)法律沖突和漏洞。實踐中無權(quán)處分合同從效力待定合同，解釋、變形為有效合同，并未發(fā)生無權(quán)處分合同有效后損害交易安全，侵害權(quán)利人物權(quán)的典型案例。