黃 鍇

（成都理工大學法學院，四川 成都 610059）

一、兒童性權(quán)益的特征

兒童的性權(quán)益，指的是十八周歲以下的未成年人所享有的與性相關的合法權(quán)益。兒童性權(quán)益因未成年人特殊的生理和心理特性相較于成年人的性權(quán)益有其特點：（1）保障更為困難。相較于針對成年人的性犯罪，對未成年人的性犯罪無疑更易得手。由于未成年人身心不成熟，無自我保護意識以及傳統(tǒng)觀念對于性的羞恥心理，使得此類犯罪往往黑數(shù)較高，［1］性犯罪本身的隱蔽性更使得調(diào)查取證困難重重。這些因素共同導致了保障兒童性權(quán)益顯得尤為困難；（2）受侵害后危害更大。性犯罪大多帶有暴力性質(zhì)，而兒童因身體特別是性器官發(fā)育的不健全會因暴力性行為造成嚴重的創(chuàng)傷。很多兒童并無成年人的一般性經(jīng)驗，幼兒對于性的認識也僅僅停留在懵懂階段，因此性犯罪可能會對兒童造成嚴重的心理創(chuàng)傷；（3）受侵害后更難恢復。兒童在遭遇性侵害后，不光需要恢復生理創(chuàng)傷，更需要及時的心理干預來擺脫心理陰影，而由于心理治療的缺乏使得很多遭遇性侵害的兒童留下了一生的陰影。

二、兒童性權(quán)益保障面臨的困境

（一）對兒童性法益保護的欠缺

1.保護范圍過窄

兒童性權(quán)益和性法益的范圍并不完全相同，由于刑法的特性，性法益的范疇必然小于性權(quán)益的范疇。從罪名看主要包括：強奸罪，強制猥褻、侮辱罪，聚眾淫亂罪，組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪、傳播淫穢物品罪。而上述罪名均置于“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”和“妨害社會管理秩序罪”兩章。可見，刑法所保護的兒童性權(quán)益大部集中于性生存權(quán)和性保護權(quán)，且許多罪名側(cè)重于保護社會法益而非兒童的人身法益，但四項基本權(quán)利均于兒童有重要意義，刑法應予全面保護。

2.保護對象不明

以強奸罪為例，強奸罪是最典型、最嚴重違背性自主權(quán)的犯罪，但卻未將男童納入強奸罪的保護范疇之中，性侵男童的行為由強制猥褻、侮辱罪調(diào)整。此中看似涉及立法或者司法實踐對“強奸”和“猥褻”界限的認識不同，但事實上將性侵男童的行為認定為猥褻是觀念落后的體現(xiàn)，已無生存的土壤。強奸男童和強奸女童在行為與后果上并不存在本質(zhì)的差異，但“強奸”和“猥褻”行為的認定卻會造成法定刑的巨大懸殊，且違反了《兒童權(quán)利公約》中“不歧視”原則的要求。

3.保護方式單一

針對兒童的性侵害會對兒童造成多方面的損害，而目前我國相關法律規(guī)范在處理兒童性侵害案件時保護方式過于單一。我國針對兒童權(quán)益保護的專門性立法數(shù)量較少，僅有《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》以及《義務教育法》三部，且缺乏一定的實操性。［2］主要是構(gòu)成犯罪的以承擔刑事責任為主附加一定的民事賠償，但以懲戒犯罪人和獲取金錢賠償?shù)姆椒▉泶偈贡缓和男詸?quán)益恢復到圓滿狀態(tài)的效果并不盡如人意。多數(shù)刑事被告人無力承擔高額的民事賠償，單純的金錢賠償也并不一定能保證兒童接受高水準的生理治療和心理干預。因此，建立程序性、多方位、多層次的保護手段顯得尤為重要。

（二）兒童性同意年齡制度不完善

我國《刑法》中未對“性同意年齡”有明確規(guī)定，我國刑法中單一的年齡界點對兒童性權(quán)益的保障并不完善，［3］《兒童權(quán)利公約》中所述兒童為18歲以下的未成年人，我國《未成年人保護法》等法律的界定與《兒童權(quán)利公約》完全一致，但《刑法》僅給予14歲以下的未成年人以特殊的保護，14至18周歲的未成年人在性同意能力問題上的規(guī)定依然模糊。未成年人人群基數(shù)巨大，年齡跨度廣，地域發(fā)展水平不盡相同，單一的調(diào)整方式并不利于對未成年人性權(quán)益的保護，同時也可能限制其性自主權(quán)的行使。

三、兒童性權(quán)益刑法保障的完善

（一）規(guī)范對兒童性法益的保護

1.去歧視化

不歧視原則是《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定的基本原則之一，要求每一個兒童都平等地享有《兒童權(quán)利公約》所規(guī)定的全部權(quán)利。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，人們的知識和認識水平也隨之提高?，F(xiàn)如今，“男性的性權(quán)利不值得被保護”“男性無法被強奸”等等這樣落后且不符合實際的觀點已無在現(xiàn)代社會生存的空間。因此，尊重和保護男童的性權(quán)益是刑法完善對兒童性權(quán)益保護的基礎，立法者和司法者應結(jié)合實際情況合理地對男童和女童的性權(quán)利予以同等的刑法保障。

2.同意年齡制度化

同意年齡制度體現(xiàn)出兩方面的作用：一方面刑法對兒童性權(quán)益進行強制性保障的年齡界點，另一方面即不過分干預兒童的性自主權(quán)。二者其實是一個制度正反兩方面作用的體現(xiàn)，因而尤其需要把握好尺度，進行充分的調(diào)查研究，也可以借鑒域外立法的先進經(jīng)驗，再結(jié)合我國國情，制定和完善我國的同意年齡制度。完善之法可從將同意年齡層次化，豐富其內(nèi)涵著手。具體來講，將18周歲以下未成年人的性同意能力分為三個階段：第一是完全無能力階段，對應完全強制的保護模式。兒童被視為不能辨認和認識性行為，無法控制性行為，沒有性行為能力。因而，在此種情況下與兒童進行任何形式的性行為都將違反刑法；第二是部分能力階段，對應部分保護模式。兒童年齡較大，有部分辨認和控制性行為的能力。因而，法律只調(diào)整與兒童年齡相差過大的人與兒童之間的“自愿”性行為，尤其是對兒童負有特殊職責、特殊義務以及特殊關系人與兒童間的性行為。同齡人之間偶爾的越軌行為刑法不予調(diào)整，類似于國外的“羅密歐與朱麗葉條款”；第三是有能力階段，適用成年人的保護模式。此處未成年人已接近成年，基本掌握了辨認和控制性行為的能力。因此，在性權(quán)益保護方面適用成年人的有關罪名和條款，但法律應予從重嚴懲針對未成年人的性犯罪，以給予全體未成年人以特殊的保護。

（二）建立健全體系化保護模式

1.保護范圍擴大化

要擴大兒童性權(quán)益的保護范圍，首先，應將法律的關注點從社會法益更多地轉(zhuǎn)移到個體法益上來，在個別罪名中更多地關注受害兒童。未來修法應當重視兒童人身法益的特殊保護，舍社會法益之末而求人身法益之本；［4］其次，應更加關注受害兒童的心理創(chuàng)傷。在性侵害案件中，兒童受到的傷害往往比成年人大，同時也更難以恢復，而傷害中往往也是心理傷害大于生理傷害。不論是立法者抑或是司法者都應關注被害兒童的內(nèi)心世界，選擇更有利于避免兒童二次傷害以及恢復創(chuàng)傷的方式開展工作；最后，將傳統(tǒng)刑法所保護的性法益進一步擴大。從單純的生命健康權(quán)以及性自主權(quán)，逐步擴展到關乎兒童性權(quán)益的各領域，可以兒童四項基本權(quán)利為參照，進一步細化和完善對兒童性權(quán)益的保護。

2.保護方式層次化

使對兒童性權(quán)益的保護方式逐步層次化可從三個方面出發(fā)：首先，將四項基本權(quán)利對應的各種兒童性權(quán)益逐步納入刑法的保護范圍之中?；緳?quán)利間的關系是層層遞進的，對兒童權(quán)益的保護水平也層層提高，刑法可參照此種特性將各階段、各類型的兒童性權(quán)益納入保護，不宜由刑法調(diào)整的部分可納入其他實體法調(diào)整，形成全面而完整的保護體系；其次，對兒童性權(quán)益的保護可擴大到整個刑事流程。從偵查、起訴、審判、定罪量刑以至犯罪人服刑結(jié)束均應考慮被害兒童的各項權(quán)利，保障其訴訟權(quán)利，避免受到二次傷害；最后，完善相關的配套措施。進入刑事流程的案件均為侵害事實已然發(fā)生，兒童已受到侵害，這一點無法改變。在訴訟流程之外，由國家機關或政府承擔起對被侵害兒童的及時治療和幫助的責任，聯(lián)合相關專業(yè)的醫(yī)療服務機構(gòu)，由專業(yè)人士對被害兒童進行幫助，有利于兒童恢復健康。