文/潘家永

試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。《勞動法》對試用期作出了規(guī)定，但由于比較原則，加之勞資雙方理解上的偏差，以致常常引發(fā)試用期方面的爭議。

員工試用期內(nèi)生病，企業(yè)能否單方順延試用期

［案例］褚某與江蘇某公司簽訂了三年期的勞動合同，約定試用期為兩個月，到2020年11月30日結(jié)束。2020年11月20日，褚某因病住院20天，履行了病假手續(xù)。褚某出院到崗后，公司告知其試用期期限恢復(fù)計算。褚某認為，公司這種順延試用期的做法是變相延長試用期，對此不予認可，于是向江蘇省某市勞動仲裁委申請勞動仲裁，結(jié)果被勞動仲裁委裁定駁回。

［分析］勞動者因生病等特定情況在較長時間內(nèi)無法正常向用人單位提供勞動，用人單位無法在試用期內(nèi)考察勞動者的知識水平、業(yè)務(wù)素養(yǎng)、履職能力、職業(yè)道德等，違背了法律設(shè)置試用期的初衷，因此，應(yīng)當(dāng)允許用人單位中止試用期計算，待導(dǎo)致試用期中止的情形消除后，試用期期限恢復(fù)計算。對此種做法，很多裁訴機構(gòu)是認可的，而且有些省份也作出明確的規(guī)定，如《江蘇省勞動合同條例》第十五條：“勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止?！睉?yīng)當(dāng)指出，試用期中止僅指試用期限的暫停計算，但雙方勞動關(guān)系在此期間依然處于存續(xù)狀態(tài)，企業(yè)也仍需履行用人單位應(yīng)盡的用工主體義務(wù)。本案中，某公司決定順延褚某的試用期是符合當(dāng)?shù)匾?guī)定的。

試用期內(nèi)業(yè)績不佳，企業(yè)可以延長試用期嗎

［案例］胡某入職某公司從事信息處理工作，簽了二年期限的勞動合同，其中試用期一個月。由于胡某是位新手，業(yè)績不佳，于是在胡某的一個月試用期屆滿時，公司作出了不符合錄用條件的考核結(jié)論。但由于當(dāng)時公司任務(wù)重，人手不足，公司遂決定延長胡某的試用期一個月，胡某未提出異議。半個月后，胡某認為延長其試用期不合法，并主張正式工待遇。公司則認為，胡某對延長試用期未提出異議，應(yīng)視為雙方已協(xié)商一致，而且延長后并未違反《勞動合同法》第十九條“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月”之規(guī)定。那么，究竟哪一方的理由成立呢。

［分析］《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！睋?jù)此，在原合同期限內(nèi)工作崗位的調(diào)整，或者第一個勞動合同的期滿后續(xù)簽，企業(yè)都不能再次約定試用期。那么，用人單位能否延長試用期呢？這有以下三種觀點：第一種觀點認為試用期限是勞資雙方合意的產(chǎn)物，因此經(jīng)雙方協(xié)商一致后可以延長，但延長后的試用期不能突破法定的上限；第二種觀點認為經(jīng)雙方協(xié)商一致延長試用期的，應(yīng)定性為變更勞動合同；第三種觀點認為試用期限一經(jīng)勞動合同確定，就不得再以任何理由延長，即便經(jīng)雙方協(xié)商一致在原約定試用期限的基礎(chǔ)上延長，且延長后并未超過法律限制，也屬于二次約定試用期，構(gòu)成違法。在司法實踐中，三類不同的裁判均出現(xiàn)過。多數(shù)人認為，第三種觀點更符合立法本意。如果依第三種觀點處理本案的話，那么該公司延長胡某的一個月試用期是不成立的。也就是說，胡某事實上已處于轉(zhuǎn)正狀態(tài)，有權(quán)主張正式工待遇。

企業(yè)合并或分立，可以重新約定試用期嗎

［案例］賀某與某公司簽訂了三年期勞動合同，約定試用期六個月。2020年12月初，因公司股東經(jīng)營理念不同發(fā)生分歧， 按業(yè)務(wù)拆成甲、乙兩家新公司，賀某按業(yè)務(wù)歸屬到甲公司。甲公司決定，所有員工重新簽訂勞動合同，原公司還在試用期的員工需重新約定試用期。由于賀某還差半個月就可以轉(zhuǎn)正了，故對甲公司要求重新約定試用期提出異議并投訴。經(jīng)勞動監(jiān)察員上門執(zhí)法，甲公司撤銷了決定。

［分析］《勞動合同法》第三十三條規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行?！钡谌臈l規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。”本案中，賀某所在的原公司分立為兩家公司后，賀某的用人單位轉(zhuǎn)為分立出來的甲公司，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原公司的義務(wù)，繼續(xù)履行原公司與賀某的勞動合同。所以，原勞動合同中的勞動合同期限和試用期都仍然有效，賀某在原來約定的六個月試用期屆滿后，如無不符合錄用條件的情形，就應(yīng)轉(zhuǎn)為正式職工。甲公司無權(quán)再要求重新簽訂勞動合同和約定試用期。

值得指出的是，用人單位發(fā)生合并或者分立后，如果出現(xiàn)原崗位消失或變更、工作地點發(fā)生變化等情況，新單位則可以依據(jù)其實際情況與勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則依法變更勞動合同。在變更勞動合同時，對尚處于試用期的勞動者，原約定的試用期限能否變更，應(yīng)當(dāng)視情形而定。