周子簡 王 冠 蔣 潔 譚 驍 蔣 凡

近年來，以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸亂象為主的非法集資案件頻發(fā)，給金融市場帶來了巨大風(fēng)險(xiǎn)。隨著2016年以來互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治等工作的深入開展，大量機(jī)構(gòu)已退出互聯(lián)網(wǎng)金融活動，存量機(jī)構(gòu)違法違規(guī)業(yè)務(wù)規(guī)模已明顯壓降。根據(jù)上海檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2020年起訴涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪人數(shù)自2016年以來首次同比下降6%。但對非法集資案件仍不可放松警惕。一方面，傳統(tǒng)涉眾型金融犯罪中，消解多年來市場積聚的風(fēng)險(xiǎn)需要較長過程；另一方面，隨著金融行業(yè)發(fā)展方式和金融服務(wù)不斷創(chuàng)新，間接融資手段更加隱蔽、名目更趨多樣。根據(jù)上海檢察機(jī)關(guān)2020年5月發(fā)布的《2019年度上海金融檢察白皮書》，當(dāng)前非法集資類犯罪呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：在涉及內(nèi)容上，私募、長租公寓等新領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)凸顯；在名目上，打著金融創(chuàng)新的旗號，以發(fā)行所謂區(qū)塊鏈、虛擬貨幣、數(shù)字貨幣等方式招攬集資活動頻現(xiàn)；在“獲客”手段上，利用技術(shù)手段非法獲取公民個(gè)人信息后定向宣傳，非法金融廣告也體現(xiàn)出傳統(tǒng)媒介與新媒體融合的特點(diǎn)，“傳銷+非法集資”的復(fù)合手段使犯罪活動擴(kuò)散速度加快，此外第三方非法平臺使得犯罪鏈條拉長、偵破追蹤難度加大?！?〕上海金融檢察研究中心：《警惕非法金融借創(chuàng)新概念迷惑投資人》，載《檢察日報(bào)》2020年8月12日，第3版?；谏鲜銮闆r，在新形勢下化解已有金融風(fēng)險(xiǎn)、防范新生及次生風(fēng)險(xiǎn)已成為亟待解決的問題。檢察機(jī)關(guān)作為參與金融犯罪治理的重要一環(huán)，有必要深度融通實(shí)體和程序，發(fā)揮法律監(jiān)督職能廣、覆蓋刑事訴訟程序全的特點(diǎn)，將案件查辦和化解風(fēng)險(xiǎn)、追贓挽損、維護(hù)穩(wěn)定結(jié)合起來，發(fā)揮防范金融風(fēng)險(xiǎn)的作用。

一、刑事立法與司法解釋中的追贓挽損情節(jié)

（一）《刑法修正案（十一）》的相關(guān)規(guī)定

《刑法修正案（十一）》（以下簡稱修正案）對金融犯罪特別是融資犯罪作出了多處修訂，體現(xiàn)出與時(shí)俱進(jìn)和合理地調(diào)整對金融犯罪的刑事立法立場，是防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)和推動金融市場平穩(wěn)發(fā)展的重要刑事立法舉措。其中，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的修訂，是我國現(xiàn)行《刑法》自設(shè)立上述兩項(xiàng)罪名以來的首次修訂。非法集資犯罪因其參與人數(shù)多、分布范圍廣、社會影響大等特性，與防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)社會穩(wěn)定具有緊密聯(lián)系，因而促使立法者在立法層面予以積極反應(yīng)，此次修訂既加大了懲治力度，同時(shí)也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

加大懲治非法集資犯罪力度方面體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，非法吸收公眾存款罪的法定刑由兩檔增加為三檔，將該罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年，并增加“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”作為“十年以上有期徒刑”的量刑檔次。另一方面，集資詐騙罪的法定刑由原先的三檔改為兩檔，并且調(diào)整相應(yīng)的起刑點(diǎn)。取消“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的檔次，意味著以往適用第二檔次法定刑的情形，如今進(jìn)入最重的法定刑檔次，即判處7年以上有期徒刑或者無期徒刑。修正案將該罪過去第一檔法定刑設(shè)置的5年以下有期徒刑或者拘役，修改為3年以上7年以下有期徒刑，這也意味著集資詐騙罪起刑檔就是3年有期徒刑，且最高法定刑由5年變?yōu)?年，明顯加大了刑事打擊力度。

貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策方面體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，將追贓挽損明確列為法定從寬情節(jié)。追贓問題關(guān)乎廣大投資者的切身利益，關(guān)乎社會穩(wěn)定。修正案在《刑法》第176條中增加第3款，規(guī)定“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”，這一調(diào)整在司法實(shí)踐中具有現(xiàn)實(shí)意義。從非法吸收公眾存款罪侵犯的客體以及“擾亂金融秩序”這一犯罪構(gòu)成要件的要求來看，之所以造成金融秩序混亂，在很大程度上是因?yàn)樵斐纱婵钊藷o可彌補(bǔ)的財(cái)產(chǎn)損失所致。非法集資人能夠在起訴前及時(shí)將非法集資款退還或賠償被害人損失的，既表明資金風(fēng)險(xiǎn)可控，同時(shí)說明法益受侵害的程度降低，或者法益得到一定程度的修復(fù)，從寬處罰更能彰顯罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！?〕盧建平：《〈刑法修正案（十一）〉金融犯罪相關(guān)規(guī)定評述》，載《中國法律評論》2021年第1期，第39頁。實(shí)際上，上述退賠從寬的精神在刑事立法中并非唯一體現(xiàn)，《刑法》對拒不支付勞動報(bào)酬罪和貪污罪都規(guī)定了從寬處罰情節(jié)，而在金融犯罪中，盡管屬首次將退賠從寬列入《刑法》條文，但該精神在司法實(shí)踐中早有體現(xiàn)。2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2010年《解釋》）中規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款……案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！饕糜谡５纳a(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱2019年《意見》）中規(guī)定：“對于涉案人員積極配合調(diào)查、主動退贓退賠、真誠認(rèn)罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理?！北M管修正案延續(xù)了此前最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）關(guān)于非法集資案件退賠從寬的一貫立場，但首次列入《刑法》條文，更具有指導(dǎo)意義，而且相較司法解釋，修正案進(jìn)一步明確了適用該從寬條款要求滿足兩方面的條件，具體包括：一是時(shí)間條件，要求發(fā)生在提起公訴前。將退贓退賠的時(shí)間限制在提起公訴前，既是出于節(jié)約司法成本考慮，也與拒不支付勞動報(bào)酬罪和貪污罪從寬處罰的時(shí)間要求相一致，體現(xiàn)刑法體系內(nèi)部的統(tǒng)一性。二是實(shí)質(zhì)條件，要求行為人的退贓退賠行為減少了損害結(jié)果發(fā)生。確能減少損失，則金融風(fēng)險(xiǎn)升高的可能性較小，據(jù)此對其予以從輕或者減輕處罰，符合罪刑相當(dāng)?shù)囊?，也有利于鼓勵行為人及時(shí)退還，消減非法集資對社會穩(wěn)定造成的不良影響。當(dāng)然滿足上述條件的，是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”從寬，據(jù)此，應(yīng)在綜合判斷行為社會危害性以及行為人主觀惡性的基礎(chǔ)上決定是否予以從輕或者減輕處罰。在情節(jié)極其惡劣的情況下，也可以考慮對行為人不予從寬。其二，完善財(cái)產(chǎn)刑。金融犯罪法定刑中均設(shè)置了罰金刑，有學(xué)者經(jīng)梳理指出，現(xiàn)行刑法對金融犯罪的罰金刑主要有四種：限額罰金刑（占比71%）、倍比罰金刑（7%）、百分比罰金刑（11%）、無限額罰金刑（11%）。〔3〕劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》（第二版），上海人民出版社2020年版，第140—141頁。隨著社會經(jīng)濟(jì)水平的提高，非法吸收公眾存款罪中50萬元的最高罰金限額遠(yuǎn)不能適應(yīng)打擊逐利性非法集資犯罪的需要，修正案采取無限額罰金制的立法例，符合該類經(jīng)濟(jì)犯罪刑罰的威懾和預(yù)防力度，同時(shí)將罰金裁量權(quán)下放到司法機(jī)關(guān)，也增加了司法機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)效。需要指出的是，盡管罰金是上繳國家而非退賠集資參與人，但根據(jù)2019年《意見》及司法實(shí)踐，退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行，因此當(dāng)追贓不能覆蓋集資參與人實(shí)際損失時(shí)，罰金部分實(shí)際上亦是追贓退賠的數(shù)額。其三，進(jìn)一步明確單位犯罪。修正案改變以前在該節(jié)犯罪最后規(guī)定單位犯罪的情況，直接在條文中明確規(guī)定單位構(gòu)成集資詐騙的內(nèi)容，一方面是與調(diào)整后的集資詐騙罪法定刑檔次相銜接，另一方面本款作為一項(xiàng)注意性規(guī)定，對強(qiáng)調(diào)單位承擔(dān)罰金刑、警醒個(gè)別自然人企圖通過控制公司、企業(yè)非法集資犯罪，有一定的預(yù)防效果。

不難看出，正是考慮到涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪中被害人眾多，容易誘發(fā)社會不穩(wěn)定因素，破壞社會秩序，修正案適用更為嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)刑和自由刑，犯罪的經(jīng)濟(jì)成本、人身自由成本都相應(yīng)提高，符合預(yù)防和懲治此類犯罪的要求；也是回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，在從嚴(yán)的同時(shí)規(guī)定從寬，保護(hù)集資參與人的財(cái)產(chǎn)利益，治愈犯罪行為所留下的創(chuàng)傷，從而修復(fù)國家的金融管理秩序?？梢哉f，上述修改是在維系刑罰結(jié)構(gòu)均衡基礎(chǔ)上較大程度的調(diào)整，以達(dá)到法律效果、社會效果和政治效果的有機(jī)統(tǒng)一。

（二）司法解釋中追贓挽損情節(jié)

根據(jù)“兩高”相關(guān)司法解釋，司法機(jī)關(guān)不僅直接將追贓挽損作為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要依據(jù)，在區(qū)分行為責(zé)任時(shí)也具有指導(dǎo)意義。例如，在認(rèn)定非法占有目方面，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出，通過收集資金往來記錄、會計(jì)賬簿和會計(jì)憑證、資金使用成本、資金決策使用過程、資金主要用途、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況等與資金使用相關(guān)的證據(jù)，查證是否大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金，進(jìn)而認(rèn)定其生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力是否具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性；如果資金用于炒股、放貸等投資渠道并非個(gè)人揮霍的，需進(jìn)一步收集反映資金使用決策過程的證據(jù)，包括合規(guī)性審查、債務(wù)人核查、平臺考察選擇等方面，以證明是否經(jīng)過慎重考慮、是否極度不負(fù)責(zé)任置資金于風(fēng)險(xiǎn)中的主觀心態(tài)。上述指引盡管是對推定主觀故意的指引，但在司法實(shí)踐中，由于案件審查期間被告人一般均辯稱能夠退賠，而此時(shí)訴訟程序尚未終結(jié)，檢察機(jī)關(guān)需要根據(jù)其資金流向判斷退賠可能性，從而準(zhǔn)確定性提起公訴。又如，在認(rèn)定責(zé)任方面，2019年《意見》等多個(gè)規(guī)范性文件反映出，犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪悔罪、退贓退賠等表現(xiàn)，可以作為對其從輕、減輕或免除處罰的重要參考因素。檢察機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬提出確定刑量刑建議時(shí)，高度關(guān)注資金流向反映出其違法所得退賠的程度和情況，結(jié)合其身份地位和涉案金額，確定主刑長短、罰金是否減讓乃至免除以及刑罰的執(zhí)行方式，對鼓勵和認(rèn)可其主動退賠、有效化解社會矛盾均具有現(xiàn)實(shí)意義。由于修正案對犯罪嫌疑人、被告人在提起公訴前做到實(shí)質(zhì)減損明確了法定從減情節(jié)，為其及時(shí)主動積極配合司法機(jī)關(guān)追贓挽損提供了積極條件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用刑事政策，通過適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等，引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人主動退贓退賠。綜上，非法集資的退賠數(shù)額既是定性要素，也是追究行為人責(zé)任的定量要素，對依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和量刑產(chǎn)生直接影響。

（三）退贓從寬情節(jié)的適用范圍

此次修正案在非法吸收公眾存款罪中規(guī)定了上述退贓從寬情節(jié)，未在修改集資詐騙罪時(shí)予以體現(xiàn)，其立法技術(shù)值得商榷。退贓從寬精神應(yīng)當(dāng)適用于包括集資詐騙犯罪在內(nèi)的全部非法集資類犯罪，這不僅是因?yàn)樗痉ń忉尪嘁洋w現(xiàn)非法集資類犯罪退贓從寬的精神，也是由兩罪的緊密關(guān)聯(lián)所決定的。一方面，通說認(rèn)為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪是法條競合的關(guān)系。前者作為后者的特殊法，在防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)方面無甚區(qū)別，對非法吸收公眾存款罪所適用的退贓從寬情節(jié)理應(yīng)適用于集資詐騙罪，如指導(dǎo)性案例“周輝集資詐騙案”（JZD2018-40）的辦案要旨中就明確指出，“要將辦理案件與追贓挽損相結(jié)合……最大限度地減少人民群眾的實(shí)際損失”。另一方面，集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪看似非此即彼，但當(dāng)有證據(jù)證明經(jīng)營期間產(chǎn)生非法占有故意時(shí)，可以將前后段行為分別認(rèn)定兩罪并最終數(shù)罪并罰，相關(guān)解釋和司法實(shí)踐對此均無異議。此時(shí)行為人如有退贓，僅因法條設(shè)置原因給與輕罪（非法吸收公眾存款罪）以從寬，而不在重罪（集資詐騙罪）條文中考量從寬，不符合情理。

二、不同行為主體追贓挽損的司法處置

追贓挽損作為對刑事處罰具有重要影響的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則、過錯原則，根據(jù)非法集資活動參與人的具體行為、地位作用以及過錯程度等，在追繳和退賠要求上予以區(qū)分對待，實(shí)現(xiàn)精確打防，具體可將不同主體分為六種情形：

（一）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者

刑事處罰講求罪責(zé)一致、公平公正，對非法集資活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者，要求其對涉案財(cái)物包括相關(guān)主體所有的、實(shí)際控制的、出資購買的、轉(zhuǎn)移至他人名下的以及其他與非法集資活動有關(guān)的全部財(cái)產(chǎn)履行追繳義務(wù)。根據(jù)2021年國務(wù)院公布的《防范和處置非法集資條例》（以下簡稱2021年《條例》）第26條的規(guī)定，清退集資資金來源的具體范圍為：非法集資資金余額；非法集資資金的收益或者轉(zhuǎn)換的其他資產(chǎn)及其收益；非法集資人及其股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他相關(guān)人員從非法集資中獲得的經(jīng)濟(jì)利益；非法集資人隱匿、轉(zhuǎn)移的非法集資資金或者相關(guān)資產(chǎn)；在非法集資中獲得的廣告費(fèi)、代言費(fèi)、代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等經(jīng)濟(jì)利益；可以作為清退集資資金的其他資產(chǎn)。在上述涉案財(cái)產(chǎn)中，關(guān)于行為人合法財(cái)產(chǎn)能否追繳以及如何追繳的問題，實(shí)踐中存在差異。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以借鑒法院審理民事案件的經(jīng)驗(yàn)，部分民事案件中無可替代執(zhí)行財(cái)產(chǎn)時(shí)，對于被執(zhí)行人唯一住所的房產(chǎn)可以予以執(zhí)行，故刑事案件可以參照這一做法，對于不足以退賠集資參與人損失的，行為人的合法財(cái)產(chǎn)可以列入追繳范圍。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能簡單照搬民事審判做法，理由是根據(jù)2015年最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》，執(zhí)行唯一住所的房產(chǎn)是有條件的，僅是為了打擊被執(zhí)行人故意逃避執(zhí)行提前賣房、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等行為的例外條款，其他情況下不能推定適用。第二種觀點(diǎn)更符合法理且較為穩(wěn)妥，在處理追贓與不隨意處置合法財(cái)產(chǎn)的關(guān)系時(shí)，應(yīng)確立合法財(cái)產(chǎn)等值賠償原則，即辦案機(jī)關(guān)對需依法追繳的涉案財(cái)物和責(zé)令退賠范圍內(nèi)的等值財(cái)物，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取查封、扣押、凍結(jié)，防止相關(guān)財(cái)物被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損。涉案財(cái)物已經(jīng)轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅，不足以彌補(bǔ)集資參與人損失的，辦案機(jī)關(guān)可以在等值財(cái)物范圍對參與人的其他財(cái)產(chǎn)予以查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物價(jià)值應(yīng)當(dāng)與涉案金額相當(dāng)，并為犯罪嫌疑人、被告人及其撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的親屬保留必需的生活費(fèi)用和物品。對于依法應(yīng)當(dāng)追繳的財(cái)產(chǎn)與其他合法財(cái)產(chǎn)混合且不可分割，犯罪嫌疑人、被告人又不能提供其他替代性財(cái)物的，可以一并采取查封、扣押、凍結(jié)措施。如某區(qū)檢察院在辦理H集團(tuán)非法集資案中，由于H集團(tuán)與第三方民營企業(yè)共同入股投資建設(shè)某城市地產(chǎn)項(xiàng)目，因H集團(tuán)涉案，其取得地塊被公安機(jī)關(guān)一并扣押、凍結(jié)，客觀上也影響了第三方民營企業(yè)的項(xiàng)目的推進(jìn)獲利，審查期間多次向司法機(jī)關(guān)申請解封，檢察機(jī)關(guān)對此高度重視，會同公安機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查研究后，在促成第三方還款1.7億元的基礎(chǔ)上，及時(shí)解封相關(guān)不動產(chǎn)，維護(hù)了該民營企業(yè)的合法利益。綜上，對非法集資活動中構(gòu)成犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、主要實(shí)施者，應(yīng)當(dāng)依法追繳其全部違法所得，并責(zé)令其對非法集資活動造成的全部損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）一般參與者

對于一般參與者的退賠范圍，實(shí)踐中存在差異。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，普通業(yè)務(wù)員與主犯系共同犯罪，根據(jù)一般共犯理論，應(yīng)當(dāng)責(zé)令銷售人員退賠投資人的經(jīng)濟(jì)損失，這樣有助于追贓挽損。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，普通業(yè)務(wù)員并未直接占有、使用或者支配投資人的投資款，責(zé)令其退賠全部投資人的投資款不僅顯失公平，且在現(xiàn)實(shí)中幾乎不可能做到，故應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際獲利作為退賠標(biāo)準(zhǔn)。后一種觀點(diǎn)實(shí)際上從主從犯角度出發(fā)，這一處理與共犯理論并不相悖，在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策上也更為可行。因此，相較組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者，對一般參與者應(yīng)當(dāng)在退賠義務(wù)、退賠范圍上作出區(qū)分，要求前者履行追繳義務(wù)嚴(yán)格；對于后者則明確要求其退賠全部違法所得，不對全案數(shù)額承擔(dān)連帶責(zé)任，亦不需適用合法財(cái)產(chǎn)的等值賠償原則，只根據(jù)其在非法集資中所起的作用，責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。實(shí)踐中，違法所得是指從事非法集資活動過程中獲取的一切費(fèi)用，還是將“工資”除外，意見不一。2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱2014年《意見》）僅規(guī)定了代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用應(yīng)當(dāng)追繳，2021年《條例》也并未列入“工資”，但司法實(shí)踐多將工資部分一并追繳。盡管工資名義上對應(yīng)的是勞務(wù)所得，但由于其單位及本人從事的是非法集資犯罪，所得收入不因分配名目不同而產(chǎn)生性質(zhì)差異，同時(shí)普通業(yè)務(wù)員的責(zé)任追究依據(jù)的是其對非法集資行為的參與程度，也不會因?yàn)樽防U了“工資”而導(dǎo)致把本不追究刑事責(zé)任的其他勞務(wù)人員（如財(cái)務(wù)、司機(jī)等）也予以打擊。因此，本著應(yīng)追盡追的原則，應(yīng)當(dāng)將“工資”列入追繳和退賠范圍。當(dāng)然，依法追繳的違法所得和全部犯罪嫌疑人、被告人賠償資金的總和，不應(yīng)超過全部集資參與人未兌付的本金金額。

（三）提供幫助作用者

在非法集資類犯罪中，發(fā)現(xiàn)有兩類幫助行為尤其值得關(guān)注。其一，行為人在經(jīng)營過程中，通過虛設(shè)或者夸大資金項(xiàng)目等名目，以明顯低于市場價(jià)格的交易方式、非法債務(wù)清償、違法犯罪活動或者其他不公平、不正當(dāng)方式，從非法集資的資金或其轉(zhuǎn)換的財(cái)物中獲取利益，造成“賬面上”無贓可追，對于這類幫助人員，根據(jù)2014年《意見》等規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)依法追繳全部違法所得。當(dāng)然為非法集資單位或個(gè)人提供正常勞務(wù)的人員所取得的公平對價(jià)，不應(yīng)追繳。其二，關(guān)于第三方人員。2010年《解釋》中規(guī)定了明知他人從事欺詐發(fā)行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行股票、債券，集資詐騙或者組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關(guān)犯罪的共犯論處。但隨著互聯(lián)網(wǎng)金融第三方非法平臺的介入，被拉長的非法集資行為鏈增加了各環(huán)節(jié)的刑事風(fēng)險(xiǎn)，這類幫助行為由于介入的有限性，在與非法集資主體認(rèn)定共犯時(shí)存在理論和證據(jù)的多重障礙。有鑒于此，《刑法修正案（九）》增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名，對違反有關(guān)規(guī)定，為非法集資活動提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持、或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助且情節(jié)嚴(yán)重的行為，予以刑事規(guī)制，體現(xiàn)了當(dāng)前刑事立法的積極主義立場和“打早打小”“打深打透”的趨勢。因此，追繳全部違法所得，不僅限于構(gòu)成非法集資犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，也包括涉嫌其他關(guān)聯(lián)違法犯罪的人員，如為非法集資活動提供軟件開發(fā)、技術(shù)支持、營銷推介、支付結(jié)算、廣告宣傳等幫助，如明知是非法集資犯罪所得及其犯罪所得產(chǎn)生的收益，掩飾隱瞞其來源和性質(zhì)的，構(gòu)成幫助信息類或洗錢等犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案查處，依法追繳或責(zé)令退賠全部違法所得，并根據(jù)其在非法集資活動中所起的作用，責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追繳其全部違法所得，并由行政主管部門依法處理。

（四）不作為犯罪處理的相關(guān)人員

實(shí)踐中，對參與非法集資活動，但不作為犯罪處理或者尚不構(gòu)成犯罪的其他人員是否追繳違法所得，做法不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得依據(jù)犯罪認(rèn)定，不構(gòu)成犯罪不宜追繳或難以處置。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任是對涉案行為達(dá)到一定情節(jié)和數(shù)額時(shí)的定性，不追究某人的刑事責(zé)任，不意味著其所得合法有據(jù)，應(yīng)予以追繳。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從單位犯罪出發(fā)，由于涉案單位集資所得違法，其分配給各人的性質(zhì)仍屬非法，無論各人是否承擔(dān)刑責(zé)，其違法所得均應(yīng)予以追繳。由于非法集資作為法定犯的一種，無論是否刑事獲罪，在行政上首先已屬不法，而沒收違法所得就屬于行政處罰的范疇，據(jù)此，不追究刑事責(zé)任并不影響依法追繳全部違法所得。實(shí)踐中，對于這類人員的追繳款項(xiàng)，可由公安機(jī)關(guān)或處置非法集資牽頭機(jī)構(gòu)從偵查伊始就設(shè)立公共賬戶，最終一并移送法院按比例發(fā)還集資參與人。

（五）惡意逃廢債的借款人

近年來，隨著網(wǎng)貸等平臺“爆雷”，部分借款人就從線上“遁”入線下，故意拖欠債務(wù)，不履行償還義務(wù)。對于這類被放貸的借款人因?yàn)榉欠Y行為人被查處，便利用無人催還或者錢款本身系非法集資所得等理由逃避歸還的情形，實(shí)踐中稱之為“逃廢債”。加上偵查機(jī)關(guān)取證時(shí)多重視資金從何處吸收、相對忽略資金去向何方，致使“逃廢債”影響到全案的追贓挽損。由于借款人雖然屬于無過錯方（如有過錯可依照共犯理論追繳），但按照民刑交叉案件處理原則，其借款合同并不當(dāng)然無效，借款人債務(wù)不能因?yàn)閭鶛?quán)人（如網(wǎng)貸平臺）被查處而歸于消滅。因此，對從非法集資的涉案單位或個(gè)人的集資款項(xiàng)中進(jìn)行資金借貸的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其還款。相關(guān)非法集資案件立案偵查后，辦案機(jī)關(guān)可以依法追繳借款人已到期借款的本金，明確告知不履行債務(wù)可能導(dǎo)致的后果，并探索適用依法凍結(jié)賬戶、列入個(gè)人征信等方式，督促惡意逃廢債的債權(quán)人主動履行還款義務(wù)，最大限度歸集資金；對于未到期的貸款本金，到期后由辦案機(jī)關(guān)依法追繳。借款人構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追繳其全部違法所得和約定利息。約定利息的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令借款人退賠，約定利率超過法律保護(hù)范圍的部分，不予保護(hù)。另外，在追繳主體方面，應(yīng)以公安機(jī)關(guān)為宜，但不受此限，比如檢察機(jī)關(guān)也可以通過擴(kuò)展公益訴訟等渠道積極探索。2020年通過的《上海市人大常委會關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》中，在原有五大類保護(hù)領(lǐng)域基礎(chǔ)上，明確新增了“城市公共安全、金融秩序、知識產(chǎn)權(quán)、個(gè)人信息安全、歷史風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)”等5個(gè)領(lǐng)域，為檢察機(jī)關(guān)開展“等”外探索提供了路徑。

（六）前期獲利的集資參與人

2014年《意見》規(guī)定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)應(yīng)當(dāng)依法追繳。因此，對集資參與人以通過非法集資活動投資所獲的收益部分實(shí)施追繳，似乎沒有合法性障礙，但這一規(guī)定存在多重問題。首先，從市場經(jīng)濟(jì)基本原理來說，風(fēng)險(xiǎn)與利益并存，高收益伴隨高風(fēng)險(xiǎn)，是金融理財(cái)?shù)墓沧R，但長期以來非法集資行為人“保本保息”的虛假宣傳等多種因素的疊加，造成了集資參與人只可獲利不可受損的錯覺。對此，2021年《防范和處置非法集資條例》明確規(guī)定：“因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔(dān)?！奔热粨p失自負(fù)，那么獲利也不應(yīng)追繳。其次，從維護(hù)社會穩(wěn)定角度考量，之所以強(qiáng)調(diào)防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)的重要性，是因?yàn)樯姹娦徒?jīng)濟(jì)犯罪人數(shù)眾多，再“翻舊賬”追繳若干年前已經(jīng)獲利的部分，勢必再次引起社會波動，而且被告人被判處刑罰主要根據(jù)判決時(shí)造成的實(shí)際損失數(shù)額，如果追回，該筆損失金額必定發(fā)生變化，那么原判刑期是否要變化？已服刑完畢的如何處理？這對司法和維穩(wěn)都可能造成較大困擾。最后，從可操作性出發(fā)，對于一般投資者而言，系按照合同規(guī)定獲取的利息，如何證明其出于惡意？如是善意取得，要求返還是否有違合同法基本原理？綜上，對集資參與人的前期獲利，一般不宜追繳。當(dāng)然，如果集資參與人自己既是投資人又是業(yè)務(wù)員“雙重身份”的，可以作為除外情形考慮追繳。

三、刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)對追贓挽損的全程參與

2019年《意見》中對公、檢、法以及有關(guān)部門協(xié)同配合、最大限度做好追贓挽損工作進(jìn)行了原則性規(guī)定，在具體應(yīng)用中，檢察機(jī)關(guān)要確保辦案成效與社會效果，必須將實(shí)體與程序深度融通，即發(fā)揮參與刑事訴訟程序時(shí)的各項(xiàng)職能且盡可能工作前移，緊盯資金流向，聚焦追繳和退賠范圍，綜合運(yùn)用刑事、行政和民事手段，及時(shí)查清資金去向、追繳控制涉案財(cái)物，責(zé)令相關(guān)責(zé)任主體及時(shí)退贓退賠，保全相關(guān)責(zé)任主體可用于賠償?shù)呢?cái)物，最大限度地減少損失，確保防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)的最大成效。

（一）偵查階段

在偵查階段，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過提前介入等途徑，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)重點(diǎn)查證資金流向，要有“資金流到哪里、案件查到哪里”的敏感性，而不是反過來“人抓到哪個(gè)、資金查到哪段”，從而做到應(yīng)追盡追、不漏人、不漏事，不因情況不明而導(dǎo)致該追不追、事后流失的可能。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)從案件初始即強(qiáng)化法律監(jiān)督職責(zé)，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)依法采取扣押、凍結(jié)、查封等強(qiáng)制措施，有效保全涉案財(cái)產(chǎn)。例如，上海檢察機(jī)關(guān)第一時(shí)間提前介入“善林”“旌逸”等新發(fā)案件，依法辦理吳小暉集資詐騙等重大案件。又如，上海某區(qū)院制發(fā)《關(guān)于集資類案件追贓挽損工作的情況通報(bào)》，針對傳統(tǒng)類非法集資和線上非法集資案件資金歸集的不同特點(diǎn)，建議公安機(jī)關(guān)在查辦案件中，對線下案件及時(shí)凍結(jié)關(guān)聯(lián)資金賬戶，對線上互聯(lián)網(wǎng)集資平臺全面梳理其債權(quán)和債務(wù)，實(shí)時(shí)對債務(wù)人發(fā)出催收函，對于集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營的案件，重點(diǎn)梳理其個(gè)人和關(guān)聯(lián)公司的對外債權(quán)，向?qū)?yīng)債務(wù)人發(fā)出催收函，以確保追贓挽損的成效。

（二）捕訴階段

在審查逮捕、審查起訴環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)基于捕訴一體工作模式，既是審查復(fù)核證據(jù)、全面補(bǔ)充偵查精準(zhǔn)打擊犯罪的環(huán)節(jié)，同時(shí)也是檢察機(jī)關(guān)結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，妥善處置涉眾型金融風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)辦案的政治效果、法律效果和社會效果相統(tǒng)一的重要階段，追贓挽損工作成效好壞，對落實(shí)最高人民檢察院“三號檢察建議”、參與防范重大金融風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)具有重要意義。

在證據(jù)審查和補(bǔ)充偵查方面，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對有關(guān)資金流向證據(jù)的審查，對涉案款物進(jìn)行專門審查，督促和引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)依法對贓款贓物進(jìn)行查封、扣押、凍結(jié)。對犯罪分子違法所得及其孳息，要依法予以追繳或者責(zé)令退賠。鑒于審查逮捕環(huán)節(jié)案件尚未流轉(zhuǎn)到檢察機(jī)關(guān)，實(shí)踐中可要求有意愿退賠的犯罪嫌疑人律師或者家屬提供賬戶內(nèi)存款憑證及銀行卡復(fù)印件，以便公安機(jī)關(guān)遠(yuǎn)程凍結(jié)賬戶或統(tǒng)一劃扣，而審查起訴階段可直接交由檢察機(jī)關(guān)扣押，或由公安機(jī)關(guān)追繳后隨案移送至檢察機(jī)關(guān)。引導(dǎo)偵查不是一時(shí)一事，而是涵蓋了從提前介入、捕后訴前引導(dǎo)、審查起訴兩次退回補(bǔ)查，甚至訴至法院后仍需調(diào)取補(bǔ)查的全流程，涉眾型金融犯罪案件涉及面廣且取證要求高，尤其要通過多段引導(dǎo)、層層遞進(jìn)，突出檢察機(jī)關(guān)金融風(fēng)險(xiǎn)防控的力度和成效，尤其要關(guān)注金融犯罪所得通過“地下錢莊”、虛擬幣等途流至境外，關(guān)注是否用于金融放貸等領(lǐng)域涉黑惡違法犯罪，為治理“套路貸”“校園貸”等犯罪及相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)“打財(cái)斷血”。

在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物的查封、扣押、凍結(jié)的合法性進(jìn)行審查，可以充分運(yùn)用審查逮捕權(quán)、變更羈押措施、相對不起訴等鼓勵犯罪嫌疑人積極主動退贓，重視辦理案件與追贓挽損并重，助力“三大攻堅(jiān)戰(zhàn)”。2020年，上海檢察機(jī)關(guān)為盤活涉企資產(chǎn)開展了一系列有益的探索，如某區(qū)院會同公安機(jī)關(guān)、金融監(jiān)管部門督促涉案保險(xiǎn)公司賠付5億余元；某區(qū)院與公安機(jī)關(guān)、審計(jì)部門、企業(yè)所在地政府主管部門復(fù)核底層債權(quán)，參與分配執(zhí)行款5000萬元；某區(qū)院針對債權(quán)、股權(quán)、不動產(chǎn)、不良資產(chǎn)等不同類型資產(chǎn)探索分類處置，會同公安機(jī)關(guān)、律所、會計(jì)審計(jì)等制定類型化追贓方案，在Z集團(tuán)集資詐騙案追回?fù)p失2.9億余元；某區(qū)院針對主犯（負(fù)責(zé)人、股東等）力推全部兌付后作相對不起訴的辦案方向，而對從犯（團(tuán)隊(duì)經(jīng)理及業(yè)務(wù)員等）制定逮捕標(biāo)準(zhǔn)及審查起訴期間變更羈押措施的標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵犯罪嫌疑人積極主動退贓退賠，為審查起訴階段追贓挽損工作提供新的思路。

檢察機(jī)關(guān)審查案件的過程也是發(fā)現(xiàn)類案隱患的重要途徑，除了辦案中加強(qiáng)相關(guān)金融監(jiān)管部門的調(diào)研、適時(shí)參與社會治理外，也有必要與銀行、證券、保險(xiǎn)等金融監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)配合，對于尚未進(jìn)入刑事領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)公司及相關(guān)人員及時(shí)與金融監(jiān)管部門聯(lián)合，制發(fā)檢察建議等，切實(shí)防范一些金融創(chuàng)新中的風(fēng)險(xiǎn)向金融犯罪的轉(zhuǎn)化。

（三）審判階段

在法院審理階段，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)注意案件涉及的高利貸、非法集資、非法借貸拆借、非法典當(dāng)?shù)冉鹑谶`法行為，發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，依法及時(shí)移送有關(guān)偵查機(jī)關(guān)。對于可能影響社會穩(wěn)定的金融糾紛案件，及時(shí)與政府和有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，積極配合做好處理突發(fā)事件的預(yù)案。對于重大敏感復(fù)雜案件，認(rèn)真制定依法處置、輿論引導(dǎo)、風(fēng)險(xiǎn)防控“三同步”應(yīng)急處置預(yù)案，防范少數(shù)不法人員煽動、組織群體性和突發(fā)性事件而引發(fā)新的社會矛盾，與政府相關(guān)部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)相關(guān)案件處理，防止金融風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散蔓延，確保案件審理不受影響。

鑒于部分金融案件案情復(fù)雜、審判期限較長，能否提前處置涉案財(cái)物，也是擺在司法人員面前的一項(xiàng)難題。因此，在同時(shí)符合下列三個(gè)條件的情形下，可以提前返還：一是確有必要。根據(jù)2014年《意見》和司法實(shí)踐通行做法，查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后返還集資參與人。但現(xiàn)實(shí)情況是，由于部分物品如汽車、電子產(chǎn)品、臨近到期的金融票證等隨著訴訟進(jìn)展往往出現(xiàn)價(jià)值貶損，有必要先行處置、及時(shí)變現(xiàn)，從化解金融風(fēng)險(xiǎn)角度，應(yīng)支持提前返還。二是事實(shí)清楚。包括涉案犯罪事實(shí)查證屬實(shí)，主要犯罪嫌疑人已到案并被采取強(qiáng)制措施；同時(shí)集資參與人的人數(shù)、損失已查清核實(shí)，是確保一旦提前返還或設(shè)置部分比例先行發(fā)還后，不會影響訴訟順利進(jìn)行。三是風(fēng)險(xiǎn)可控。包括涉案財(cái)物權(quán)屬關(guān)系清晰明確，沒有爭議；提前返還不損害其他集資參與人或者利害關(guān)系人利益。這是確保避免引發(fā)新的風(fēng)險(xiǎn)的重要條件，也是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)顧慮重重、較難推進(jìn)的主要原因。本著穩(wěn)步推進(jìn)的原則，2019年上海市公、檢、法經(jīng)研商后會簽印發(fā)《涉眾型金融犯罪案件價(jià)值易貶損財(cái)物先行處置辦法》，進(jìn)一步明確處置職權(quán)分工、啟動條件、流程程序等司法實(shí)踐中亟待回應(yīng)的操作性問題。如在辦理“旌逸”系列案中，對涉案的手機(jī)、電腦等電子產(chǎn)品，由政法委牽頭成立資產(chǎn)清理小組并委托拍賣公司進(jìn)行拍賣，檢察機(jī)關(guān)全程參與拍賣方案的制定論證，最終標(biāo)的物拍賣價(jià)格與主流電商平臺售價(jià)基本相同，避免了電子產(chǎn)品迅速折價(jià)的不利后果，獲得投資人的普遍認(rèn)可。2020年某區(qū)院與上海二手車交易中心簽訂備忘錄，公開拍賣的車輛均溢價(jià)成交，總額達(dá)500余萬元。此外，對于行為人將集資款用于購買房產(chǎn)、投資股權(quán)以及購買飛機(jī)出租、開辦超市經(jīng)營等情況，為確保處置精準(zhǔn)，對涉案特定贓物、債券、股權(quán)等，探索委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)處置的新路徑，以更專業(yè)化的方式實(shí)現(xiàn)特定款物的資產(chǎn)變現(xiàn)甚至盈利。

（四）執(zhí)行階段

法院執(zhí)行階段，檢察機(jī)關(guān)可以探索與公安、金融監(jiān)管、工商等部門建立信息通報(bào)機(jī)制，加大對涉金融案件的執(zhí)行力度。在法律、政策范圍內(nèi)，運(yùn)用檢察智慧助力法院靈活適用執(zhí)行方式方法。如參與探索附條件拍賣、國企承接、第三方代建等資產(chǎn)處置方式，主動為金融不良貸款和樓盤債務(wù)化解提供司法服務(wù)。此外，為配合法院提高執(zhí)行成效，檢察機(jī)關(guān)可加強(qiáng)與銀行等金融機(jī)構(gòu)信息共享，為金融機(jī)構(gòu)開展風(fēng)險(xiǎn)評級、防范金融風(fēng)險(xiǎn)提供重要依據(jù)。聯(lián)合法院、公安機(jī)關(guān)定期向政府相關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會等通報(bào)有關(guān)情況，對失信被執(zhí)行人在政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、行政審批、政府扶持、市場準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定等方面予以信用懲戒，構(gòu)建“一處失信、處處受限”的聯(lián)合監(jiān)管格局。通過集中時(shí)間、集中力量、統(tǒng)一調(diào)度、強(qiáng)化力度等多種方式，積極履行法律監(jiān)督職能，配合法院有計(jì)劃地開展金融案件專項(xiàng)執(zhí)行活動，妥善運(yùn)用諸如以資產(chǎn)使用權(quán)抵債、資產(chǎn)抵債返租、企業(yè)整體承包經(jīng)營、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等執(zhí)行方式，努力解決難以執(zhí)行的金融糾紛案件。針對在金融案件審執(zhí)過程中發(fā)現(xiàn)的問題，及時(shí)提出檢察建議，提醒金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)把審查關(guān)，提高放貸安全性，防范金融風(fēng)險(xiǎn)復(fù)發(fā)。