董事離職補償?shù)墓痉ㄟ壿?/h1>
2021-11-21 08:48:50曹興權王婷婷
西南政法大學學報 2021年6期
曹興權，王婷婷
(西南政法大學民商法學院，重慶 401120)
一、問題的提出
公司董事、監(jiān)事、高級管理人員是否適用勞動法是長期困擾司法實踐的難題。值得關注的是，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》(下簡稱《公司法司法解釋五》)第3條對此有所回應。該條第1款確定了公司無理由解聘董事的權利：“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持?！痹摋l第2款涉及董事被公司無理由解除職務后的補償問題：“董事職務被解除后，因補償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償?shù)暮侠頂?shù)額?！彼痉ń忉屩鲃犹峒半x職補償?shù)淖龇ɑ蛴小按蛋櫼怀卮核敝Ч．吘?，董事會處于公司治理之“震中”，是公司治理的關鍵一環(huán)，與其相關的任何一項治理改革都有可能引發(fā)一些連鎖反應。(1)參見薛前強：《論股東資助和補償董事選舉的法律規(guī)制——兼議我國防范董事選任利益輸送的前置性變革》，載《政治與法律》2018年第9期，第105頁。對比《公司法》并未對董事離職補償問題作明文規(guī)定的立法立場以及此前司法實踐中法院多采勞動法邏輯的做法，司法解釋的適用可能存在一些疑問：第一，司法解釋為何表達出對董事離職補償?shù)南拗屏?？第二，如何理解適用司法解釋對董事離職補償?shù)南拗埔?guī)則？諸如，公司章程或者合同未涉及補償而董事主張補償之時，能否以未約定等于不補償為由直接否定其主張？解除原因、董事薪酬等因素又如何影響是否補償以及補償數(shù)額之評判？
拋開司法解釋，首要問題在于，董事離職補償與勞動者離職補償?shù)年P系。如果說對普通勞動者的離職補償是保護性的，那么針對董事的離職補償理應是限制性的。因此要解決的基礎性問題是，為何要限制董事離職補償以及如何限制董事離職補償？關于為何限制董事離職補償，需要思考的問題有：《民法典》總則部分所提出的一系列法律原則對解決董事離職補償問題是否有所啟示？對離職董事賦予同普通勞動者一樣的經(jīng)濟補償權利，甚至高于一般離職經(jīng)濟補償?shù)慕痤~是否符合公平原則的要求？公序良俗原則又是否允許對因違反忠實義務被罷免職務的董事給予離職補償？盡管我國《公司法》條文中沒有明文規(guī)定董事離職補償?shù)膬?nèi)容，但基于法律整體性和關聯(lián)性的觀念，能否從《公司法》的其他條文以及其他法律中解讀出對董事離職補償應當采取限制性立場之意？比如，《公司法》第147條關于公司董事負有忠實義務與勤勉義務的規(guī)定是否意味著，董事離職補償必然區(qū)別于勞動者補償，對離職董事進行補償是否會背離董事信義義務？關于如何限制董事離職補償亦有兩個維度需要考量。從程序正義維度看，公司補償決定之作出，是基于章程還是股東(大)會決議？能否由股東(大)會授權董事會作出補償決定？從實質(zhì)正義維度看，除《公司法司法解釋五》第3條提到的可參考因素外，還有哪些需要考量的因素？
可以認為，對于公司董事離職補償?shù)乃痉y題，司法解釋僅僅是在某種程度上指明了方向和提供了路徑，很多基礎性問題以及操作問題還有待探討。本文擬在尊重現(xiàn)行法律規(guī)則和法律原則所體現(xiàn)的限制董事離職補償?shù)膬r值理念之基礎上，從程序限制和實質(zhì)限制的雙重維度考察我國董事離職補償審查機制。
二、董事離職補償限制之緣由
(一)董事身份的特殊性
董事是公司主要管理者，也是公司的員工、勞動者。身份的模糊性是造成董事離職補償糾紛法律適用困難的根源。為了規(guī)避此種困境，一些國家明文禁止董事在任職期間成為公司雇員，以防止因董事二元身份產(chǎn)生的矛盾。比如，英國、(2)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費煊譯，法律出版社2013年版，第227頁。法國、(3)《法國商法典》第L225-44條。比利時(4)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費煊譯，法律出版社2013年版，第213頁。公司法明確指出董事本身不是雇員、不得成為公司雇員。與其他國家不同的是，我國的立法與商業(yè)實踐在很大程度上強化了董事身份的模糊性。實踐中，董事兼任高級管理人員或者高級管理人員之外其他主要職位的情況較為普遍。在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(下簡稱《破產(chǎn)法》)中，董事被當成一種特殊的員工和勞動者。該法第113條第3款規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算?！蹦敲矗陔x職補償場合下，究竟應當如何定位董事身份？
雖然董事和公司之間的關系曾引發(fā)公司法學界的爭論，但委托關系說已然成通說。(5)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護股東權益 服務保障營商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關負責人就《關于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋?，我國現(xiàn)行公司法對董事與公司的關系確實沒有非常明確的陳述，但無論是理論研究還是司法實踐都逐漸承認這樣一個事實：中國視閾下公司與董事之間成立委托關系。不過，在董事離職補償糾紛的裁判中，公司法學界的立場并未完全被司法實踐所接受，法院適用《勞動合同法》或者《勞動法》審理董事離職補償案件較為普遍。例如，在廣東省佛山市中級人民法院審理的“嚴澤祺與廣東倫教汽車玻璃有限公司勞動合同糾紛上訴案”中，法院認為嚴澤祺既具備公司董事身份，同時也是公司的員工，其合法權益受勞動法相關規(guī)定的保護，故而支持了嚴澤祺的離職經(jīng)濟補償金的請求。(6)詳見(2006)佛中法民四終字第174號判決書。無獨有偶，在上海市徐匯區(qū)人民法院審理的“徐怡琳與上海邁伊茲有限公司勞動合同糾紛”案(7)詳見(2015)徐民五(民)初字第456號判決書。以及廣東省廣州市中級人民法院審理的“莫樹浩、廣東運貨柜信息技術有限公司勞動爭議”案(8)詳見(2018)粵01民終23124號判決書。中均有相類似的表述。
問題是，董事與公司之間是否成立勞動關系？如果成立，董事與公司之間的委任關系與勞動關系是否可以并存？或換言之，二者是否為排斥關系？
首先，關于董事與公司之間是否成立勞動關系，即董事是否是勞動者？我國原勞動和社會保障部在2005年頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》對勞動關系的建立有具體的解釋，其中第1條規(guī)定了建立勞動關系應同時具備幾個條件：第一，用人單位和勞動者均具備法律、法規(guī)規(guī)定的相關主體資格；第二，勞動者須遵循用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度，接受其管理并享有報酬；第三，勞動者提供的勞動屬于用人單位的一部分業(yè)務。據(jù)此分析，可得出以下簡單結(jié)論：其一，從《公司法》第146條關于董事主體資格的規(guī)定看，董事的主體資格甚至比普通勞動者的主體資格更嚴格，而公司通常都享有用人單位資格，因此二者均有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；其二，董事雖為公司的管理者，但并非意味著董事不必接受任何的管理，公司章程等公司內(nèi)部自治文件對董事同樣具有約束力，而董事履行董事職責享有相應的報酬自是不必多說；其三，董事負責公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，其所提供的勞動當然屬于公司業(yè)務的組成部分。因此，當董事實際向公司履行董事職責之日起，就應當認定董事與公司之間建立了勞動關系，即董事具備勞動者身份。
其次，董事與公司之間的委任關系是否可以與勞動關系同時存在？二者是否互相排斥？最高人民法院在“孫起祥與吉林麥達斯輕合金有限公司勞動爭議糾紛再審案”(下簡稱孫起祥案)中指出：“公司與董事之間的委任關系并不排斥勞動合同關系的存在，即公司與董事之間在符合特定條件時還可以同時構成勞動法上的勞動合同關系?！?9)詳見(2020)最高法民再50號判決書。換言之，公司與董事之間既存在委任關系亦存在勞動關系，且二者之間并非水火不容的相斥關系，而可以同時存在。按照這一說法，相較于普通勞動者，董事與公司之間的關系特殊性可見端倪——不同于普通勞動者純粹的勞動關系，董事與公司之間還同時并存有委任關系。
問題在于，當董事職務被解除時，是否意味著公司與董事之間的委任關系與勞動關系一并解除？對此，最高人民法院在孫起祥案中的意見是：如果公司解除了董事的職務且沒有為其安排其他工作，此時該董事與公司之間的勞動關系就隨著委任關系的解除而一并被解除。也就是說，存在僅解除董事與公司之間的委任關系而保留勞動關系的可能，這一特殊性在董事同時兼任公司其他職務時表現(xiàn)得尤為明顯。委任關系與勞動關系的基本邏輯是有所區(qū)別的，相關法律展開的基本邏輯也完全不同。在勞動關系下，勞動者與用人單位并非處于對等地位，勞動法的基本政策是對處于弱勢地位的勞動者施以傾斜性保護；而在委任關系下，委托方與受委托方均有締結(jié)和解除契約的自由，雙方處于平等地位，法律并未給予任何一方特殊的保護。具體到離職補償問題上，勞動者被無因解雇享有的是法定的、強制的離職經(jīng)濟補償，其目的在于救濟和保障勞動者的生存權；而委托方任意解除委托關系卻不負有當然給予受委托方補償?shù)牧x務，而是看是否存在補償?shù)募s定以及受委托方是否因此遭受損失。當董事與公司的勞動關系隨著委任關系的解除而一并解除時，這樣的差異性表現(xiàn)并不突出，而當僅僅解除董事與公司之間的委任關系時，董事若想要獲得離職補償，須首先證明合同中存在離職補償?shù)奶貏e約定或因公司任意解除受到了實際損失?？梢?，鑒于董事和公司之間同時存在勞動關系和委任關系這樣一種特殊性，董事離職補償糾紛并不當然適用《勞動合同法》予以解決，將董事離職補償問題區(qū)別于普通勞動者離職補償問題對待是非常有必要的。
(二)補償影響之特殊性
對離職董事予以補償應當采取何種立場，是否應當予以限制，需要關注兩組重要的利益沖突：經(jīng)營管理者和股東之間的利益沖突、控股股東與非控股股東之間的利益沖突。
1.董事違背信義義務的風險
董事在離職時獲得離職補償是否會影響其與公司股東之間的利益平衡，評判的關鍵因素在于離職補償是否會誘發(fā)董事違背信義義務的風險。按現(xiàn)行法律通說，董事對公司負有的信義義務可分為忠實義務和勤勉義務，(10)根據(jù)美國法律研究院(ALI)在《公司治理原則：分析與建議》中的界定，董事的積極義務具體表現(xiàn)為“注意義務(Duty of care)”或“勤勉義務(Duty of diligence)”，鑒于我國公司法條文表述的是“勤勉義務”，本文對二者暫不區(qū)分，統(tǒng)一使用“勤勉義務”的表述。前者關乎個人品德問題，后者則是關乎個人能力問題。(11)參見王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務賠償責任范圍的界定——以世界銀行〈營商環(huán)境報告〉“董事責任程度”為切入點》，載《北方法學》2019第2期，第49-50頁。
受人之托，忠人之事。忠實義務是對作為受托人的董事之道德底線要求。一般來說，董事違反忠實義務的判斷標準相對比較客觀，違反后將賠償公司由此遭受的損失，并且一般不得隨意被豁免。例如，我國公司法采取的是對公司損失全面恢復原則，(12)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364頁。也未規(guī)定公司決議豁免董事責任的規(guī)則；美國特拉華州公司法雖然引入了豁免規(guī)則，但該規(guī)則在2000年之后才被明文規(guī)定；(13)參見Gabriel v. Rauterberg, Eric L.Talley, Contracting Out of the Fiduciary Duty of Loyalty：An Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers,Columbia Law Review, August 12, 2016, p.1147.英國2006年公司法引入了協(xié)議免除機制，但僅僅限于一些優(yōu)先的特定情形。(14)《英國2006公司法》第233-236條?？梢姼鲊鴮Χ逻`反忠實義務的容忍度都是很低的。這意味著，關涉利益沖突的忠實義務的違反較之勤勉義務的違反更不易為司法所容忍。(15)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第103頁?？梢酝茰y，公司基于理性的決策一般不會給予因違反忠實義務被解除職務的董事離職補償。換言之，董事若想獲得離職補償就不能有違反忠實義務的記錄。堅持此種立場的根源在于，離職補償可能誘發(fā)董事違背忠實義務。
勤勉義務則有所不同。勤勉義務本身內(nèi)涵的模糊性和違反該義務的界定標準的模糊性或給董事留下了可利用和可操作的空間。一個傾向于理性保守的董事，為了避免因違反勤勉義務而承擔不利后果，必然要選擇保守的經(jīng)營策略，盡可能減少有風險的經(jīng)營行為。因此，法律允許對董事離職進行補償，尤其在事先對此有所約定的情況下。當然，在股東明明認為離職董事違背了自己的期待利益、信賴利益的情況下仍被要求按約定對離職董事進行補償顯然是不公平的。因此，法律也應當對董事離職補償設置適當限制。
2.控股股東利益輸送的風險
當公司內(nèi)部存在控股股東時，如何評判控股股東與非控股股東之間的利益爭奪戰(zhàn)是公司法的一個重要任務。(16)參見鄧峰：《代議制的公司》，北京大學出版社2015年版，第94-95頁?？毓晒蓶|不僅可以控制股東(大)會的決議機制，也可借助于多數(shù)決規(guī)則選出代表自己利益的董事從而控制董事會決議機制。現(xiàn)實中，控股股東選出的這些董事與控股股東合謀損害公司長遠發(fā)展和投資者利益的情況屢禁不止。(17)參見王偉：《董事責任保險制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第97頁。這種侵害行為，亦可能發(fā)生在董事離職補償?shù)膱龊??；诠皆瓌t的考量，必須對控股股東濫用控制權而侵害其他非控股股東正當利益的行為進行限制，引入“多數(shù)不得欺詐少數(shù)”的法定原則，要求控股股東對其他非控股股東承擔一定的“信義義務”。鑒于控股股東可能利用其股權的優(yōu)勢地位在董事離職補償過程中完成利益輸送，應當滿足中小股東對董事離職補償實施限制的需求。
三、董事離職補償限制之理念
基于對董事離職補償采取限制性立場構建董事離職補償機制，還需要先解決一個前提問題，即限制的基本理念是從嚴還是從寬。
(一)相關規(guī)定之檢視
1.《公司法》
基于權利與義務對等的邏輯，如果將離職補償確認為董事所享有的一項權利，那么董事的對等義務又是什么？在實踐中，一些公司在其章程中規(guī)定董事離職后仍對公司和股東承擔一定的忠實義務。也即，董事任期的結(jié)束不當然意味著董事忠實義務的自動免除，而是在一段時間內(nèi)仍然保持約束力。(18)參見北京八億時空液晶科技股份有限公司章程(2019年版)：第106條，來源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/ceremony/flashback/c/c_20200106_4979744.shtml,最后訪問時間：2021年2月2日。從這個角度來看，董事離職補償可以看作是董事離職后仍承擔忠實義務的“報酬”?！豆痉ā冯m然沒有直接明確規(guī)定董事離職補償?shù)膬?nèi)容，但關于董事報酬是有明確規(guī)定的。(19)其一，《公司法》第37條和第99條規(guī)定，董事報酬事項由股東(大)會決定；其二，《公司法》第116條規(guī)定，公司應當定期向股東披露董事從公司獲得報酬的情況。鑒于董事在職期間的報酬是最容易產(chǎn)生利益沖突的領域，(20)參見高海：《國外董事報酬決定法律制度比較與借鑒》，載《重慶工商大學學報(西部論壇)》2008年第3期，第98頁?！豆痉ā穼Υ诉M行了嚴格限制，不僅決定權在股東(大)會手中，且屬于公司應當定期披露的事項。既然《公司法》對董事在職期間的報酬給予了關注并施以嚴格限制，那么沒理由對同屬于這一范疇的董事離職補償不予以嚴格限制。我們有理由認為，對董事離職補償采取嚴格限制的理念是理所當然暗含在《公司法》規(guī)則之中的。
當然，如果將在職期間的報酬與離職補償作為董事與公司之間關系的一種綜合性商務安排，則可以將離職補償當作董事報酬的構成要素來對待。就此而言，《公司法》對董事報酬的限制邏輯當然適用于離職補償。
2.《上市公司治理準則》
中國證券監(jiān)督管理委員會于2018年修訂的《上市公司治理準則》對董事離職補償問題有所規(guī)定。(21)《上市公司治理準則》(2018)第61條：“上市公司章程或者相關合同中涉及提前解除董事、監(jiān)事和高級管理人員任職的補償內(nèi)容應當符合公平原則，不得損害上市公司合法權益，不得進行利益輸送。”該文件第61條表達了對董事離職補償進行限制的立場。根據(jù)該條規(guī)定，上市公司章程或者相關合同中有關董事、監(jiān)事和高級管理人員離職補償?shù)臈l款或者約定，若要得到法院支持必須滿足三個基本條件：第一，補償內(nèi)容應當符合公平原則；第二，不得損害上市公司合法權益；第三，不得構成利益輸送。作為反收購措施的離職補償協(xié)議或者條款，并不一定有效或者可執(zhí)行。公司控股股東、實際控制人等利用這些條款向關聯(lián)董事轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)之時，即構成不當?shù)年P聯(lián)利益輸送，損害了公司及中小股東的權益?？梢哉J為，《上市公司治理準則》提出了以公平原則作為限制董事離職補償?shù)幕疽?，表達了對董事離職補償采取嚴格限制的理念。
3.《公司法司法解釋五》
《公司法司法解釋五》第3條第2款雖列舉了法院在處理公司與董事之間的離職補償糾紛時需要考量的因素，但具體是否遵循嚴格限制理念，僅從文本尚難以看出清晰的立場。不過，根據(jù)《答記者問》，《公司法司法解釋五》的出臺首先要實現(xiàn)的目標是維護公司的股東尤其是中小股東的正當利益。具體到第3條董事職務的無故解除及與之相關的補償規(guī)則，其目的在于厘定公司與董事之間的關系，防范代理沖突，增強對股東權益尤其是中小股東權益的保護。當然，允許股東(大)會無因解除董事職務并不意味著不考慮董事的合法利益。換言之，公司不得借此損害董事的合法權益，公司無理由解聘董事應給予董事合理的補償以保護董事的正當利益?？梢哉f，《答記者問》所表達的立場已然非常明確——自我交易的本質(zhì)、作為核心要件的公平、對合理補償?shù)膹娬{(diào)，無不傳達出對董事離職補償應采取限制性立場且要求嚴格限制的訊息。(22)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護股東權益 服務保障營商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關負責人就《關于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋觯覈F(xiàn)行公司法對董事與公司的關系確實沒有非常明確的陳述，但無論是理論研究還是司法實踐都逐漸承認這樣一個事實：中國視閾下公司與董事之間成立委托關系。
(二)公平性審查與公序良俗審查
從《公司法》以及與公司法相關的部門規(guī)章、司法解釋等內(nèi)容的檢視來看，針對董事離職補償問題，堅持限制性立場并遵循嚴格限制理念是基本的價值導向?；蛟S有人會問，對董事而言，如此嚴格限制是公平的嗎？事實上，股東基于科學理智的決策，絕不會輕易“無故”解除公司董事職務。(23)參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第266頁。董事真正被無因解職的概率或許并不高，誠實、清白的董事被無故解除職務的可能性小之又小，即便真的發(fā)生了，也可以在具體的程序設計中以某種方式加以消解，對董事離職補償總體堅持嚴格限制理念并不成為問題。問題是，這樣的嚴格限制理念落實到立法的具體制度設計以及司法的具體裁判路徑上應當如何表達？換言之，董事離職補償限制路徑的設計應當如何回應這一嚴格限制理念？
誠如前文所述，董事離職補償?shù)谋举|(zhì)與普通勞動者離職補償?shù)谋举|(zhì)大相徑庭。在我國，公司股權結(jié)構上存在控股股東，且控股股東與其所委任的董事之間或為同一主體，或具有實質(zhì)利益聯(lián)系。董事離職補償，一方面可以視為是董事與公司之間的關聯(lián)交易，另一方面也可直接看作是控股股東與公司之間的關聯(lián)交易。關聯(lián)交易的實質(zhì)特性在于控制權人借助其影響決策的優(yōu)勢地位同時影響有關公司乃至其交易對方，而控股股東與董事主體重合的可能性使該關聯(lián)交易實際淪為“基本自我交易”或“自我交易”。董事離職補償本就容易受到責難與非議，其自我交易的本質(zhì)更是可能會異化董事離職補償約定。既然對關聯(lián)交易施行公平性審查、實質(zhì)審查是難以回避的，(24)《公司法司法解釋五》第1條表達了對關聯(lián)交易公平性進行實質(zhì)審查的立場。那么對董事離職補償同樣應當適用公平性審查、實質(zhì)審查，甚至應更為嚴格。但從本文開篇所舉案例來看，法院的立場并非如此，不僅未進行公平性審查，更不涉及適用自我交易的嚴格公平性審查標準。換言之，司法審查中對董事離職補償本應當適用的公平性審查、實質(zhì)審查已嚴重缺位。董事離職之原因，還可能是故意違法。如果在此刻仍然對董事進行補償，則可能違背公序良俗原則。因此，對董事離職補償?shù)南拗?，公平原則與公序良俗原則都應當作為判斷標準。
四、董事離職補償限制之路徑
鑒于董事和公司之間可能同時存在勞動關系和委任關系，并且，董事與公司之間委任關系的解除并不當然意味著勞動關系的解除，董事離職可進一步區(qū)分為僅解除委任關系而保留勞動關系以及勞動關系同委任關系一并解除兩種情形。考慮到這些特殊情況，應當區(qū)別董事與公司之間對離職補償事項有無約定，為董事離職補償?shù)南拗铺峁┚傻闹贫劝才?。權利的文字?guī)定并不保證其充分實踐，法律的最終目的是要解決其所在社會的實際需求，而不只是為了指明某個確定的方向。(25)參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第36頁。如果董事與公司之間對離職補償事項無約定，離職僅解除委任關系而保留勞動關系的，離職董事最多可主張賠償解除委任關系而引發(fā)的損失，而無合同特別約定的事實則可解讀為離職不補償，除非該離職董事能夠證明公司之解職行為導致自己遭受了嚴重不合理損失以至于違背公平原則。此刻，適用的法律依據(jù)應當是《民法典》第933條。如果董事與公司之間對離職補償事項無約定，勞動關系同委任關系一并解除的，董事可依據(jù)《勞動合同法》第46條、第47條等有關離職經(jīng)濟補償金的內(nèi)容請求離職補償。當然，關于離職補償?shù)臓幾h，更多地發(fā)生在董事與公司之間對離職補償事項有約定或者無事先約定而由公司單獨決策的場合。其實，無事先約定而由公司單獨決策的，事實上也會產(chǎn)生董事與公司之間就離職補償事項進行約定的效果。因此，本部分聚焦于董事離職補償約定，從程序限制與實質(zhì)限制兩個方面討論限制機制的構建。
(一)董事離職補償?shù)某绦蛳拗?/h3>
誠如富勒教授所言，在涉及利益沖突的場合，應該通過正當程序來約束決策。(26)參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第38頁。為防止董事被任意給予離職補償，制定程序標準以確保董事離職補償?shù)暮侠硇院驼斝?，對達到限制董事離職補償之目的是不可或缺的。出于對公司自治的尊重，對董事離職補償?shù)某绦蛳拗埔话悴皇紫瓤紤]外部而是應從內(nèi)部著手。故本部分將重點關注公司作出董事離職補償?shù)某绦蛞约岸率欠衲軌騾⑴c到這些程序中的問題，包括可以參與時參與的程度如何等內(nèi)容。
1.公司內(nèi)部機關決策權的配置
(1)以股東(大)會決策為原則
股東(大)會作出的決策一般分為章程和決議兩種。從防范控股股東利益輸送風險的角度而言，對離職董事補償事項采取特別多數(shù)決的表決方式顯然是對非控股股東更為有利的。換言之，應當在公司章程中直接規(guī)定董事可以獲得離職補償?shù)那樾我约熬唧w補償金額的計算方式，或者在章程中約定有關董事離職補償事項的內(nèi)容由股東以特別多數(shù)決的表決方式做出決議。但是，即便在表決方式上予以了限制，由章程直接規(guī)定董事離職補償事項和由決議來規(guī)定董事離職補償事項仍然是有所區(qū)別的。股東(大)會決議一般并不對外公開，章程對離職補償?shù)囊?guī)定則因為公司章程的登記備案機制而具有一定的透明性。從保護非股東的利益相關者利益的角度考慮，公司以章程的形式規(guī)定董事離職補償事項無疑是最佳選擇。
公司章程的記載內(nèi)容，有必要記載事項與任意記載事項之區(qū)分。根據(jù)《公司法司法解釋五》的規(guī)定，董事離職補償既可以在公司章程中規(guī)定，亦可以由董事與公司以簽訂合同的方式約定。據(jù)此可以推測，董事離職補償事項并非公司章程的必要記載事項，而是任意記載事項。從董事離職補償?shù)南拗菩粤龀霭l(fā)，將董事離職補償事項列入公司章程必要記載事項固然可以達到防范風險的目的，但是風險防范并不是公司治理的唯一目標。一味地強調(diào)風險防范會忽略其他應當考慮的因素，一方面其與現(xiàn)行的法律規(guī)定的基本要義并不相符，另一方面也不利于公司對效率的追求。更何況，風險防范亦不僅僅限于事前措施，事后救濟也能夠消解不利并且重新達到利益沖突的平衡。思及這些因素，建議采取下列做法：將董事離職補償作為公司章程的任意記載事項，公司可以在章程中直接規(guī)定董事離職補償?shù)南嚓P事項，如直接規(guī)定某一離職董事是否可以獲得補償以及獲得何種補償;或者在章程中規(guī)定股東(大)會表決具體補償決議的特別多數(shù)決規(guī)則。當然，公司與董事以合同方式來約定離職補償事項的，該補償約定應當交由股東(大)會適用特別多數(shù)決規(guī)則進行表決。
(2)董事會決策的一般性排除
董事選舉等事項是公司基本事務決策之一，不僅關乎公司內(nèi)部組織結(jié)構安排，更是對股東的核心地位及其最終控制權的直接反映，(27)參見曹興權、黃超穎：《股東會授權董事會的底線：權利配置基礎結(jié)構維持原則》，載《財經(jīng)法學》2017年第3期，第98頁。因此，董事的選舉和更換被視為是股東的基礎性權利，原則上不允許被授權給董事會來作出決定。那么董事離職補償呢？作為董事更換的延伸性問題，我們是否可以允許股東(大)會將離職董事是否獲得補償以及對其如何補償?shù)臎Q定權授予給董事會呢？
美國特拉華州一直容許由公司董事會對離職的高管施以高額的獎賞，甚至于超過合同原本確定的數(shù)額，但前提是不得存在利益沖突。(28)參見Blish v. Thompson Automatic Arms Corporation,Del.Supr.,64 A.2d 581(1948).該裁決認為，如果隱含的合同表明存在這種約定，或者就高管提供的服務來看，這種獎勵的金額并無不合理之處，則不能認為這種回溯性的薪酬安排缺乏對價。日本公司法亦有關于董事責任的減免由董事會決議決定的規(guī)定，但其具體適用情形十分復雜。(29)參見蔡元慶：《董事的經(jīng)營責任研究》，法律出版社2006年版，第291頁。在我國，亦有案例顯示存在由董事會決定董事離職的情形。(30)在該案中，被告公司倫教汽車玻璃公司的董事會以經(jīng)營狀況不佳為由，解除與所有員工的勞動關系，包括被告公司的董事嚴澤祺。詳見(2006)佛中法民四終字第174號判決書。這至少證明，即便是涉及董事自身利益的事情，股東(大)會授予董事會決定也是可能存在的。問題在于這種“既當裁判員，又當運動員”的做法必然會引致不利的后果，而這些不利后果是可以消解的嗎？如果不能消解，或者消解不利后果的成本過高，那么這種授權就應當被禁止。股東授權董事作出決策的根本目的在于充分發(fā)揮董事的專業(yè)才能與知識，以提高公司的決策效率，實現(xiàn)公司利益最大化。但這一期待不可避免地會有落空的時候。因為，董事為公司和股東謀求利益的同時，也會謀求私利，權利的濫用幾乎是不可避免的，代理成本正由此產(chǎn)生。對離職董事的補償，是直接關涉董事自身利益的事項，客觀存在的利益沖突必然會影響董事會決策的理性程度。盡管董事作為公司的日常經(jīng)營管理人員，相較于股東更熟悉公司的事務，對于一位董事是否堅守了勤勉義務和忠實義務、是否做到了為公司利益和股東利益盡職盡責，其他董事或許比股東更為了解，在判斷一位董事是否應當獲得離職補償?shù)臅r候，董事會決策可能要比股東(大)會決策更有效率。但是，我國仍然應一般性排除董事會對董事離職補償?shù)臎Q策權。理由在于：其一，如果董事之間為了獲取離職補償達成合謀，董事違反信義義務的風險將被進一步擴大。其二，董事離職補償在本質(zhì)上屬于自我交易，依據(jù)《公司法》第148條規(guī)定應由股東(大)會批準。其三，我國也不適宜引入董事自我交易的董事會決策規(guī)則。一方面，我國《公司法》事實上堅持著“股東會中心主義”的傳統(tǒng)；另一方面，公司存在控股股東是較為普遍的現(xiàn)象，離職補償交由董事會決策更容易引發(fā)控股股東利益輸送風險。
(3)監(jiān)事會的輔助性監(jiān)督
在我國，監(jiān)事會是《公司法》明確規(guī)定的常設機構，其基本角色定位或功能定位是監(jiān)督公司內(nèi)部經(jīng)營管理活動以維護公司及股東的合法權益。(31)參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2011年版，第329頁；趙振華：《公司法》，法律出版社2010年版，第150-153頁。關于監(jiān)事會職權，《公司法》第53條、第54條、第118條有詳細列舉。具體而言，這些職權包括對“人”的監(jiān)督權和對“財”的監(jiān)督權。前者體現(xiàn)為對董事等人運營公司行為的監(jiān)督；后者體現(xiàn)為對公司財務情況的監(jiān)督。在董事離職問題上，我國監(jiān)事會的主要職能可體現(xiàn)在監(jiān)督董事、高級管理人員職務行為，提出罷免行為不當?shù)亩隆⒏呒壒芾砣藛T的建議。一方面，監(jiān)事可以通過列席股東(大)會掌握董事離職補償決策信息，對行為不當?shù)碾x職董事提出不得予以補償?shù)慕ㄗh；另一方面，監(jiān)事通過日常列席董事會會議以及對董事履行董事義務的其他行為的監(jiān)督，了解董事的職務履行情況并且根據(jù)這些情況就某一董事離職補償?shù)木唧w事務向股東(大)會提出是否補償以及怎樣補償?shù)慕ㄗh。
2.離職董事的參與限制
鑒于我國對“股東中心主義”的堅持和貫徹，董事事實上只是股東(大)會決策的執(zhí)行者，即便是關涉董事自身利益的離職補償決策，亦沒有強制董事參與到這些決策中的必要。不過，如果公司內(nèi)部自治文件如公司章程規(guī)定離職董事可以參與到董事離職補償之決策并賦予了離職董事一定的權利，這些規(guī)定是否背離公平原則和公序良俗原則？
(1)離職董事的知情權
離職董事可以列席公司作出離職補償決策的股東(大)會，從而知曉公司不予以離職補償?shù)木唧w原因或者予以離職補償時，補償金額的具體確定之過程。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會負責召集股東(大)會，董事長負責主持股東(大)會，即董事列席股東(大)會應當屬于一種常態(tài)。當股東(大)會所要決策的事項與董事有利益沖突的時候，比如決定董事的報酬、決定董事的離職補償?shù)?，該董事需要回避嗎？也即，該董事是否不得列席該次股東(大)會？
其一，《公司法》規(guī)定的回避規(guī)則有一個共同前提，即需要回避者對該利益沖突事項享有表決權，為防止其表決權的行使影響公司決策的理性，故不允許其就該事項行使表決權。董事列席股東(大)會，可以準備會議、主持會議、記錄會議，但無論如何，不可能對股東(大)會的決策事項享有表決權。因此，董事并不能成為股東(大)會的回避主體。其二，即便是就回避本身而言，《公司法》所提及的回避方式僅僅是表決權的限制行使，而非禁止利益沖突主體出席會議。因此，從離職董事知情權的行使角度而言，其僅僅是列席股東(大)會，根本沒有表決權，遑論表決權的限制行使，而《公司法》也并沒有規(guī)定董事需要回避股東(大)會的情形。因此，沒有必要限制董事列席股東(大)會，即便股東(大)會決策事項為該董事的離職補償，該離職董事的列席并不違反程序正義。
堅持董事離職補償?shù)南拗菩粤雠c允許離職董事事先知曉補償?shù)木唧w內(nèi)容并不是勢不兩立的；相反，知情權體現(xiàn)的是經(jīng)營管理者與股東利益沖突的平衡與折中。對于一個誠實善良的董事來說，知情權的行使使得其可就離職風險提前準備，以分散提前被股東(大)會解聘的風險。盡管董事通常扮演著一個相對強勢的角色，但強勢地位總是相對的，當董事被解除職務時，雖不至于達到同普通勞動者一般需要法律傾斜保護的弱者地位，但其離職所引致的風險仍然是客觀存在的。從經(jīng)濟學角度分析，董事作為公司重要的管理人員，在公司中浸淫日深，為更好地履行董事職責需要不斷獲取專用于任職公司的專業(yè)技能，離職再就業(yè)意味著他們必須另行投入，以獲得其他公司所需要的專業(yè)技能。(32)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第97頁。就像找不出兩片模樣相同的葉子，完全相同的公司亦不存在，適用于某一公司的管理方式不見得適合另一個公司，畢竟“南橘北枳”的悲劇時有發(fā)生。與此同時，資本市場、勞動力市場、并購市場等帶來的市場壓力，也會不斷壓制董事的選擇。所有的投入都需要成本，理性的人總會試圖避免這些成本，因此理性的董事不會輕易地選擇離職，但是在公司股東(大)會可以無故解聘董事的前提背景下，董事被解除職務的風險提高，再理性的董事也會不得不面臨這些風險和成本。(33)盡管基于同樣的理性，股東(大)會也不應當隨意地無故解聘董事，畢竟董事的選任也是需要成本投入的，但不理智的決策總是時有發(fā)生。就此而言，對離職董事給予補償從某種程度上來說是基于公平原則的要求，是對董事離職后再就業(yè)所投入成本的一種補償。因此，離職董事可通過列席公司作出離職補償決策的股東(大)會了解公司不予以離職補償?shù)木唧w原因或者予以離職補償時補償金額的具體確定過程等，從而預估自己即將面臨的風險和成本以做出合理的安排。
(2)離職董事的陳述權
不管是從限制離職董事參與董事補償決策程序的角度，還是從公平尊重離職董事利益的角度，離職董事列席公司作出離職補償決策的股東(大)會而擁有的知情權都不是最關鍵的。真正有意義的法律問題是，離職董事在列席股東(大)會的基礎上能否進一步享有陳述權。股東(大)會認為，董事在某一項目經(jīng)營上沒有完全盡到勤勉義務，導致項目沒有實現(xiàn)利益最大化，故而減少對該董事的離職補償甚至決定不予以離職補償，此時是否能夠允許該董事就自己對該項目有無盡到完全的勤勉義務作出陳述，以期說服或打動享有決策權的股東，從而努力爭取自己的補償利益？而這樣的陳述權又是否有招來不利風險的可能，而與董事離職補償?shù)南拗菩粤鱿嚆?？比起離職董事知情權，陳述權的行使更具有實質(zhì)意義，如果說前者僅僅是一個列席的“旁觀者”，(34)在決定董事離職補償?shù)墓蓶|(大)會上，直接關涉的離職董事顯然不愿置身事外，但是囿于股東與董事權力的劃分，僅僅列席的董事事實上無法左右股東(大)會的決策，只能做一個聽取會議的“旁觀者”。后者的參與感則要強得多，因此有必要對其單獨予以討論。
從域外法的實踐來看，離職董事享有陳述權不是個例。《英國2006年公司法》第168條、第169條規(guī)定，即使董事與公司之間存在不得提前解除職務的協(xié)議或約定，股東會仍然享有在董事任期屆滿前罷免董事的權利，但是董事?lián)碛邢蚬蓶|會就離職決定作出陳述的權利?！兜聡煞莨痉ā返?4條規(guī)定，在正式任期結(jié)束以前，如果有重大的原因，監(jiān)事會可以撤銷對董事的聘任，對于是否存在解聘的重大原因，必須根據(jù)具體情況，尤其是應當考慮相關董事的解釋說明再作出相應的決定。在我國，雖然《公司法》條文中并沒有類似的規(guī)定，但是實踐中確有類似操作。比如，《中銀國際證券股份有限公司的公司章程》第111條規(guī)定，股東大會提前解除董事職務應當說明解除董事職務的理由，且被解聘的董事有權向股東大會作出回應。(35)詳見中銀國際證券股份有限公司章程(A股發(fā)行后適用)第111條，來源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://static.sse.com.cn//disclosure/listedinfo/announcement/c/2020-02-25/601696_20200225_2.pdf，最后訪問時間：2021年2月2日。從董事離職補償限制性立場出發(fā)，離職董事的陳述權有無違背公平原則或者公序良俗原則之處？換言之，是否會不利于董事違背信義義務等風險的防范而必須要予以限制？
從公平原則的角度看，雖然陳述權的行使對股東決策會產(chǎn)生一定的影響，但對該董事離職補償?shù)淖罱K決定權仍掌握在股東手中。因此，無論是對股東與經(jīng)營管理者之間的利益沖突，還是對控股股東與非控股股東之間的利益沖突，離職董事的陳述權均不會有實質(zhì)性改變之效果。相反，如果允許離職董事對離職補償事項發(fā)表自己的意見，以展現(xiàn)自己誠實善良的董事形象，哪怕具有謀求更高離職補償之企圖，該陳述也具有使得股東獲得更多的信息、幫助股東作出科學決策的效果。當然，我們無法排除存在控股股東與董事合謀作出虛假陳述的可能，但是這樣的不利風險仍然是可控的。畢竟，離職董事的陳述不是一錘定音式的，可以配合其他的證據(jù)予以佐證?？傊?，離職董事的陳述權不僅不會背離公平原則的要求，反而具有保護誠實善良的董事、促進公平的效果。
離職董事的陳述權也不會背離公序良俗原則。正如前文所述，離職董事的陳述本身有影響股東(大)會決策的可能，但是這種影響更多地體現(xiàn)在正面效用。
(3)離職董事的議價權
董事離職補償，可通過合同的方式加以約定。此刻，離職董事事實上可以獲得與公司就離職補償事項討價還價的權利，此為議價權。不同于離職董事的知情權和陳述權，議價權的本質(zhì)是改變了董事和公司在離職補償事項上的地位格局。在離職董事行使知情權和陳述權時，他們僅僅享有知曉和表達意見的權利，是在配合公司行使最終決策權。雖然陳述權在一定意義上可能影響公司決策，但絕未達到撼動公司主導地位的境地。而議價權則不同。陳述權表現(xiàn)為“你問我答”，而議價權則表現(xiàn)為“主動出擊”。基于合同雙方主體平等地位的特性，行使議價權時董事至少在形式上與公司達到了對等的地位。雖然在一定意義上，董事利用可能的強勢地位謀取自身利益本無可厚非，但這其中還是存在董事違背信義義務的風險，尤其是他們可能串通控股股東獲取高額離職補償。正如《答記者問》明確指出的，董事離職補償?shù)膶嵸|(zhì)體現(xiàn)為董事與公司之間的自我交易，董事議價即意味著董事自定補償、自我激勵。個體具有趨利性，存在追求自我利益的本能。在簽訂離職補償協(xié)議過程中，董事可能出于自利邏輯而放棄公司利益以保證自身的既得利益。同時，當不能和公司就離職補償達成一致意見時，董事也可能因失去激勵而在最后任期內(nèi)消極怠工。特別是，當董事和控股股東沆瀣一氣欺騙小股東時，小股東既無招架之功，又無還手之力，這顯然不符合公平原則和公序良俗原則的要求。因此，應當限制離職董事個人在簽訂合同中的議價權。當然，董事議價權隱含著董事對個人能力的自我價值判斷。從尊重個體人格的角度看，任何個人的自我價值判斷都不應當被無情地徹底抹殺，即便是出于追求集體利益的正當目的，個人利益也應當?shù)玫胶侠淼淖鹬?。就此而言，對待離職董事的議價權，可以基于風險防范的目的予以限制，但尚不至于趕盡殺絕。
針對離職董事的議價權，可考量從以下角度進行限制：其一，允許離職董事就離職補償提出申請。當公司對董事離職補償事項尚無明確規(guī)定時，離職董事可以通過向股東(大)會提出補償申請，說明要求補償?shù)睦碛梢约把a償金額的計算依據(jù)。其二，賦予離職董事對股東(大)會補償決議的異議權。當離職董事對公司股東(大)會做出的補償決定有異議時，有權向股東(大)會提交異議申請，說明異議的原因。股東(大)會收到申請后應當及時處理離職董事的申請并給予答復。離職董事無論是提出補償申請還是針對補償決議進行質(zhì)疑，雖然事實上具有影響股東和公司在離職補償事項上權力分配的效果，但只要股東(大)會牢牢掌控董事離職補償事項的決策權，此種影響就不會脫離公平原則及公序良俗原則的基本要求。
(4)公司法對董事離職補償陳述權與議價權的表達
如何在公司法中表達董事離職補償?shù)年愂鰴嗯c議價權需要精細的考量。離職董事對陳述權的行使，發(fā)生在股東(大)會的決策程序中，并且是相對被動的。而離職董事對議價權的行使，其補償申請在股東(大)會決策前，異議申請在股東(大)會決策后；并且，不論是補償申請還是異議申請，董事都處于主動地位。從這些權利行使對離職補償協(xié)議以及對公平與公序良俗的影響看，對陳述權的肯定應強于議價權。因此，《公司法》修訂時，可以考慮引進離職董事的陳述權以促進公司決策理性，卻沒有必要對離職董事的議價權作專門表述；至于對議價權的限制，可交由法院在個案裁判中予以考量。
(二)董事離職補償?shù)膶嶓w限制
程序正義和實質(zhì)正義是正義的兩種表現(xiàn)，二者相得益彰并缺一不可。對董事離職補償予以嚴格限制，除了考慮公司內(nèi)部機關決策權的配置以及離職董事在參與程序上的限制以外，還要考慮許多其他的實質(zhì)影響因素。《公司法司法解釋五》明確指出要綜合考慮的董事離職原因、董事剩余任期、董事薪酬水平等因素，就是實體性限制。
1.董事離職原因
董事離職的原因，除無理由被公司解職外，還涉及其他情形，比如董事主動離職、因違反勤勉義務被罷免、因違法或者違反忠實義務被罷免等。不同離職原因所涉利益沖突不同，限制方式或限制程度也應當有所區(qū)分。結(jié)合《公司法》對董事任免事項的規(guī)定，董事離職原因可以區(qū)分為董事任期屆滿的情形、董事在任期屆滿前辭職的情形、董事在任期屆滿前被解除職務的情形。如何在堅持嚴格限制董事離職補償?shù)幕A上，分別針對這三種情形構建實體性限制規(guī)則呢？
(1)任期屆滿
《公司法》第45條和第108條規(guī)定了公司董事的任期。(36)《公司法》第45條：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務?！钡?08條第3款：“本法第四十五條關于有限責任公司董事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司董事?！币话銇碚f，公司董事的任期在公司章程中予以具體規(guī)定，履行期間屆滿，即董事任期屆滿。董事任期屆滿，委托事項完成，委托合同即履行完畢，除非依據(jù)《公司法》的規(guī)定而必須留任或者履職事項很特殊而要求該董事完成該事項。依據(jù)《民法典》第928條第1款，委托合同履行完畢后委托人應當按照約定向受托人支付報酬。根據(jù)文義解釋，委托人沒有額外向受委托人支付補償?shù)牧x務。因此在董事與公司之間沒有約定的情形下，離職董事很難要求公司支付補償?；蛟S，離職董事可能基于離職后仍然承擔一定忠實義務的邏輯去主張。的確，許多公司章程都設置了要求董事在離職后仍承擔一定忠實義務的條款。不過，章程的這些規(guī)定很難作為董事與公司之間沒有約定時離職董事主張離職補償?shù)恼斝曰A。關于章程有關董事在離職后仍承擔一定忠實義務的條款，本身可以看作是董事與公司之間委托合同的內(nèi)容。離職董事履行該義務，本身是在履行委托合同。即使不作此種解釋，該義務也可被解釋為后合同義務。
倘使公司與董事對此種情形下的離職補償事項事先或事后有約定，情況將有所不同。問題轉(zhuǎn)化為是否允許公司與董事約定，在董事任期屆滿后由公司支付董事一筆離職補償金？從合同自由的角度考察，當事人有約定的應當從其約定；但是從公司法邏輯考察，則應當關注這些約定可能誘發(fā)的董事信義義務違背之風險。在限制其決策程序的基礎上，任期屆滿這一離職原因是否需要被限制在約定補償范圍之外呢？
鑒于董事因任期屆滿而離職是董事離職的常態(tài)，公司給予董事離職補償可出于以下幾個目的：其一，用于激勵，許之以額外的酬勞激勵董事在任職期間全心全意履行忠實義務和勤勉義務；其二，表達感謝，對董事在任職期間的辛苦付出表示肯定；其三，表示期待，希望董事離職后可以誠實履行后合同義務，減少因此產(chǎn)生糾紛的幾率。從目的正當性來看，這三種目的無疑都符合人之常情，當然符合公序良俗原則的要求。因此，因任期屆滿給予董事離職補償?shù)募s定是可以被容許的。問題還在于，容許的程度有多高？在程序公正的前提下為避免對公司其他利益主體造成不公平對待，有必要為董事離職補償金額的約定設置一個最高限額，以限制不合理的天價補償。該最高限額的設置，既可以由法律、行政法規(guī)等直接予以明確，亦可以由公司章程具體表達；但是一旦法律、行政法規(guī)等對此有所約束，章程所表達的最高限額便不得超過法律、行政法規(guī)等設置的最高限額。該最高限額，可以具體表現(xiàn)為不得超過該董事的平均年薪、不得超過同行業(yè)董事平均補償數(shù)額等。不過，對于具體標準，則應當結(jié)合董事剩余任期、董事薪酬水平以及個案中的具體情況予以確定。
(2)任期屆滿前辭職
在任期屆滿之前，董事可基于自身原因主動向公司提出離職。(37)本文所討論的離職原因不局限于離職的表現(xiàn)形式，而是追究其本質(zhì)。因此自身原因不包括董事違反忠實義務或勤勉義務之類的情形。因違反忠實義務或勤勉義務而引咎辭職的，其表現(xiàn)形式上雖然是董事辭職，但其本質(zhì)仍歸為有因解除。作為受托人的董事，當然可以行使委托合同的任意解除權，解除自己與公司的委托合同關系。但是，自由不僅意味著擁有選擇的機會，更意味著必須承擔行為之后果。(38)參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第83頁。董事有離職的自由，但在其做出辭職的選擇時應當對由此產(chǎn)生的風險做好應對的準備，不得以此為由要求獲得離職補償。不僅如此，根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為受托人的董事享有隨時解除委托關系之權利，但同時負有賠償因其行使合同任意解除權給對方造成的損失之義務。根據(jù)該條，在主動離職時，董事不但不享有向公司請求補償?shù)姆ǘ嗬?，反而可能承擔賠償因其離職給公司造成的損失之義務。此外，由于董事職位特殊，董事離職帶給公司的風險可能高于普通勞動者離職帶給公司的風險。此時要求公司進行補償無異于要求可能遭受損失的人為造成風險的人提供補償。在勞動關系與委任關系一并解除的情形下，董事在任期屆滿前辭職亦可視為是董事主動要求解除與公司之間的勞動合同，而《勞動合同法》第46條亦規(guī)定了主動離職的勞動者一般不享有離職經(jīng)濟補償金。
但是，主動離職的董事可否依據(jù)與公司的約定享有離職補償呢？理論上，公司不太可能愿意向在任期屆滿前辭職的董事支付額外的離職補償。畢竟，在提前辭職的情況下，董事尚未完成公司的全部委托事項，作為委托人的公司之期待利益尚未得到完全實現(xiàn)。但是實踐生活總是復雜得多，我們也無法排除公司愿意向辭職董事支付補償?shù)那樾巍Ｈ绻_實經(jīng)由股東(大)會作出這樣的補償決定，即可視為是公司愿意自行承擔董事辭職后的風險。因此公司對主動離職的董事支付離職補償可以被容許；但同理，該約定補償?shù)慕痤~也要受到合理限制。
(3)任期屆滿前被解除職務
首先是無因解除情形。公司在董事任期屆滿前無因解除董事職務，屬于委托人單方行使合同任意解除權的行為。根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為委托人的公司在解除委托關系時，應當賠償作為受托人的董事因此直接受到的損失以及合同履行后可能獲得的利益。這或許可以成為被無因解除職務的董事要求獲得離職補償?shù)恼埱髾嗷A。即無論公司與董事之間是否有所約定，如果離職董事可以證明公司的無因解除行為給自己造成了損失，就可以要求公司給予賠償。也就是說，《民法典》第933條不僅確定了離職補償?shù)臈l件，亦確定了離職補償?shù)姆秶?。這樣的離職補償本質(zhì)上是損失的彌補，這顯然是符合公平原則要求的。從域外的法律規(guī)定來看，大多有相似的表述。例如，《法國商法典》規(guī)定，股東有任意罷免董事的權利，且不需要證明罷免董事的特別決議具有科學性，公司的章程亦不得通過任何條款對股東罷免董事的權利進行約束，被罷免董事可以要求補償，但前提是其證明因股東的任意罷免遭受損失。(39)《法國商法典》第L225-18條第2款，L225-45條，L225-46條?！恫ㄌm商事公司法》規(guī)定，在章程未作特別說明的情況下，股東會有任意罷免董事的權利，但罷免不影響董事就損害要求賠償?shù)臋嗬?40)《波蘭商事公司法》第203條。德國公司法中亦有類似規(guī)定。(41)《德國有限責任公司法》第38條規(guī)定，股東通過股東會議可以在任何時間罷免董事，除非章程做出限制。但這種罷免將不影響已有的任何服務協(xié)議，該協(xié)議通常包括一次性支付一定金額以終止協(xié)議等。可見，公司無因解職中的賠償損失式離職補償是比較通行的。而在勞動關系同委任關系一并解除的情形下，董事被無因解除職務相當于作為用人單位的公司主動要求解除勞動關系，董事亦可依據(jù)《勞動合同法》第46條及第47條的規(guī)定享受有限的法定離職經(jīng)濟補償金。
當然，在董事被無因解除職務的情況下，公司完全可以就此與董事另行達成約定。不過，此種約定是否當然有效？如果是，它與上述法定補償?shù)年P系如何？其一，被無因解除職務的董事本身是沒有過錯的，且因為被無因解除而被動地承擔了離職之后的風險，公司若就此與董事做出補償?shù)募s定，該補償顯然具備正當性基礎、符合公平原則和公序良俗原則。其二，基于約定優(yōu)先于法定的民商事基本原理，應首先考慮董事與公司之間的離職補償約定。但是基于對嚴格限制董事離職補償理念的堅持，對約定的補償金額仍然要予以限制。鑒于此種類型下的補償金額有明確法律規(guī)定，約定的補償金額不應當過分高于董事的實際損失或者《勞動合同法》上規(guī)定的離職經(jīng)濟補償金，即不得超過最高補償限額。倘若約定的金額明顯低于法定補償以至若按約定的補償金額履行將顯失公平，離職董事可訴至法院要求調(diào)整。
其次是有因解除情形。需要區(qū)別違反忠實義務還是違反勤勉義務。就忠實義務而言，我國公司法仍然堅持董事必須全面賠償?shù)膰栏褙熑瘟觯形匆胗蛲夤痉P于允許公司通過協(xié)議的形式排除或限制某些情形下責任的規(guī)則，因此現(xiàn)實中幾乎不存在公司通過約定減免董事違反忠實義務賠償責任的情形，故對違反忠實義務的董事支付離職補償?shù)募s定應當被禁止。就勤勉義務而言，情況有所不同。一方面，勤勉義務與董事的個人能力有關，董事依據(jù)個人專業(yè)知識和技能做出的商業(yè)決定是否正確在決策作出之時是很難判斷的，即便事后我們可以發(fā)現(xiàn)公司的某項商業(yè)決定效果甚差，也并不能表明其自始即犯了錯誤。(42)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第98頁。另一方面，對董事勤勉義務設置過高的賠償風險，會壓制董事經(jīng)營的積極性。因此，各國公司法普遍對違反勤勉義務的董事之容忍度高于對違反忠實義務的董事之容忍度。因此，一個違反勤勉義務的董事應當有獲得約定離職補償?shù)臋C會。在董事因違反勤勉義務被解除職務時，若公司基于上述原因的考慮，通過章程、公司決議或者在委托合同中約定離職補償，應當?shù)玫椒ㄔ旱恼J可和支持。但同樣地，基于嚴格限制董事離職補償?shù)牧?，約定的補償金額不得超過合理的限制。
再次是金色降落傘條款。公司解除董事職務的情形下，還存在一種比較特殊的董事離職補償情形，即金色降落傘條款。以反收購為目的的金色降落傘條款具體是指目標公司章程約定，董事等管理層可在公司實質(zhì)控制權發(fā)生轉(zhuǎn)移時獲得一筆費用以彌補其因此受到的損失。(43)參見林國彬：《敵意并購防御措施之研究——黃金降落傘》，載《萬國法律》2007年第152期，第10頁。為達到反收購之目的，金色降落傘條款下約定的支付給董事等管理層的費用通常較高。與前文所述的董事離職原因不同，金色降落傘條款下董事離職有一個非常特殊的觸發(fā)點，即公司面臨被收購，公司內(nèi)部控制權將產(chǎn)生變化。在實踐中，公司在其章程中規(guī)定金色降落傘條款下的董事離職補償內(nèi)容的不是個例，因此有必要對該情形單獨予以討論。首先，作為一種市場行為，收購和反收購行為沒有明確的好壞之分，二者之弊端都不應當被過分夸大，公司收購的效果只能依據(jù)潛在的利益與弊端具體判斷。(44)參見宋永泉：《論上市公司公開收購的法律問題》，載《中國法學》1999年第5期，第83頁。但對董事而言，成功的收購不僅代表其經(jīng)營者職位的喪失，還可能要承受隨之而來的名譽受損。(45)參見王偉：《董事責任保險制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第106頁。因此，目標公司的董事很可能成為惡意收購的利益受損者。基于這樣的考慮，應當允許采取適當?shù)姆词召彺胧?46)參見張舫：《公司收購法律制度研究》，法律出版社1998年版，第202頁。雖然金色降落傘條款下的董事離職補償約定可以被容許，但問題在于如何限制？首先，按照前述程序限制機制，決策權應當牢牢把握在股東(大)會手中。(47)參見關家濤：《我國證券法中上市公司收購法律規(guī)定之檢討》，載《中國商法學精粹》，機械工業(yè)出版社2002年版，第292頁；王偉：《董事責任保險制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第107頁。其次，金色降落傘條款的特殊觸發(fā)點是否使得董事離職補償金額所受到的限制區(qū)別于其他情況下的董事離職補償？在實踐中，一些公司為了吸引或者激勵有才能的董事，在金色降落傘條款中制定了非常高額的離職補償。比如，廣東海印集團股份有限公司(下簡稱海印集團)在其章程中約定的離職補償金額高達離職董事前1年所有薪酬福利總和的10倍。(48)《廣東海印集團股份有限公司章程》(2017年11月版)中規(guī)定：“當發(fā)生公司被并購接管的情形時，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，必須得到本人的認可，且公司須一次性支付其相當于前一年年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟補償。”再比如，《新疆友好(集團)股份有限公司章程》(2016年1月修訂版)中規(guī)定：“當發(fā)生公司被收購接管的情形時，在公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任期未屆滿前，非本人原因需終止或解除職務的，公司須一次性支付其相當于前一年年薪總額十倍的經(jīng)濟補償金。”我們假定一家公司董事的年薪約為50萬～100萬，那么按照海印集團章程中的規(guī)定，離職董事將可以獲得高達500萬～1000萬的補償金，如果不對其予以限制，其不利風險是顯而易見的。此外，公司控制權是董事行為的外部監(jiān)督力量之一，而金色降落傘條款有減弱控制權監(jiān)督的風險。董事基于金色降落傘的保護可能放松對公司業(yè)績的重視程度。已有證據(jù)表明，金色降落傘的保護或影響董事決策的審慎性。(49)參見Lynn A. Grisham and Doug Rake, Future Executive Bail Outs: Will Golden Parachutes Fill the American Business Skies? 14 Texas Tech Law Review615(1983):615-616.畢竟，即便公司因業(yè)績不佳被收購了，董事也可以獲得一大筆的補償金，這樣的負面激勵實則有違公平原則，因而必須對其加以限制。但此種限制與上文中的限制應當有所差異。金色降落傘條款需要考慮到抵御“外部野蠻人”之目的，如果補償數(shù)額定得過低，不利于反收購目的的實現(xiàn)，故可適當提高最高限額。比如，如果董事任期屆滿后離職可獲得的補償金為其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的一半，那么在金色降落傘條款中可放寬至其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的2至3倍。
2.董事剩余任期
相較于公司的存續(xù)時間，董事的任期總是相當有限。因此，幾乎每一個國家的公司法都會面臨一個董事任期的有限性與股東持股期的無限性之間的矛盾，而該矛盾所帶來的弊端將在董事任期屆滿前變得尤為嚴重。譬如，董事此時更偏向于投資成本較低但見效較快的項目，而放棄更具獲利性但是見效期間更長的項目。(50)參見于東智：《論代理成本的控制——兼議我國公司治理結(jié)構的完善》，載《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2001年第3期，第302頁。董事如此決策的目的在于，避免在最后的任期內(nèi)因出錯而喪失獲得離職補償?shù)臋C會。但另一方面，董事離職時剩余任期越短，意味著董事至少在量的維度上對董事職責的完成度越高，為公司創(chuàng)造的利益越多。如果公司出于激勵等目的要支付離職補償，合理的補償金額應當隨著董事實際任職期限的延長而增加。即，董事離職時剩余任期越短，離職補償數(shù)額反而應當隨著實際任職期限的延長而增加。當然，董事剩余任期對董事離職補償?shù)膶嵸|(zhì)影響需要根據(jù)董事離職的原因予以區(qū)分。
3.董事薪酬水平
較之于普通勞動者，董事薪酬通常不菲。董事高薪，已然是現(xiàn)下公司治理制度中的重要獎賞機制之一。(51)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364-365頁。幾乎所有情形的約定補償都或多或少地暗含乃至明顯有激勵意圖，董事離職補償事實上可能成為薪酬激勵的一種表現(xiàn)形式。比如，在美國特拉華州法院審理的一起有關迪斯尼公司的案件中，公司董事因批準向迪斯尼公司的總裁支付高達1.4億美元的離職補償金而被起訴。由于存在解職約定條款，董事會基于約定條款而決定對離職董事進行補償關涉的到底是薪酬方案還是離職補償，成為該案的爭議焦點。(52)參見In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,906 A.2d 27(Del.2006).法院認為，董事會的自由裁量權僅僅限于前者。不過，美國特拉華州公司法一直容許由公司董事會對離職的高管支付高額的、甚至超過合同原本確定數(shù)額的獎賞。(53)參見Zupnick v. Goizueta, 698A.2d 384 (Del.Ch.1997).該案中，法院支持針對管理人員以往的服務在其任期結(jié)束后賦予期權激勵。如此處理的邏輯在于，離職補償實際上被視為是薪酬激勵的組成部分，是董事在任時薪酬在離職后的一種延伸體現(xiàn)。
不過，董事的高薪激勵機制可能被異化，離職補償亦如是。2008年金融危機期間，美國多家金融機構陷入嚴重經(jīng)營危機，或破產(chǎn)、或被并購、或被國有化。在這些公司中出現(xiàn)了受到社會各界撻伐的顯著不公現(xiàn)象，大量人員失業(yè)但高級主管等人卻可以領到一筆豐厚的離職補償金。這些現(xiàn)象表明，薪酬激勵的正面效用有限，無法取代或者部分取代股東以及市場的密切監(jiān)督。(54)參見Lucian Bebchuk, Jesse Fried and David Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation,69 University of Chicago Law Review751(2002).為此，必須建立適當?shù)目刂茩C制來控制董事薪酬以及離職補償。其中，美國的危機應對法《多德-弗蘭克法》引入了股東對董事薪酬決定的主導權、擴大公司董事薪酬信息的透明度等措施。前文關于股東(大)會牢牢掌控董事離職補償?shù)臎Q策權、將董事離職補償事項納入公司應當披露事項的建議，一方面符合中國公司治理現(xiàn)實需要以及《公司法》規(guī)定的既有邏輯，另一方面也源于美國公司法發(fā)展的啟示。
對董事離職補償?shù)募s定數(shù)額設定最高限制，也是限制董事薪酬的一種選擇。為此，可將董事任職期限內(nèi)的董事薪酬作為參考因素。首先，可借鑒《勞動合同法》與《破產(chǎn)法》的做法。根據(jù)《勞動合同法》，高薪勞動者離職補償金按職工月平均工資3倍支付且支付年限最高不超過12年；根據(jù)《破產(chǎn)法》，企業(yè)破產(chǎn)后董監(jiān)高勞動債權的優(yōu)先受償額按職工工資的平均值確定?！秳趧雍贤ā放c《破產(chǎn)法》的規(guī)定，已經(jīng)暗含了高薪勞動者以及董監(jiān)高等人原享有的報酬可能不甚合理的意味。鑒于這種限制思維正好契合適當限制董事離職補償?shù)墓痉ㄟ壿?，可以參考《勞動合同法》與《破產(chǎn)法》的做法，按“該企業(yè)職工的平均工資”確定董事薪酬的合理基數(shù)，以此為基礎綜合考量其他因素，嵌入公平原則和公序良俗原則的容忍度，以最終確定離職補償?shù)念~度。
五、結(jié)語
雖然不能與《公司法》的規(guī)定相提并論，但《公司法司法解釋五》第3條在明晰公司治理規(guī)則上表現(xiàn)出了兩大價值：第一，正面回應了公司是否有權無理由罷免董事職務的疑問，進一步肯定了最高人民法院指導案例第10號的立場；(55)最高人民法院指導案例10號：李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰緵Q議撤銷糾紛案。該案中，最高法指出：“公司法尊重公司自治，司法機關原則上不介入公司內(nèi)部事務……公司的章程中未對董事會解聘公司經(jīng)理的職權做出限制，并未規(guī)定董事會解聘公司經(jīng)理必須要有一定原因……可以做出解聘公司經(jīng)理的決定?！钡诙?，正式提及董事離職補償問題并引入了實質(zhì)限制的理念。雖然公司如何處理董事離職補償在本質(zhì)上屬于公司自治的事務，法律一般不加干預，但董事獲得高額離職補償可能損害公司利益、背離公平原則和公序良俗原則的內(nèi)在要求，公權力對此不能完全坐視不管，必須在司法甚至立法的層面有所回應。從檢索到的國內(nèi)司法案例來看，司法干預主要堅持勞動法邏輯，忽略了董事與公司之間的特殊委托關系以及董事作為公司管理人員的特殊身份。司法裁判的思維有必要從勞動法轉(zhuǎn)向合同法，并且借助公司法的自我交易限制機制來處理董事離職補償糾紛。不過，僅僅依靠司法的努力是不夠的。通過司法適用或者解釋而供給的規(guī)則對于社會大眾的指引效應顯然沒有立法供給的規(guī)則作用大，就像阿列克西反復強調(diào)的一樣：“司法判決的絕對合理以立法的合理性為前提條件?！?56)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，中國法制出版社2002年版，第263、355頁等。在總結(jié)司法經(jīng)驗的基礎上，借鑒域外公司法關于董事離職補償?shù)囊?guī)定以完善董事補償?shù)南嚓P制度，應是本輪公司法修訂的一個重要任務。特別是，司法解釋尚未涉及高級管理人員、監(jiān)事的離職補償，更亟待公司法的直接回應。
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曹興權，王婷婷
(西南政法大學民商法學院，重慶 401120)
一、問題的提出
公司董事、監(jiān)事、高級管理人員是否適用勞動法是長期困擾司法實踐的難題。值得關注的是，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》(下簡稱《公司法司法解釋五》)第3條對此有所回應。該條第1款確定了公司無理由解聘董事的權利：“董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持?！痹摋l第2款涉及董事被公司無理由解除職務后的補償問題：“董事職務被解除后，因補償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償?shù)暮侠頂?shù)額?！彼痉ń忉屩鲃犹峒半x職補償?shù)淖龇ɑ蛴小按蛋櫼怀卮核敝Ч．吘?，董事會處于公司治理之“震中”，是公司治理的關鍵一環(huán)，與其相關的任何一項治理改革都有可能引發(fā)一些連鎖反應。(1)參見薛前強：《論股東資助和補償董事選舉的法律規(guī)制——兼議我國防范董事選任利益輸送的前置性變革》，載《政治與法律》2018年第9期，第105頁。對比《公司法》并未對董事離職補償問題作明文規(guī)定的立法立場以及此前司法實踐中法院多采勞動法邏輯的做法，司法解釋的適用可能存在一些疑問：第一，司法解釋為何表達出對董事離職補償?shù)南拗屏?？第二，如何理解適用司法解釋對董事離職補償?shù)南拗埔?guī)則？諸如，公司章程或者合同未涉及補償而董事主張補償之時，能否以未約定等于不補償為由直接否定其主張？解除原因、董事薪酬等因素又如何影響是否補償以及補償數(shù)額之評判？
拋開司法解釋，首要問題在于，董事離職補償與勞動者離職補償?shù)年P系。如果說對普通勞動者的離職補償是保護性的，那么針對董事的離職補償理應是限制性的。因此要解決的基礎性問題是，為何要限制董事離職補償以及如何限制董事離職補償？關于為何限制董事離職補償，需要思考的問題有：《民法典》總則部分所提出的一系列法律原則對解決董事離職補償問題是否有所啟示？對離職董事賦予同普通勞動者一樣的經(jīng)濟補償權利，甚至高于一般離職經(jīng)濟補償?shù)慕痤~是否符合公平原則的要求？公序良俗原則又是否允許對因違反忠實義務被罷免職務的董事給予離職補償？盡管我國《公司法》條文中沒有明文規(guī)定董事離職補償?shù)膬?nèi)容，但基于法律整體性和關聯(lián)性的觀念，能否從《公司法》的其他條文以及其他法律中解讀出對董事離職補償應當采取限制性立場之意？比如，《公司法》第147條關于公司董事負有忠實義務與勤勉義務的規(guī)定是否意味著，董事離職補償必然區(qū)別于勞動者補償，對離職董事進行補償是否會背離董事信義義務？關于如何限制董事離職補償亦有兩個維度需要考量。從程序正義維度看，公司補償決定之作出，是基于章程還是股東(大)會決議？能否由股東(大)會授權董事會作出補償決定？從實質(zhì)正義維度看，除《公司法司法解釋五》第3條提到的可參考因素外，還有哪些需要考量的因素？
可以認為，對于公司董事離職補償?shù)乃痉y題，司法解釋僅僅是在某種程度上指明了方向和提供了路徑，很多基礎性問題以及操作問題還有待探討。本文擬在尊重現(xiàn)行法律規(guī)則和法律原則所體現(xiàn)的限制董事離職補償?shù)膬r值理念之基礎上，從程序限制和實質(zhì)限制的雙重維度考察我國董事離職補償審查機制。
二、董事離職補償限制之緣由
(一)董事身份的特殊性
董事是公司主要管理者，也是公司的員工、勞動者。身份的模糊性是造成董事離職補償糾紛法律適用困難的根源。為了規(guī)避此種困境，一些國家明文禁止董事在任職期間成為公司雇員，以防止因董事二元身份產(chǎn)生的矛盾。比如，英國、(2)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費煊譯，法律出版社2013年版，第227頁。法國、(3)《法國商法典》第L225-44條。比利時(4)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費煊譯，法律出版社2013年版，第213頁。公司法明確指出董事本身不是雇員、不得成為公司雇員。與其他國家不同的是，我國的立法與商業(yè)實踐在很大程度上強化了董事身份的模糊性。實踐中，董事兼任高級管理人員或者高級管理人員之外其他主要職位的情況較為普遍。在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(下簡稱《破產(chǎn)法》)中，董事被當成一種特殊的員工和勞動者。該法第113條第3款規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算?！蹦敲矗陔x職補償場合下，究竟應當如何定位董事身份？
雖然董事和公司之間的關系曾引發(fā)公司法學界的爭論，但委托關系說已然成通說。(5)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護股東權益 服務保障營商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關負責人就《關于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋?，我國現(xiàn)行公司法對董事與公司的關系確實沒有非常明確的陳述，但無論是理論研究還是司法實踐都逐漸承認這樣一個事實：中國視閾下公司與董事之間成立委托關系。不過，在董事離職補償糾紛的裁判中，公司法學界的立場并未完全被司法實踐所接受，法院適用《勞動合同法》或者《勞動法》審理董事離職補償案件較為普遍。例如，在廣東省佛山市中級人民法院審理的“嚴澤祺與廣東倫教汽車玻璃有限公司勞動合同糾紛上訴案”中，法院認為嚴澤祺既具備公司董事身份，同時也是公司的員工，其合法權益受勞動法相關規(guī)定的保護，故而支持了嚴澤祺的離職經(jīng)濟補償金的請求。(6)詳見(2006)佛中法民四終字第174號判決書。無獨有偶，在上海市徐匯區(qū)人民法院審理的“徐怡琳與上海邁伊茲有限公司勞動合同糾紛”案(7)詳見(2015)徐民五(民)初字第456號判決書。以及廣東省廣州市中級人民法院審理的“莫樹浩、廣東運貨柜信息技術有限公司勞動爭議”案(8)詳見(2018)粵01民終23124號判決書。中均有相類似的表述。
問題是，董事與公司之間是否成立勞動關系？如果成立，董事與公司之間的委任關系與勞動關系是否可以并存？或換言之，二者是否為排斥關系？
首先，關于董事與公司之間是否成立勞動關系，即董事是否是勞動者？我國原勞動和社會保障部在2005年頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》對勞動關系的建立有具體的解釋，其中第1條規(guī)定了建立勞動關系應同時具備幾個條件：第一，用人單位和勞動者均具備法律、法規(guī)規(guī)定的相關主體資格；第二，勞動者須遵循用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度，接受其管理并享有報酬；第三，勞動者提供的勞動屬于用人單位的一部分業(yè)務。據(jù)此分析，可得出以下簡單結(jié)論：其一，從《公司法》第146條關于董事主體資格的規(guī)定看，董事的主體資格甚至比普通勞動者的主體資格更嚴格，而公司通常都享有用人單位資格，因此二者均有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；其二，董事雖為公司的管理者，但并非意味著董事不必接受任何的管理，公司章程等公司內(nèi)部自治文件對董事同樣具有約束力，而董事履行董事職責享有相應的報酬自是不必多說；其三，董事負責公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，其所提供的勞動當然屬于公司業(yè)務的組成部分。因此，當董事實際向公司履行董事職責之日起，就應當認定董事與公司之間建立了勞動關系，即董事具備勞動者身份。
其次，董事與公司之間的委任關系是否可以與勞動關系同時存在？二者是否互相排斥？最高人民法院在“孫起祥與吉林麥達斯輕合金有限公司勞動爭議糾紛再審案”(下簡稱孫起祥案)中指出：“公司與董事之間的委任關系并不排斥勞動合同關系的存在，即公司與董事之間在符合特定條件時還可以同時構成勞動法上的勞動合同關系?！?9)詳見(2020)最高法民再50號判決書。換言之，公司與董事之間既存在委任關系亦存在勞動關系，且二者之間并非水火不容的相斥關系，而可以同時存在。按照這一說法，相較于普通勞動者，董事與公司之間的關系特殊性可見端倪——不同于普通勞動者純粹的勞動關系，董事與公司之間還同時并存有委任關系。
問題在于，當董事職務被解除時，是否意味著公司與董事之間的委任關系與勞動關系一并解除？對此，最高人民法院在孫起祥案中的意見是：如果公司解除了董事的職務且沒有為其安排其他工作，此時該董事與公司之間的勞動關系就隨著委任關系的解除而一并被解除。也就是說，存在僅解除董事與公司之間的委任關系而保留勞動關系的可能，這一特殊性在董事同時兼任公司其他職務時表現(xiàn)得尤為明顯。委任關系與勞動關系的基本邏輯是有所區(qū)別的，相關法律展開的基本邏輯也完全不同。在勞動關系下，勞動者與用人單位并非處于對等地位，勞動法的基本政策是對處于弱勢地位的勞動者施以傾斜性保護；而在委任關系下，委托方與受委托方均有締結(jié)和解除契約的自由，雙方處于平等地位，法律并未給予任何一方特殊的保護。具體到離職補償問題上，勞動者被無因解雇享有的是法定的、強制的離職經(jīng)濟補償，其目的在于救濟和保障勞動者的生存權；而委托方任意解除委托關系卻不負有當然給予受委托方補償?shù)牧x務，而是看是否存在補償?shù)募s定以及受委托方是否因此遭受損失。當董事與公司的勞動關系隨著委任關系的解除而一并解除時，這樣的差異性表現(xiàn)并不突出，而當僅僅解除董事與公司之間的委任關系時，董事若想要獲得離職補償，須首先證明合同中存在離職補償?shù)奶貏e約定或因公司任意解除受到了實際損失?？梢?，鑒于董事和公司之間同時存在勞動關系和委任關系這樣一種特殊性，董事離職補償糾紛并不當然適用《勞動合同法》予以解決，將董事離職補償問題區(qū)別于普通勞動者離職補償問題對待是非常有必要的。
(二)補償影響之特殊性
對離職董事予以補償應當采取何種立場，是否應當予以限制，需要關注兩組重要的利益沖突：經(jīng)營管理者和股東之間的利益沖突、控股股東與非控股股東之間的利益沖突。
1.董事違背信義義務的風險
董事在離職時獲得離職補償是否會影響其與公司股東之間的利益平衡，評判的關鍵因素在于離職補償是否會誘發(fā)董事違背信義義務的風險。按現(xiàn)行法律通說，董事對公司負有的信義義務可分為忠實義務和勤勉義務，(10)根據(jù)美國法律研究院(ALI)在《公司治理原則：分析與建議》中的界定，董事的積極義務具體表現(xiàn)為“注意義務(Duty of care)”或“勤勉義務(Duty of diligence)”，鑒于我國公司法條文表述的是“勤勉義務”，本文對二者暫不區(qū)分，統(tǒng)一使用“勤勉義務”的表述。前者關乎個人品德問題，后者則是關乎個人能力問題。(11)參見王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務賠償責任范圍的界定——以世界銀行〈營商環(huán)境報告〉“董事責任程度”為切入點》，載《北方法學》2019第2期，第49-50頁。
受人之托，忠人之事。忠實義務是對作為受托人的董事之道德底線要求。一般來說，董事違反忠實義務的判斷標準相對比較客觀，違反后將賠償公司由此遭受的損失，并且一般不得隨意被豁免。例如，我國公司法采取的是對公司損失全面恢復原則，(12)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364頁。也未規(guī)定公司決議豁免董事責任的規(guī)則；美國特拉華州公司法雖然引入了豁免規(guī)則，但該規(guī)則在2000年之后才被明文規(guī)定；(13)參見Gabriel v. Rauterberg, Eric L.Talley, Contracting Out of the Fiduciary Duty of Loyalty：An Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers,Columbia Law Review, August 12, 2016, p.1147.英國2006年公司法引入了協(xié)議免除機制，但僅僅限于一些優(yōu)先的特定情形。(14)《英國2006公司法》第233-236條?？梢姼鲊鴮Χ逻`反忠實義務的容忍度都是很低的。這意味著，關涉利益沖突的忠實義務的違反較之勤勉義務的違反更不易為司法所容忍。(15)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第103頁?？梢酝茰y，公司基于理性的決策一般不會給予因違反忠實義務被解除職務的董事離職補償。換言之，董事若想獲得離職補償就不能有違反忠實義務的記錄。堅持此種立場的根源在于，離職補償可能誘發(fā)董事違背忠實義務。
勤勉義務則有所不同。勤勉義務本身內(nèi)涵的模糊性和違反該義務的界定標準的模糊性或給董事留下了可利用和可操作的空間。一個傾向于理性保守的董事，為了避免因違反勤勉義務而承擔不利后果，必然要選擇保守的經(jīng)營策略，盡可能減少有風險的經(jīng)營行為。因此，法律允許對董事離職進行補償，尤其在事先對此有所約定的情況下。當然，在股東明明認為離職董事違背了自己的期待利益、信賴利益的情況下仍被要求按約定對離職董事進行補償顯然是不公平的。因此，法律也應當對董事離職補償設置適當限制。
2.控股股東利益輸送的風險
當公司內(nèi)部存在控股股東時，如何評判控股股東與非控股股東之間的利益爭奪戰(zhàn)是公司法的一個重要任務。(16)參見鄧峰：《代議制的公司》，北京大學出版社2015年版，第94-95頁?？毓晒蓶|不僅可以控制股東(大)會的決議機制，也可借助于多數(shù)決規(guī)則選出代表自己利益的董事從而控制董事會決議機制。現(xiàn)實中，控股股東選出的這些董事與控股股東合謀損害公司長遠發(fā)展和投資者利益的情況屢禁不止。(17)參見王偉：《董事責任保險制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第97頁。這種侵害行為，亦可能發(fā)生在董事離職補償?shù)膱龊??；诠皆瓌t的考量，必須對控股股東濫用控制權而侵害其他非控股股東正當利益的行為進行限制，引入“多數(shù)不得欺詐少數(shù)”的法定原則，要求控股股東對其他非控股股東承擔一定的“信義義務”。鑒于控股股東可能利用其股權的優(yōu)勢地位在董事離職補償過程中完成利益輸送，應當滿足中小股東對董事離職補償實施限制的需求。
三、董事離職補償限制之理念
基于對董事離職補償采取限制性立場構建董事離職補償機制，還需要先解決一個前提問題，即限制的基本理念是從嚴還是從寬。
(一)相關規(guī)定之檢視
1.《公司法》
基于權利與義務對等的邏輯，如果將離職補償確認為董事所享有的一項權利，那么董事的對等義務又是什么？在實踐中，一些公司在其章程中規(guī)定董事離職后仍對公司和股東承擔一定的忠實義務。也即，董事任期的結(jié)束不當然意味著董事忠實義務的自動免除，而是在一段時間內(nèi)仍然保持約束力。(18)參見北京八億時空液晶科技股份有限公司章程(2019年版)：第106條，來源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/ceremony/flashback/c/c_20200106_4979744.shtml,最后訪問時間：2021年2月2日。從這個角度來看，董事離職補償可以看作是董事離職后仍承擔忠實義務的“報酬”?！豆痉ā冯m然沒有直接明確規(guī)定董事離職補償?shù)膬?nèi)容，但關于董事報酬是有明確規(guī)定的。(19)其一，《公司法》第37條和第99條規(guī)定，董事報酬事項由股東(大)會決定；其二，《公司法》第116條規(guī)定，公司應當定期向股東披露董事從公司獲得報酬的情況。鑒于董事在職期間的報酬是最容易產(chǎn)生利益沖突的領域，(20)參見高海：《國外董事報酬決定法律制度比較與借鑒》，載《重慶工商大學學報(西部論壇)》2008年第3期，第98頁?！豆痉ā穼Υ诉M行了嚴格限制，不僅決定權在股東(大)會手中，且屬于公司應當定期披露的事項。既然《公司法》對董事在職期間的報酬給予了關注并施以嚴格限制，那么沒理由對同屬于這一范疇的董事離職補償不予以嚴格限制。我們有理由認為，對董事離職補償采取嚴格限制的理念是理所當然暗含在《公司法》規(guī)則之中的。
當然，如果將在職期間的報酬與離職補償作為董事與公司之間關系的一種綜合性商務安排，則可以將離職補償當作董事報酬的構成要素來對待。就此而言，《公司法》對董事報酬的限制邏輯當然適用于離職補償。
2.《上市公司治理準則》
中國證券監(jiān)督管理委員會于2018年修訂的《上市公司治理準則》對董事離職補償問題有所規(guī)定。(21)《上市公司治理準則》(2018)第61條：“上市公司章程或者相關合同中涉及提前解除董事、監(jiān)事和高級管理人員任職的補償內(nèi)容應當符合公平原則，不得損害上市公司合法權益，不得進行利益輸送。”該文件第61條表達了對董事離職補償進行限制的立場。根據(jù)該條規(guī)定，上市公司章程或者相關合同中有關董事、監(jiān)事和高級管理人員離職補償?shù)臈l款或者約定，若要得到法院支持必須滿足三個基本條件：第一，補償內(nèi)容應當符合公平原則；第二，不得損害上市公司合法權益；第三，不得構成利益輸送。作為反收購措施的離職補償協(xié)議或者條款，并不一定有效或者可執(zhí)行。公司控股股東、實際控制人等利用這些條款向關聯(lián)董事轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)之時，即構成不當?shù)年P聯(lián)利益輸送，損害了公司及中小股東的權益?？梢哉J為，《上市公司治理準則》提出了以公平原則作為限制董事離職補償?shù)幕疽?，表達了對董事離職補償采取嚴格限制的理念。
3.《公司法司法解釋五》
《公司法司法解釋五》第3條第2款雖列舉了法院在處理公司與董事之間的離職補償糾紛時需要考量的因素，但具體是否遵循嚴格限制理念，僅從文本尚難以看出清晰的立場。不過，根據(jù)《答記者問》，《公司法司法解釋五》的出臺首先要實現(xiàn)的目標是維護公司的股東尤其是中小股東的正當利益。具體到第3條董事職務的無故解除及與之相關的補償規(guī)則，其目的在于厘定公司與董事之間的關系，防范代理沖突，增強對股東權益尤其是中小股東權益的保護。當然，允許股東(大)會無因解除董事職務并不意味著不考慮董事的合法利益。換言之，公司不得借此損害董事的合法權益，公司無理由解聘董事應給予董事合理的補償以保護董事的正當利益?？梢哉f，《答記者問》所表達的立場已然非常明確——自我交易的本質(zhì)、作為核心要件的公平、對合理補償?shù)膹娬{(diào)，無不傳達出對董事離職補償應采取限制性立場且要求嚴格限制的訊息。(22)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護股東權益 服務保障營商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關負責人就《關于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋觯覈F(xiàn)行公司法對董事與公司的關系確實沒有非常明確的陳述，但無論是理論研究還是司法實踐都逐漸承認這樣一個事實：中國視閾下公司與董事之間成立委托關系。
(二)公平性審查與公序良俗審查
從《公司法》以及與公司法相關的部門規(guī)章、司法解釋等內(nèi)容的檢視來看，針對董事離職補償問題，堅持限制性立場并遵循嚴格限制理念是基本的價值導向?；蛟S有人會問，對董事而言，如此嚴格限制是公平的嗎？事實上，股東基于科學理智的決策，絕不會輕易“無故”解除公司董事職務。(23)參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第266頁。董事真正被無因解職的概率或許并不高，誠實、清白的董事被無故解除職務的可能性小之又小，即便真的發(fā)生了，也可以在具體的程序設計中以某種方式加以消解，對董事離職補償總體堅持嚴格限制理念并不成為問題。問題是，這樣的嚴格限制理念落實到立法的具體制度設計以及司法的具體裁判路徑上應當如何表達？換言之，董事離職補償限制路徑的設計應當如何回應這一嚴格限制理念？
誠如前文所述，董事離職補償?shù)谋举|(zhì)與普通勞動者離職補償?shù)谋举|(zhì)大相徑庭。在我國，公司股權結(jié)構上存在控股股東，且控股股東與其所委任的董事之間或為同一主體，或具有實質(zhì)利益聯(lián)系。董事離職補償，一方面可以視為是董事與公司之間的關聯(lián)交易，另一方面也可直接看作是控股股東與公司之間的關聯(lián)交易。關聯(lián)交易的實質(zhì)特性在于控制權人借助其影響決策的優(yōu)勢地位同時影響有關公司乃至其交易對方，而控股股東與董事主體重合的可能性使該關聯(lián)交易實際淪為“基本自我交易”或“自我交易”。董事離職補償本就容易受到責難與非議，其自我交易的本質(zhì)更是可能會異化董事離職補償約定。既然對關聯(lián)交易施行公平性審查、實質(zhì)審查是難以回避的，(24)《公司法司法解釋五》第1條表達了對關聯(lián)交易公平性進行實質(zhì)審查的立場。那么對董事離職補償同樣應當適用公平性審查、實質(zhì)審查，甚至應更為嚴格。但從本文開篇所舉案例來看，法院的立場并非如此，不僅未進行公平性審查，更不涉及適用自我交易的嚴格公平性審查標準。換言之，司法審查中對董事離職補償本應當適用的公平性審查、實質(zhì)審查已嚴重缺位。董事離職之原因，還可能是故意違法。如果在此刻仍然對董事進行補償，則可能違背公序良俗原則。因此，對董事離職補償?shù)南拗?，公平原則與公序良俗原則都應當作為判斷標準。
四、董事離職補償限制之路徑
鑒于董事和公司之間可能同時存在勞動關系和委任關系，并且，董事與公司之間委任關系的解除并不當然意味著勞動關系的解除，董事離職可進一步區(qū)分為僅解除委任關系而保留勞動關系以及勞動關系同委任關系一并解除兩種情形。考慮到這些特殊情況，應當區(qū)別董事與公司之間對離職補償事項有無約定，為董事離職補償?shù)南拗铺峁┚傻闹贫劝才?。權利的文字?guī)定并不保證其充分實踐，法律的最終目的是要解決其所在社會的實際需求，而不只是為了指明某個確定的方向。(25)參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第36頁。如果董事與公司之間對離職補償事項無約定，離職僅解除委任關系而保留勞動關系的，離職董事最多可主張賠償解除委任關系而引發(fā)的損失，而無合同特別約定的事實則可解讀為離職不補償，除非該離職董事能夠證明公司之解職行為導致自己遭受了嚴重不合理損失以至于違背公平原則。此刻，適用的法律依據(jù)應當是《民法典》第933條。如果董事與公司之間對離職補償事項無約定，勞動關系同委任關系一并解除的，董事可依據(jù)《勞動合同法》第46條、第47條等有關離職經(jīng)濟補償金的內(nèi)容請求離職補償。當然，關于離職補償?shù)臓幾h，更多地發(fā)生在董事與公司之間對離職補償事項有約定或者無事先約定而由公司單獨決策的場合。其實，無事先約定而由公司單獨決策的，事實上也會產(chǎn)生董事與公司之間就離職補償事項進行約定的效果。因此，本部分聚焦于董事離職補償約定，從程序限制與實質(zhì)限制兩個方面討論限制機制的構建。
(一)董事離職補償?shù)某绦蛳拗?/h3>
誠如富勒教授所言，在涉及利益沖突的場合，應該通過正當程序來約束決策。(26)參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第38頁。為防止董事被任意給予離職補償，制定程序標準以確保董事離職補償?shù)暮侠硇院驼斝?，對達到限制董事離職補償之目的是不可或缺的。出于對公司自治的尊重，對董事離職補償?shù)某绦蛳拗埔话悴皇紫瓤紤]外部而是應從內(nèi)部著手。故本部分將重點關注公司作出董事離職補償?shù)某绦蛞约岸率欠衲軌騾⑴c到這些程序中的問題，包括可以參與時參與的程度如何等內(nèi)容。
1.公司內(nèi)部機關決策權的配置
(1)以股東(大)會決策為原則
股東(大)會作出的決策一般分為章程和決議兩種。從防范控股股東利益輸送風險的角度而言，對離職董事補償事項采取特別多數(shù)決的表決方式顯然是對非控股股東更為有利的。換言之，應當在公司章程中直接規(guī)定董事可以獲得離職補償?shù)那樾我约熬唧w補償金額的計算方式，或者在章程中約定有關董事離職補償事項的內(nèi)容由股東以特別多數(shù)決的表決方式做出決議。但是，即便在表決方式上予以了限制，由章程直接規(guī)定董事離職補償事項和由決議來規(guī)定董事離職補償事項仍然是有所區(qū)別的。股東(大)會決議一般并不對外公開，章程對離職補償?shù)囊?guī)定則因為公司章程的登記備案機制而具有一定的透明性。從保護非股東的利益相關者利益的角度考慮，公司以章程的形式規(guī)定董事離職補償事項無疑是最佳選擇。
公司章程的記載內(nèi)容，有必要記載事項與任意記載事項之區(qū)分。根據(jù)《公司法司法解釋五》的規(guī)定，董事離職補償既可以在公司章程中規(guī)定，亦可以由董事與公司以簽訂合同的方式約定。據(jù)此可以推測，董事離職補償事項并非公司章程的必要記載事項，而是任意記載事項。從董事離職補償?shù)南拗菩粤龀霭l(fā)，將董事離職補償事項列入公司章程必要記載事項固然可以達到防范風險的目的，但是風險防范并不是公司治理的唯一目標。一味地強調(diào)風險防范會忽略其他應當考慮的因素，一方面其與現(xiàn)行的法律規(guī)定的基本要義并不相符，另一方面也不利于公司對效率的追求。更何況，風險防范亦不僅僅限于事前措施，事后救濟也能夠消解不利并且重新達到利益沖突的平衡。思及這些因素，建議采取下列做法：將董事離職補償作為公司章程的任意記載事項，公司可以在章程中直接規(guī)定董事離職補償?shù)南嚓P事項，如直接規(guī)定某一離職董事是否可以獲得補償以及獲得何種補償;或者在章程中規(guī)定股東(大)會表決具體補償決議的特別多數(shù)決規(guī)則。當然，公司與董事以合同方式來約定離職補償事項的，該補償約定應當交由股東(大)會適用特別多數(shù)決規(guī)則進行表決。
(2)董事會決策的一般性排除
董事選舉等事項是公司基本事務決策之一，不僅關乎公司內(nèi)部組織結(jié)構安排，更是對股東的核心地位及其最終控制權的直接反映，(27)參見曹興權、黃超穎：《股東會授權董事會的底線：權利配置基礎結(jié)構維持原則》，載《財經(jīng)法學》2017年第3期，第98頁。因此，董事的選舉和更換被視為是股東的基礎性權利，原則上不允許被授權給董事會來作出決定。那么董事離職補償呢？作為董事更換的延伸性問題，我們是否可以允許股東(大)會將離職董事是否獲得補償以及對其如何補償?shù)臎Q定權授予給董事會呢？
美國特拉華州一直容許由公司董事會對離職的高管施以高額的獎賞，甚至于超過合同原本確定的數(shù)額，但前提是不得存在利益沖突。(28)參見Blish v. Thompson Automatic Arms Corporation,Del.Supr.,64 A.2d 581(1948).該裁決認為，如果隱含的合同表明存在這種約定，或者就高管提供的服務來看，這種獎勵的金額并無不合理之處，則不能認為這種回溯性的薪酬安排缺乏對價。日本公司法亦有關于董事責任的減免由董事會決議決定的規(guī)定，但其具體適用情形十分復雜。(29)參見蔡元慶：《董事的經(jīng)營責任研究》，法律出版社2006年版，第291頁。在我國，亦有案例顯示存在由董事會決定董事離職的情形。(30)在該案中，被告公司倫教汽車玻璃公司的董事會以經(jīng)營狀況不佳為由，解除與所有員工的勞動關系，包括被告公司的董事嚴澤祺。詳見(2006)佛中法民四終字第174號判決書。這至少證明，即便是涉及董事自身利益的事情，股東(大)會授予董事會決定也是可能存在的。問題在于這種“既當裁判員，又當運動員”的做法必然會引致不利的后果，而這些不利后果是可以消解的嗎？如果不能消解，或者消解不利后果的成本過高，那么這種授權就應當被禁止。股東授權董事作出決策的根本目的在于充分發(fā)揮董事的專業(yè)才能與知識，以提高公司的決策效率，實現(xiàn)公司利益最大化。但這一期待不可避免地會有落空的時候。因為，董事為公司和股東謀求利益的同時，也會謀求私利，權利的濫用幾乎是不可避免的，代理成本正由此產(chǎn)生。對離職董事的補償，是直接關涉董事自身利益的事項，客觀存在的利益沖突必然會影響董事會決策的理性程度。盡管董事作為公司的日常經(jīng)營管理人員，相較于股東更熟悉公司的事務，對于一位董事是否堅守了勤勉義務和忠實義務、是否做到了為公司利益和股東利益盡職盡責，其他董事或許比股東更為了解，在判斷一位董事是否應當獲得離職補償?shù)臅r候，董事會決策可能要比股東(大)會決策更有效率。但是，我國仍然應一般性排除董事會對董事離職補償?shù)臎Q策權。理由在于：其一，如果董事之間為了獲取離職補償達成合謀，董事違反信義義務的風險將被進一步擴大。其二，董事離職補償在本質(zhì)上屬于自我交易，依據(jù)《公司法》第148條規(guī)定應由股東(大)會批準。其三，我國也不適宜引入董事自我交易的董事會決策規(guī)則。一方面，我國《公司法》事實上堅持著“股東會中心主義”的傳統(tǒng)；另一方面，公司存在控股股東是較為普遍的現(xiàn)象，離職補償交由董事會決策更容易引發(fā)控股股東利益輸送風險。
(3)監(jiān)事會的輔助性監(jiān)督
在我國，監(jiān)事會是《公司法》明確規(guī)定的常設機構，其基本角色定位或功能定位是監(jiān)督公司內(nèi)部經(jīng)營管理活動以維護公司及股東的合法權益。(31)參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2011年版，第329頁；趙振華：《公司法》，法律出版社2010年版，第150-153頁。關于監(jiān)事會職權，《公司法》第53條、第54條、第118條有詳細列舉。具體而言，這些職權包括對“人”的監(jiān)督權和對“財”的監(jiān)督權。前者體現(xiàn)為對董事等人運營公司行為的監(jiān)督；后者體現(xiàn)為對公司財務情況的監(jiān)督。在董事離職問題上，我國監(jiān)事會的主要職能可體現(xiàn)在監(jiān)督董事、高級管理人員職務行為，提出罷免行為不當?shù)亩隆⒏呒壒芾砣藛T的建議。一方面，監(jiān)事可以通過列席股東(大)會掌握董事離職補償決策信息，對行為不當?shù)碾x職董事提出不得予以補償?shù)慕ㄗh；另一方面，監(jiān)事通過日常列席董事會會議以及對董事履行董事義務的其他行為的監(jiān)督，了解董事的職務履行情況并且根據(jù)這些情況就某一董事離職補償?shù)木唧w事務向股東(大)會提出是否補償以及怎樣補償?shù)慕ㄗh。
2.離職董事的參與限制
鑒于我國對“股東中心主義”的堅持和貫徹，董事事實上只是股東(大)會決策的執(zhí)行者，即便是關涉董事自身利益的離職補償決策，亦沒有強制董事參與到這些決策中的必要。不過，如果公司內(nèi)部自治文件如公司章程規(guī)定離職董事可以參與到董事離職補償之決策并賦予了離職董事一定的權利，這些規(guī)定是否背離公平原則和公序良俗原則？
(1)離職董事的知情權
離職董事可以列席公司作出離職補償決策的股東(大)會，從而知曉公司不予以離職補償?shù)木唧w原因或者予以離職補償時，補償金額的具體確定之過程。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會負責召集股東(大)會，董事長負責主持股東(大)會，即董事列席股東(大)會應當屬于一種常態(tài)。當股東(大)會所要決策的事項與董事有利益沖突的時候，比如決定董事的報酬、決定董事的離職補償?shù)?，該董事需要回避嗎？也即，該董事是否不得列席該次股東(大)會？
其一，《公司法》規(guī)定的回避規(guī)則有一個共同前提，即需要回避者對該利益沖突事項享有表決權，為防止其表決權的行使影響公司決策的理性，故不允許其就該事項行使表決權。董事列席股東(大)會，可以準備會議、主持會議、記錄會議，但無論如何，不可能對股東(大)會的決策事項享有表決權。因此，董事并不能成為股東(大)會的回避主體。其二，即便是就回避本身而言，《公司法》所提及的回避方式僅僅是表決權的限制行使，而非禁止利益沖突主體出席會議。因此，從離職董事知情權的行使角度而言，其僅僅是列席股東(大)會，根本沒有表決權，遑論表決權的限制行使，而《公司法》也并沒有規(guī)定董事需要回避股東(大)會的情形。因此，沒有必要限制董事列席股東(大)會，即便股東(大)會決策事項為該董事的離職補償，該離職董事的列席并不違反程序正義。
堅持董事離職補償?shù)南拗菩粤雠c允許離職董事事先知曉補償?shù)木唧w內(nèi)容并不是勢不兩立的；相反，知情權體現(xiàn)的是經(jīng)營管理者與股東利益沖突的平衡與折中。對于一個誠實善良的董事來說，知情權的行使使得其可就離職風險提前準備，以分散提前被股東(大)會解聘的風險。盡管董事通常扮演著一個相對強勢的角色，但強勢地位總是相對的，當董事被解除職務時，雖不至于達到同普通勞動者一般需要法律傾斜保護的弱者地位，但其離職所引致的風險仍然是客觀存在的。從經(jīng)濟學角度分析，董事作為公司重要的管理人員，在公司中浸淫日深，為更好地履行董事職責需要不斷獲取專用于任職公司的專業(yè)技能，離職再就業(yè)意味著他們必須另行投入，以獲得其他公司所需要的專業(yè)技能。(32)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第97頁。就像找不出兩片模樣相同的葉子，完全相同的公司亦不存在，適用于某一公司的管理方式不見得適合另一個公司，畢竟“南橘北枳”的悲劇時有發(fā)生。與此同時，資本市場、勞動力市場、并購市場等帶來的市場壓力，也會不斷壓制董事的選擇。所有的投入都需要成本，理性的人總會試圖避免這些成本，因此理性的董事不會輕易地選擇離職，但是在公司股東(大)會可以無故解聘董事的前提背景下，董事被解除職務的風險提高，再理性的董事也會不得不面臨這些風險和成本。(33)盡管基于同樣的理性，股東(大)會也不應當隨意地無故解聘董事，畢竟董事的選任也是需要成本投入的，但不理智的決策總是時有發(fā)生。就此而言，對離職董事給予補償從某種程度上來說是基于公平原則的要求，是對董事離職后再就業(yè)所投入成本的一種補償。因此，離職董事可通過列席公司作出離職補償決策的股東(大)會了解公司不予以離職補償?shù)木唧w原因或者予以離職補償時補償金額的具體確定過程等，從而預估自己即將面臨的風險和成本以做出合理的安排。
(2)離職董事的陳述權
不管是從限制離職董事參與董事補償決策程序的角度，還是從公平尊重離職董事利益的角度，離職董事列席公司作出離職補償決策的股東(大)會而擁有的知情權都不是最關鍵的。真正有意義的法律問題是，離職董事在列席股東(大)會的基礎上能否進一步享有陳述權。股東(大)會認為，董事在某一項目經(jīng)營上沒有完全盡到勤勉義務，導致項目沒有實現(xiàn)利益最大化，故而減少對該董事的離職補償甚至決定不予以離職補償，此時是否能夠允許該董事就自己對該項目有無盡到完全的勤勉義務作出陳述，以期說服或打動享有決策權的股東，從而努力爭取自己的補償利益？而這樣的陳述權又是否有招來不利風險的可能，而與董事離職補償?shù)南拗菩粤鱿嚆?？比起離職董事知情權，陳述權的行使更具有實質(zhì)意義，如果說前者僅僅是一個列席的“旁觀者”，(34)在決定董事離職補償?shù)墓蓶|(大)會上，直接關涉的離職董事顯然不愿置身事外，但是囿于股東與董事權力的劃分，僅僅列席的董事事實上無法左右股東(大)會的決策，只能做一個聽取會議的“旁觀者”。后者的參與感則要強得多，因此有必要對其單獨予以討論。
從域外法的實踐來看，離職董事享有陳述權不是個例。《英國2006年公司法》第168條、第169條規(guī)定，即使董事與公司之間存在不得提前解除職務的協(xié)議或約定，股東會仍然享有在董事任期屆滿前罷免董事的權利，但是董事?lián)碛邢蚬蓶|會就離職決定作出陳述的權利?！兜聡煞莨痉ā返?4條規(guī)定，在正式任期結(jié)束以前，如果有重大的原因，監(jiān)事會可以撤銷對董事的聘任，對于是否存在解聘的重大原因，必須根據(jù)具體情況，尤其是應當考慮相關董事的解釋說明再作出相應的決定。在我國，雖然《公司法》條文中并沒有類似的規(guī)定，但是實踐中確有類似操作。比如，《中銀國際證券股份有限公司的公司章程》第111條規(guī)定，股東大會提前解除董事職務應當說明解除董事職務的理由，且被解聘的董事有權向股東大會作出回應。(35)詳見中銀國際證券股份有限公司章程(A股發(fā)行后適用)第111條，來源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://static.sse.com.cn//disclosure/listedinfo/announcement/c/2020-02-25/601696_20200225_2.pdf，最后訪問時間：2021年2月2日。從董事離職補償限制性立場出發(fā)，離職董事的陳述權有無違背公平原則或者公序良俗原則之處？換言之，是否會不利于董事違背信義義務等風險的防范而必須要予以限制？
從公平原則的角度看，雖然陳述權的行使對股東決策會產(chǎn)生一定的影響，但對該董事離職補償?shù)淖罱K決定權仍掌握在股東手中。因此，無論是對股東與經(jīng)營管理者之間的利益沖突，還是對控股股東與非控股股東之間的利益沖突，離職董事的陳述權均不會有實質(zhì)性改變之效果。相反，如果允許離職董事對離職補償事項發(fā)表自己的意見，以展現(xiàn)自己誠實善良的董事形象，哪怕具有謀求更高離職補償之企圖，該陳述也具有使得股東獲得更多的信息、幫助股東作出科學決策的效果。當然，我們無法排除存在控股股東與董事合謀作出虛假陳述的可能，但是這樣的不利風險仍然是可控的。畢竟，離職董事的陳述不是一錘定音式的，可以配合其他的證據(jù)予以佐證?？傊?，離職董事的陳述權不僅不會背離公平原則的要求，反而具有保護誠實善良的董事、促進公平的效果。
離職董事的陳述權也不會背離公序良俗原則。正如前文所述，離職董事的陳述本身有影響股東(大)會決策的可能，但是這種影響更多地體現(xiàn)在正面效用。
(3)離職董事的議價權
董事離職補償，可通過合同的方式加以約定。此刻，離職董事事實上可以獲得與公司就離職補償事項討價還價的權利，此為議價權。不同于離職董事的知情權和陳述權，議價權的本質(zhì)是改變了董事和公司在離職補償事項上的地位格局。在離職董事行使知情權和陳述權時，他們僅僅享有知曉和表達意見的權利，是在配合公司行使最終決策權。雖然陳述權在一定意義上可能影響公司決策，但絕未達到撼動公司主導地位的境地。而議價權則不同。陳述權表現(xiàn)為“你問我答”，而議價權則表現(xiàn)為“主動出擊”。基于合同雙方主體平等地位的特性，行使議價權時董事至少在形式上與公司達到了對等的地位。雖然在一定意義上，董事利用可能的強勢地位謀取自身利益本無可厚非，但這其中還是存在董事違背信義義務的風險，尤其是他們可能串通控股股東獲取高額離職補償。正如《答記者問》明確指出的，董事離職補償?shù)膶嵸|(zhì)體現(xiàn)為董事與公司之間的自我交易，董事議價即意味著董事自定補償、自我激勵。個體具有趨利性，存在追求自我利益的本能。在簽訂離職補償協(xié)議過程中，董事可能出于自利邏輯而放棄公司利益以保證自身的既得利益。同時，當不能和公司就離職補償達成一致意見時，董事也可能因失去激勵而在最后任期內(nèi)消極怠工。特別是，當董事和控股股東沆瀣一氣欺騙小股東時，小股東既無招架之功，又無還手之力，這顯然不符合公平原則和公序良俗原則的要求。因此，應當限制離職董事個人在簽訂合同中的議價權。當然，董事議價權隱含著董事對個人能力的自我價值判斷。從尊重個體人格的角度看，任何個人的自我價值判斷都不應當被無情地徹底抹殺，即便是出于追求集體利益的正當目的，個人利益也應當?shù)玫胶侠淼淖鹬?。就此而言，對待離職董事的議價權，可以基于風險防范的目的予以限制，但尚不至于趕盡殺絕。
針對離職董事的議價權，可考量從以下角度進行限制：其一，允許離職董事就離職補償提出申請。當公司對董事離職補償事項尚無明確規(guī)定時，離職董事可以通過向股東(大)會提出補償申請，說明要求補償?shù)睦碛梢约把a償金額的計算依據(jù)。其二，賦予離職董事對股東(大)會補償決議的異議權。當離職董事對公司股東(大)會做出的補償決定有異議時，有權向股東(大)會提交異議申請，說明異議的原因。股東(大)會收到申請后應當及時處理離職董事的申請并給予答復。離職董事無論是提出補償申請還是針對補償決議進行質(zhì)疑，雖然事實上具有影響股東和公司在離職補償事項上權力分配的效果，但只要股東(大)會牢牢掌控董事離職補償事項的決策權，此種影響就不會脫離公平原則及公序良俗原則的基本要求。
(4)公司法對董事離職補償陳述權與議價權的表達
如何在公司法中表達董事離職補償?shù)年愂鰴嗯c議價權需要精細的考量。離職董事對陳述權的行使，發(fā)生在股東(大)會的決策程序中，并且是相對被動的。而離職董事對議價權的行使，其補償申請在股東(大)會決策前，異議申請在股東(大)會決策后；并且，不論是補償申請還是異議申請，董事都處于主動地位。從這些權利行使對離職補償協(xié)議以及對公平與公序良俗的影響看，對陳述權的肯定應強于議價權。因此，《公司法》修訂時，可以考慮引進離職董事的陳述權以促進公司決策理性，卻沒有必要對離職董事的議價權作專門表述；至于對議價權的限制，可交由法院在個案裁判中予以考量。
(二)董事離職補償?shù)膶嶓w限制
程序正義和實質(zhì)正義是正義的兩種表現(xiàn)，二者相得益彰并缺一不可。對董事離職補償予以嚴格限制，除了考慮公司內(nèi)部機關決策權的配置以及離職董事在參與程序上的限制以外，還要考慮許多其他的實質(zhì)影響因素。《公司法司法解釋五》明確指出要綜合考慮的董事離職原因、董事剩余任期、董事薪酬水平等因素，就是實體性限制。
1.董事離職原因
董事離職的原因，除無理由被公司解職外，還涉及其他情形，比如董事主動離職、因違反勤勉義務被罷免、因違法或者違反忠實義務被罷免等。不同離職原因所涉利益沖突不同，限制方式或限制程度也應當有所區(qū)分。結(jié)合《公司法》對董事任免事項的規(guī)定，董事離職原因可以區(qū)分為董事任期屆滿的情形、董事在任期屆滿前辭職的情形、董事在任期屆滿前被解除職務的情形。如何在堅持嚴格限制董事離職補償?shù)幕A上，分別針對這三種情形構建實體性限制規(guī)則呢？
(1)任期屆滿
《公司法》第45條和第108條規(guī)定了公司董事的任期。(36)《公司法》第45條：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務?！钡?08條第3款：“本法第四十五條關于有限責任公司董事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司董事?！币话銇碚f，公司董事的任期在公司章程中予以具體規(guī)定，履行期間屆滿，即董事任期屆滿。董事任期屆滿，委托事項完成，委托合同即履行完畢，除非依據(jù)《公司法》的規(guī)定而必須留任或者履職事項很特殊而要求該董事完成該事項。依據(jù)《民法典》第928條第1款，委托合同履行完畢后委托人應當按照約定向受托人支付報酬。根據(jù)文義解釋，委托人沒有額外向受委托人支付補償?shù)牧x務。因此在董事與公司之間沒有約定的情形下，離職董事很難要求公司支付補償?；蛟S，離職董事可能基于離職后仍然承擔一定忠實義務的邏輯去主張。的確，許多公司章程都設置了要求董事在離職后仍承擔一定忠實義務的條款。不過，章程的這些規(guī)定很難作為董事與公司之間沒有約定時離職董事主張離職補償?shù)恼斝曰A。關于章程有關董事在離職后仍承擔一定忠實義務的條款，本身可以看作是董事與公司之間委托合同的內(nèi)容。離職董事履行該義務，本身是在履行委托合同。即使不作此種解釋，該義務也可被解釋為后合同義務。
倘使公司與董事對此種情形下的離職補償事項事先或事后有約定，情況將有所不同。問題轉(zhuǎn)化為是否允許公司與董事約定，在董事任期屆滿后由公司支付董事一筆離職補償金？從合同自由的角度考察，當事人有約定的應當從其約定；但是從公司法邏輯考察，則應當關注這些約定可能誘發(fā)的董事信義義務違背之風險。在限制其決策程序的基礎上，任期屆滿這一離職原因是否需要被限制在約定補償范圍之外呢？
鑒于董事因任期屆滿而離職是董事離職的常態(tài)，公司給予董事離職補償可出于以下幾個目的：其一，用于激勵，許之以額外的酬勞激勵董事在任職期間全心全意履行忠實義務和勤勉義務；其二，表達感謝，對董事在任職期間的辛苦付出表示肯定；其三，表示期待，希望董事離職后可以誠實履行后合同義務，減少因此產(chǎn)生糾紛的幾率。從目的正當性來看，這三種目的無疑都符合人之常情，當然符合公序良俗原則的要求。因此，因任期屆滿給予董事離職補償?shù)募s定是可以被容許的。問題還在于，容許的程度有多高？在程序公正的前提下為避免對公司其他利益主體造成不公平對待，有必要為董事離職補償金額的約定設置一個最高限額，以限制不合理的天價補償。該最高限額的設置，既可以由法律、行政法規(guī)等直接予以明確，亦可以由公司章程具體表達；但是一旦法律、行政法規(guī)等對此有所約束，章程所表達的最高限額便不得超過法律、行政法規(guī)等設置的最高限額。該最高限額，可以具體表現(xiàn)為不得超過該董事的平均年薪、不得超過同行業(yè)董事平均補償數(shù)額等。不過，對于具體標準，則應當結(jié)合董事剩余任期、董事薪酬水平以及個案中的具體情況予以確定。
(2)任期屆滿前辭職
在任期屆滿之前，董事可基于自身原因主動向公司提出離職。(37)本文所討論的離職原因不局限于離職的表現(xiàn)形式，而是追究其本質(zhì)。因此自身原因不包括董事違反忠實義務或勤勉義務之類的情形。因違反忠實義務或勤勉義務而引咎辭職的，其表現(xiàn)形式上雖然是董事辭職，但其本質(zhì)仍歸為有因解除。作為受托人的董事，當然可以行使委托合同的任意解除權，解除自己與公司的委托合同關系。但是，自由不僅意味著擁有選擇的機會，更意味著必須承擔行為之后果。(38)參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第83頁。董事有離職的自由，但在其做出辭職的選擇時應當對由此產(chǎn)生的風險做好應對的準備，不得以此為由要求獲得離職補償。不僅如此，根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為受托人的董事享有隨時解除委托關系之權利，但同時負有賠償因其行使合同任意解除權給對方造成的損失之義務。根據(jù)該條，在主動離職時，董事不但不享有向公司請求補償?shù)姆ǘ嗬?，反而可能承擔賠償因其離職給公司造成的損失之義務。此外，由于董事職位特殊，董事離職帶給公司的風險可能高于普通勞動者離職帶給公司的風險。此時要求公司進行補償無異于要求可能遭受損失的人為造成風險的人提供補償。在勞動關系與委任關系一并解除的情形下，董事在任期屆滿前辭職亦可視為是董事主動要求解除與公司之間的勞動合同，而《勞動合同法》第46條亦規(guī)定了主動離職的勞動者一般不享有離職經(jīng)濟補償金。
但是，主動離職的董事可否依據(jù)與公司的約定享有離職補償呢？理論上，公司不太可能愿意向在任期屆滿前辭職的董事支付額外的離職補償。畢竟，在提前辭職的情況下，董事尚未完成公司的全部委托事項，作為委托人的公司之期待利益尚未得到完全實現(xiàn)。但是實踐生活總是復雜得多，我們也無法排除公司愿意向辭職董事支付補償?shù)那樾巍Ｈ绻_實經(jīng)由股東(大)會作出這樣的補償決定，即可視為是公司愿意自行承擔董事辭職后的風險。因此公司對主動離職的董事支付離職補償可以被容許；但同理，該約定補償?shù)慕痤~也要受到合理限制。
(3)任期屆滿前被解除職務
首先是無因解除情形。公司在董事任期屆滿前無因解除董事職務，屬于委托人單方行使合同任意解除權的行為。根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為委托人的公司在解除委托關系時，應當賠償作為受托人的董事因此直接受到的損失以及合同履行后可能獲得的利益。這或許可以成為被無因解除職務的董事要求獲得離職補償?shù)恼埱髾嗷A。即無論公司與董事之間是否有所約定，如果離職董事可以證明公司的無因解除行為給自己造成了損失，就可以要求公司給予賠償。也就是說，《民法典》第933條不僅確定了離職補償?shù)臈l件，亦確定了離職補償?shù)姆秶?。這樣的離職補償本質(zhì)上是損失的彌補，這顯然是符合公平原則要求的。從域外的法律規(guī)定來看，大多有相似的表述。例如，《法國商法典》規(guī)定，股東有任意罷免董事的權利，且不需要證明罷免董事的特別決議具有科學性，公司的章程亦不得通過任何條款對股東罷免董事的權利進行約束，被罷免董事可以要求補償，但前提是其證明因股東的任意罷免遭受損失。(39)《法國商法典》第L225-18條第2款，L225-45條，L225-46條?！恫ㄌm商事公司法》規(guī)定，在章程未作特別說明的情況下，股東會有任意罷免董事的權利，但罷免不影響董事就損害要求賠償?shù)臋嗬?40)《波蘭商事公司法》第203條。德國公司法中亦有類似規(guī)定。(41)《德國有限責任公司法》第38條規(guī)定，股東通過股東會議可以在任何時間罷免董事，除非章程做出限制。但這種罷免將不影響已有的任何服務協(xié)議，該協(xié)議通常包括一次性支付一定金額以終止協(xié)議等。可見，公司無因解職中的賠償損失式離職補償是比較通行的。而在勞動關系同委任關系一并解除的情形下，董事被無因解除職務相當于作為用人單位的公司主動要求解除勞動關系，董事亦可依據(jù)《勞動合同法》第46條及第47條的規(guī)定享受有限的法定離職經(jīng)濟補償金。
當然，在董事被無因解除職務的情況下，公司完全可以就此與董事另行達成約定。不過，此種約定是否當然有效？如果是，它與上述法定補償?shù)年P系如何？其一，被無因解除職務的董事本身是沒有過錯的，且因為被無因解除而被動地承擔了離職之后的風險，公司若就此與董事做出補償?shù)募s定，該補償顯然具備正當性基礎、符合公平原則和公序良俗原則。其二，基于約定優(yōu)先于法定的民商事基本原理，應首先考慮董事與公司之間的離職補償約定。但是基于對嚴格限制董事離職補償理念的堅持，對約定的補償金額仍然要予以限制。鑒于此種類型下的補償金額有明確法律規(guī)定，約定的補償金額不應當過分高于董事的實際損失或者《勞動合同法》上規(guī)定的離職經(jīng)濟補償金，即不得超過最高補償限額。倘若約定的金額明顯低于法定補償以至若按約定的補償金額履行將顯失公平，離職董事可訴至法院要求調(diào)整。
其次是有因解除情形。需要區(qū)別違反忠實義務還是違反勤勉義務。就忠實義務而言，我國公司法仍然堅持董事必須全面賠償?shù)膰栏褙熑瘟觯形匆胗蛲夤痉P于允許公司通過協(xié)議的形式排除或限制某些情形下責任的規(guī)則，因此現(xiàn)實中幾乎不存在公司通過約定減免董事違反忠實義務賠償責任的情形，故對違反忠實義務的董事支付離職補償?shù)募s定應當被禁止。就勤勉義務而言，情況有所不同。一方面，勤勉義務與董事的個人能力有關，董事依據(jù)個人專業(yè)知識和技能做出的商業(yè)決定是否正確在決策作出之時是很難判斷的，即便事后我們可以發(fā)現(xiàn)公司的某項商業(yè)決定效果甚差，也并不能表明其自始即犯了錯誤。(42)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第98頁。另一方面，對董事勤勉義務設置過高的賠償風險，會壓制董事經(jīng)營的積極性。因此，各國公司法普遍對違反勤勉義務的董事之容忍度高于對違反忠實義務的董事之容忍度。因此，一個違反勤勉義務的董事應當有獲得約定離職補償?shù)臋C會。在董事因違反勤勉義務被解除職務時，若公司基于上述原因的考慮，通過章程、公司決議或者在委托合同中約定離職補償，應當?shù)玫椒ㄔ旱恼J可和支持。但同樣地，基于嚴格限制董事離職補償?shù)牧?，約定的補償金額不得超過合理的限制。
再次是金色降落傘條款。公司解除董事職務的情形下，還存在一種比較特殊的董事離職補償情形，即金色降落傘條款。以反收購為目的的金色降落傘條款具體是指目標公司章程約定，董事等管理層可在公司實質(zhì)控制權發(fā)生轉(zhuǎn)移時獲得一筆費用以彌補其因此受到的損失。(43)參見林國彬：《敵意并購防御措施之研究——黃金降落傘》，載《萬國法律》2007年第152期，第10頁。為達到反收購之目的，金色降落傘條款下約定的支付給董事等管理層的費用通常較高。與前文所述的董事離職原因不同，金色降落傘條款下董事離職有一個非常特殊的觸發(fā)點，即公司面臨被收購，公司內(nèi)部控制權將產(chǎn)生變化。在實踐中，公司在其章程中規(guī)定金色降落傘條款下的董事離職補償內(nèi)容的不是個例，因此有必要對該情形單獨予以討論。首先，作為一種市場行為，收購和反收購行為沒有明確的好壞之分，二者之弊端都不應當被過分夸大，公司收購的效果只能依據(jù)潛在的利益與弊端具體判斷。(44)參見宋永泉：《論上市公司公開收購的法律問題》，載《中國法學》1999年第5期，第83頁。但對董事而言，成功的收購不僅代表其經(jīng)營者職位的喪失，還可能要承受隨之而來的名譽受損。(45)參見王偉：《董事責任保險制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第106頁。因此，目標公司的董事很可能成為惡意收購的利益受損者。基于這樣的考慮，應當允許采取適當?shù)姆词召彺胧?46)參見張舫：《公司收購法律制度研究》，法律出版社1998年版，第202頁。雖然金色降落傘條款下的董事離職補償約定可以被容許，但問題在于如何限制？首先，按照前述程序限制機制，決策權應當牢牢把握在股東(大)會手中。(47)參見關家濤：《我國證券法中上市公司收購法律規(guī)定之檢討》，載《中國商法學精粹》，機械工業(yè)出版社2002年版，第292頁；王偉：《董事責任保險制度研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年版，第107頁。其次，金色降落傘條款的特殊觸發(fā)點是否使得董事離職補償金額所受到的限制區(qū)別于其他情況下的董事離職補償？在實踐中，一些公司為了吸引或者激勵有才能的董事，在金色降落傘條款中制定了非常高額的離職補償。比如，廣東海印集團股份有限公司(下簡稱海印集團)在其章程中約定的離職補償金額高達離職董事前1年所有薪酬福利總和的10倍。(48)《廣東海印集團股份有限公司章程》(2017年11月版)中規(guī)定：“當發(fā)生公司被并購接管的情形時，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，必須得到本人的認可，且公司須一次性支付其相當于前一年年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟補償。”再比如，《新疆友好(集團)股份有限公司章程》(2016年1月修訂版)中規(guī)定：“當發(fā)生公司被收購接管的情形時，在公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任期未屆滿前，非本人原因需終止或解除職務的，公司須一次性支付其相當于前一年年薪總額十倍的經(jīng)濟補償金。”我們假定一家公司董事的年薪約為50萬～100萬，那么按照海印集團章程中的規(guī)定，離職董事將可以獲得高達500萬～1000萬的補償金，如果不對其予以限制，其不利風險是顯而易見的。此外，公司控制權是董事行為的外部監(jiān)督力量之一，而金色降落傘條款有減弱控制權監(jiān)督的風險。董事基于金色降落傘的保護可能放松對公司業(yè)績的重視程度。已有證據(jù)表明，金色降落傘的保護或影響董事決策的審慎性。(49)參見Lynn A. Grisham and Doug Rake, Future Executive Bail Outs: Will Golden Parachutes Fill the American Business Skies? 14 Texas Tech Law Review615(1983):615-616.畢竟，即便公司因業(yè)績不佳被收購了，董事也可以獲得一大筆的補償金，這樣的負面激勵實則有違公平原則，因而必須對其加以限制。但此種限制與上文中的限制應當有所差異。金色降落傘條款需要考慮到抵御“外部野蠻人”之目的，如果補償數(shù)額定得過低，不利于反收購目的的實現(xiàn)，故可適當提高最高限額。比如，如果董事任期屆滿后離職可獲得的補償金為其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的一半，那么在金色降落傘條款中可放寬至其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的2至3倍。
2.董事剩余任期
相較于公司的存續(xù)時間，董事的任期總是相當有限。因此，幾乎每一個國家的公司法都會面臨一個董事任期的有限性與股東持股期的無限性之間的矛盾，而該矛盾所帶來的弊端將在董事任期屆滿前變得尤為嚴重。譬如，董事此時更偏向于投資成本較低但見效較快的項目，而放棄更具獲利性但是見效期間更長的項目。(50)參見于東智：《論代理成本的控制——兼議我國公司治理結(jié)構的完善》，載《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2001年第3期，第302頁。董事如此決策的目的在于，避免在最后的任期內(nèi)因出錯而喪失獲得離職補償?shù)臋C會。但另一方面，董事離職時剩余任期越短，意味著董事至少在量的維度上對董事職責的完成度越高，為公司創(chuàng)造的利益越多。如果公司出于激勵等目的要支付離職補償，合理的補償金額應當隨著董事實際任職期限的延長而增加。即，董事離職時剩余任期越短，離職補償數(shù)額反而應當隨著實際任職期限的延長而增加。當然，董事剩余任期對董事離職補償?shù)膶嵸|(zhì)影響需要根據(jù)董事離職的原因予以區(qū)分。
3.董事薪酬水平
較之于普通勞動者，董事薪酬通常不菲。董事高薪，已然是現(xiàn)下公司治理制度中的重要獎賞機制之一。(51)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364-365頁。幾乎所有情形的約定補償都或多或少地暗含乃至明顯有激勵意圖，董事離職補償事實上可能成為薪酬激勵的一種表現(xiàn)形式。比如，在美國特拉華州法院審理的一起有關迪斯尼公司的案件中，公司董事因批準向迪斯尼公司的總裁支付高達1.4億美元的離職補償金而被起訴。由于存在解職約定條款，董事會基于約定條款而決定對離職董事進行補償關涉的到底是薪酬方案還是離職補償，成為該案的爭議焦點。(52)參見In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,906 A.2d 27(Del.2006).法院認為，董事會的自由裁量權僅僅限于前者。不過，美國特拉華州公司法一直容許由公司董事會對離職的高管支付高額的、甚至超過合同原本確定數(shù)額的獎賞。(53)參見Zupnick v. Goizueta, 698A.2d 384 (Del.Ch.1997).該案中，法院支持針對管理人員以往的服務在其任期結(jié)束后賦予期權激勵。如此處理的邏輯在于，離職補償實際上被視為是薪酬激勵的組成部分，是董事在任時薪酬在離職后的一種延伸體現(xiàn)。
不過，董事的高薪激勵機制可能被異化，離職補償亦如是。2008年金融危機期間，美國多家金融機構陷入嚴重經(jīng)營危機，或破產(chǎn)、或被并購、或被國有化。在這些公司中出現(xiàn)了受到社會各界撻伐的顯著不公現(xiàn)象，大量人員失業(yè)但高級主管等人卻可以領到一筆豐厚的離職補償金。這些現(xiàn)象表明，薪酬激勵的正面效用有限，無法取代或者部分取代股東以及市場的密切監(jiān)督。(54)參見Lucian Bebchuk, Jesse Fried and David Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation,69 University of Chicago Law Review751(2002).為此，必須建立適當?shù)目刂茩C制來控制董事薪酬以及離職補償。其中，美國的危機應對法《多德-弗蘭克法》引入了股東對董事薪酬決定的主導權、擴大公司董事薪酬信息的透明度等措施。前文關于股東(大)會牢牢掌控董事離職補償?shù)臎Q策權、將董事離職補償事項納入公司應當披露事項的建議，一方面符合中國公司治理現(xiàn)實需要以及《公司法》規(guī)定的既有邏輯，另一方面也源于美國公司法發(fā)展的啟示。
對董事離職補償?shù)募s定數(shù)額設定最高限制，也是限制董事薪酬的一種選擇。為此，可將董事任職期限內(nèi)的董事薪酬作為參考因素。首先，可借鑒《勞動合同法》與《破產(chǎn)法》的做法。根據(jù)《勞動合同法》，高薪勞動者離職補償金按職工月平均工資3倍支付且支付年限最高不超過12年；根據(jù)《破產(chǎn)法》，企業(yè)破產(chǎn)后董監(jiān)高勞動債權的優(yōu)先受償額按職工工資的平均值確定?！秳趧雍贤ā放c《破產(chǎn)法》的規(guī)定，已經(jīng)暗含了高薪勞動者以及董監(jiān)高等人原享有的報酬可能不甚合理的意味。鑒于這種限制思維正好契合適當限制董事離職補償?shù)墓痉ㄟ壿?，可以參考《勞動合同法》與《破產(chǎn)法》的做法，按“該企業(yè)職工的平均工資”確定董事薪酬的合理基數(shù)，以此為基礎綜合考量其他因素，嵌入公平原則和公序良俗原則的容忍度，以最終確定離職補償?shù)念~度。
五、結(jié)語
雖然不能與《公司法》的規(guī)定相提并論，但《公司法司法解釋五》第3條在明晰公司治理規(guī)則上表現(xiàn)出了兩大價值：第一，正面回應了公司是否有權無理由罷免董事職務的疑問，進一步肯定了最高人民法院指導案例第10號的立場；(55)最高人民法院指導案例10號：李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰緵Q議撤銷糾紛案。該案中，最高法指出：“公司法尊重公司自治，司法機關原則上不介入公司內(nèi)部事務……公司的章程中未對董事會解聘公司經(jīng)理的職權做出限制，并未規(guī)定董事會解聘公司經(jīng)理必須要有一定原因……可以做出解聘公司經(jīng)理的決定?！钡诙?，正式提及董事離職補償問題并引入了實質(zhì)限制的理念。雖然公司如何處理董事離職補償在本質(zhì)上屬于公司自治的事務，法律一般不加干預，但董事獲得高額離職補償可能損害公司利益、背離公平原則和公序良俗原則的內(nèi)在要求，公權力對此不能完全坐視不管，必須在司法甚至立法的層面有所回應。從檢索到的國內(nèi)司法案例來看，司法干預主要堅持勞動法邏輯，忽略了董事與公司之間的特殊委托關系以及董事作為公司管理人員的特殊身份。司法裁判的思維有必要從勞動法轉(zhuǎn)向合同法，并且借助公司法的自我交易限制機制來處理董事離職補償糾紛。不過，僅僅依靠司法的努力是不夠的。通過司法適用或者解釋而供給的規(guī)則對于社會大眾的指引效應顯然沒有立法供給的規(guī)則作用大，就像阿列克西反復強調(diào)的一樣：“司法判決的絕對合理以立法的合理性為前提條件?！?56)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，中國法制出版社2002年版，第263、355頁等。在總結(jié)司法經(jīng)驗的基礎上，借鑒域外公司法關于董事離職補償?shù)囊?guī)定以完善董事補償?shù)南嚓P制度，應是本輪公司法修訂的一個重要任務。特別是，司法解釋尚未涉及高級管理人員、監(jiān)事的離職補償，更亟待公司法的直接回應。
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