王庭琪

（江西農(nóng)業(yè)大學 南昌商學院，江西 九江共青城 332020）

目前，對網(wǎng)紅身份法律界定方面存在不同的觀點，有的觀點認為網(wǎng)紅身份屬于廣告法中的廣告代言人；有的觀點認為網(wǎng)紅直播帶貨屬于電商的交易模式[1]，將網(wǎng)紅視為電商推銷人員；有的觀點認為屬于銷售者。在法律責任方面，也存在不同觀點。雖然具體案件存在特殊性，但迥異的法律界定標準反映出實踐中對網(wǎng)紅身份的界定存在巨大分歧。本文對網(wǎng)紅身份界定的本質(zhì)進行探究，并以此為前提探討網(wǎng)紅的法律責任。

一、關于直播帶貨中網(wǎng)紅法律身份

（一）網(wǎng)紅的法律身份是否屬于《廣告法》中廣告代言人

這種觀點將網(wǎng)紅直播帶貨與廣告代言人代言歸為一類，沒有區(qū)分網(wǎng)絡環(huán)境和傳統(tǒng)廣告代言人的特殊性，既會使得網(wǎng)絡環(huán)境直播帶貨的特殊性無法得到確認，也會使網(wǎng)紅直播帶貨的責任難以規(guī)制。網(wǎng)紅直播帶貨根據(jù)所帶貨屬性分為廣告代言型帶貨、為第三方帶貨和為自己帶貨三種，籠統(tǒng)地說網(wǎng)紅帶貨身份均屬于廣告代言人并不成立。

網(wǎng)絡直播帶貨具有實時互動性，能夠在網(wǎng)絡直播過程中完成互動和銷售，還能實現(xiàn)交流，這與《廣告法》傳統(tǒng)意義上的廣告代言人存在很大區(qū)別，傳統(tǒng)廣告代言人僅僅是通過事先錄制方式，通過電視播放形式進行產(chǎn)品推薦和證明。

網(wǎng)紅帶貨如果帶的是第三方的產(chǎn)品，要成為廣告法中的代言人還必須具有廣告經(jīng)營資質(zhì)或者屬于廣告發(fā)布者的雇員。網(wǎng)紅如果帶的是自己生產(chǎn)的貨品，那么此時的身份是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人四者的混同，很難適用廣告法中關于廣告代言人的規(guī)定。

（二）網(wǎng)紅是否為電商交易模式下的推銷人員

有觀點將網(wǎng)紅直播帶貨視為線下商場推銷人員推銷產(chǎn)品。這種觀點也存在瑕疵。首先，傳統(tǒng)線下商場的推銷人員與商場大多是具有勞動合同關系，而網(wǎng)紅與電商平臺則不一定都存在勞動關系。其次，傳統(tǒng)線下商場的推銷人員進行的推銷活動并不具有證明產(chǎn)品質(zhì)量、利用號召力影響消費者的作用，也不能夠帶來“粉絲經(jīng)濟”。雖然網(wǎng)紅直播帶貨可能與平臺存在合同約定的雇傭關系，但網(wǎng)紅與平臺存在不同法律關系，不能籠統(tǒng)地將網(wǎng)紅身份等同于商場銷售推銷人員。

二、直播帶貨中網(wǎng)紅法律身份的實質(zhì)性剖析

直播帶貨中的網(wǎng)紅系擁有一定影響力的自然人，利用直播平臺或者短視頻平臺，進行交互性的宣傳推介商品性能，引導勸誘線下消費者購買商品。

（一）界定進路一：網(wǎng)紅符合具體身份法律要件的認定為相應法律身份

1．直播帶貨中網(wǎng)紅法律身份可能是廣告代言人

直播帶貨中網(wǎng)紅對產(chǎn)品或服務做的推薦、證明與傳統(tǒng)廣告法中的廣告代言人有很大區(qū)別。如直播帶貨中網(wǎng)紅的推薦和證明可以進行實時互動交流，實現(xiàn)引流，號召消費者實施購買行為。直播帶貨在未來5G全面應用后，可能和現(xiàn)場線下購物體驗一樣。因此，要認定直播帶貨網(wǎng)紅是否是廣告代言人身份，關鍵看網(wǎng)紅與平臺的法律關系進行界定，如果僅僅只是以代言人身份進行產(chǎn)品或服務的推薦、證明，那么應當認定為廣告代言人。

2．直播帶貨中網(wǎng)紅法律身份可能是生產(chǎn)者和銷售者的重合

直播帶貨中網(wǎng)紅銷售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，應當認定為產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售的重合身份。因此，要具體認定直播帶貨中網(wǎng)紅是否屬于生產(chǎn)者或者銷售者，應當具體區(qū)分直播帶貨中的貨物歸屬問題，再具體認定網(wǎng)紅身份。

3．直播帶貨中網(wǎng)紅法律身份可能是代理推銷員

符合代理關系為第三方或平臺進行產(chǎn)品的推銷，并以與第三方或平臺的協(xié)議，根據(jù)所完成的銷售量獲得相應傭金的網(wǎng)紅，應當認定為代理推銷員身份?！睹穹ǖ洹返?61條規(guī)定，民事主體可以通過代理人實施民事法律行為[2]。第三方或平臺可以利用網(wǎng)紅的人氣與其達成相應的直播帶貨協(xié)議，由網(wǎng)紅提供相應的帶貨服務，實現(xiàn)一定的銷售目的。從裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)來看，2020年涉及直播帶貨的民事糾紛案件數(shù)量為55件[3]，基本都是認定直播帶貨協(xié)議有效。因此，直播帶貨中網(wǎng)紅如依據(jù)協(xié)議從事代理行為，可以參考認定為代理推銷員。

（二）界定進路二：網(wǎng)紅符合電子商務經(jīng)營者法律要件的認定為電商經(jīng)營者身份

直播帶貨中網(wǎng)紅的身份出現(xiàn)多種重合，既可能是出售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品或為第三方銷售產(chǎn)品或服務，也可能由自己擔任廣告發(fā)布者和廣告代言人，進而在此時是生產(chǎn)者、銷售者、廣告發(fā)布者、廣告代言人四者的重合，不符合傳統(tǒng)廣告法對主體的規(guī)定，應當認定直播帶貨網(wǎng)紅為電子商務經(jīng)營者，帶貨行為是電商行為。

三、直播帶貨中網(wǎng)紅的法律責任的實質(zhì)性剖析

（一）直播帶貨網(wǎng)紅的責任規(guī)制

1．對符合廣告代言人的直播帶貨網(wǎng)紅，適用《廣告法》規(guī)定

直播帶貨網(wǎng)紅如僅僅承擔代言人身份，應適用廣告法規(guī)定。此時，網(wǎng)紅的直播帶貨行為應當認定為以自身的形象為媒介向社會大眾推薦相應的產(chǎn)品。

2．對于符合多重身份的直播帶貨網(wǎng)紅，適用《廣告法》等相關法律規(guī)定

直播帶貨網(wǎng)紅可能集生產(chǎn)者和銷售者、廣告制作者和發(fā)布者、廣告代言人于一身，此時具有多重身份，適用相關法律等的規(guī)定，對廣告的真實性、消費者權益、產(chǎn)品的質(zhì)量和造成的損害[4]負責，承擔相應民事、行政、刑事法律責任。

3.對于符合代理推銷員的直播帶貨網(wǎng)紅，適用《民法典》規(guī)定

直播帶貨網(wǎng)紅以代理身份于電商平臺為第三方帶貨，此時網(wǎng)紅為代理推銷員，其與第三方確定直播帶貨的協(xié)議，以實際銷量為最后傭金獲得的方式。雖然《民法典》沒有相應直播帶貨合同的規(guī)定，但仍可適用相關規(guī)定認定協(xié)議的效力。此時直播帶貨網(wǎng)紅，只要不存在重大過失，應當承擔一般代理人責任。如在直播帶貨過程中，存在超越代理權作出虛假承諾宣傳，應當與第三方生產(chǎn)者承擔連帶責任。

4.對于符合電子商務經(jīng)營者的直播帶貨網(wǎng)紅，適用《電子商務法》規(guī)定

直播帶貨網(wǎng)紅可能以自身影響力、號召力，通過經(jīng)營電商平臺網(wǎng)店或短視頻端店鋪，進行產(chǎn)品或服務的銷售，此時的網(wǎng)紅身份符合《電子商務法》的相關規(guī)定，應當認定為電商從業(yè)者，承擔相應的責任。

（二）直播帶貨平臺的責任規(guī)制

1.對于符合利益相關方的直播電商平臺，應適用《電子商務法》承擔相應的責任

直播平臺作為網(wǎng)絡服務的提供者，獲得了直播帶貨所帶來的極大流量紅利，且此種盈利模式可持續(xù)性強，逐步成為各電商平臺新的主要收入來源之一。雖然，電子商務法中并未明確規(guī)定直播帶貨情形下，平臺責任的歸責細節(jié)，但在現(xiàn)行法律沒有具體規(guī)定的前提下，綜合考慮實際情況，適用電子商務法的相關規(guī)定。

2.對于社交媒體、短視頻APP和傳統(tǒng)媒體運營商，應適用《廣告法》歸責

在疫情影響下，居家成為生活的常態(tài)。面對電商平臺直播帶貨巨大流量紅利的影響下，傳統(tǒng)的社交媒體、短視頻APP和傳統(tǒng)的媒體，也加入到直播帶貨的大潮之中搶奪流量。對于社交媒體、短視頻APP和傳統(tǒng)媒體，主營業(yè)務并非經(jīng)營產(chǎn)品或服務的銷售，現(xiàn)行法律并未明確此類運營商參與直播帶貨的責任。因此，在沒有法律規(guī)定的前提下，很難對其責任加以認定。同時，應對直播帶貨中網(wǎng)紅直播的內(nèi)容盡到審查義務，加強監(jiān)管。另外，社交媒體、短視頻和傳統(tǒng)媒體的平臺服務與《電子商務法》中關于電子商務平臺經(jīng)營者[5]的規(guī)定雖有所不同，但可以參照適用電商平臺經(jīng)營者的規(guī)定，以期實現(xiàn)規(guī)范現(xiàn)有直播帶貨行業(yè)亂象的狀況。

四、規(guī)范直播帶貨對策

（一）將直播帶貨納入電子商務法電商行為，明確直播帶貨行為屬于電子商務經(jīng)營行為

從直播帶貨的性質(zhì)來看，與電子商務法規(guī)定最為接近，單獨進行直播帶貨立法，立法周期長，立法成本高、無法迅速回饋社會需要，因此，增加此類直播帶貨為電子商務行為，符合法律實效性?！峨娮由虅辗ā肥┬幸呀?jīng)有行之有效的經(jīng)驗，通過將網(wǎng)紅直播帶貨行為納入電子商務行為，可以明確網(wǎng)絡直播平臺、網(wǎng)紅主播的權利和義務，并且具有很強的可操作性，實現(xiàn)有法可依，達到規(guī)制目前網(wǎng)絡直播亂象的現(xiàn)狀。

（二）加強對直播帶貨行為的法律監(jiān)督

明確監(jiān)督主體，由市場監(jiān)督管理部門和網(wǎng)絡監(jiān)督部門牽頭，要求廣告協(xié)會和互聯(lián)網(wǎng)平臺共同監(jiān)督直播帶貨行為。市場監(jiān)管部門應采取重點專項監(jiān)管和長效監(jiān)控的齊抓并管，在開展互聯(lián)網(wǎng)專項打擊虛假宣傳、互聯(lián)網(wǎng)售假侵權、電商平臺“二選一”行為的同時，從網(wǎng)紅主播直播帶貨的廣告行為、商品質(zhì)量以及售后服務等方面同時入手，暢通投訴渠道，對明確違法行為重拳出擊[6]，實現(xiàn)對網(wǎng)紅直播帶貨的全面監(jiān)控。

（三）加強行業(yè)自律，從傳統(tǒng)媒體直播帶貨入手，樹立行業(yè)標桿

建立直播帶貨行業(yè)協(xié)會，形成信用評價機制和黑名單制度，堅持事前預防、事中監(jiān)督、事后懲罰三者并重，為行業(yè)發(fā)展樹立邊界，引導直播帶貨行業(yè)的發(fā)展方向，構建起行業(yè)發(fā)展的自律機制。另外，從傳統(tǒng)主流媒體直播帶貨入手，樹立行業(yè)標桿，形成示范效應，起到引領作用。

（四）加強互聯(lián)網(wǎng)直播平臺的監(jiān)管

直播平臺是網(wǎng)紅直播的渠道，對于網(wǎng)紅直播的監(jiān)管責任也不可缺位，直播平臺依托其技術、管理、大數(shù)據(jù)分析、云計算技術的優(yōu)勢，可以實現(xiàn)對網(wǎng)紅直播帶貨過程內(nèi)容的甄別，能夠有效助推互聯(lián)網(wǎng)直播帶貨的良性發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)直播平臺在依托自身技術優(yōu)勢的同時，還要形成平臺自身的規(guī)制機制，針對違法違規(guī)的網(wǎng)紅主播應當及時停播封號，對嚴重違法違規(guī)的網(wǎng)紅主播應永久禁止進入直播帶貨行業(yè)。同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺還應形成預警機制和網(wǎng)紅直播帶貨的“開播”審核機制[7]，從源頭上對網(wǎng)紅主播進行監(jiān)管，營造良好健康的平臺渠道業(yè)態(tài)。

（五）提高消費者的維權意識

消費者既要充分保障自身合法權益，也要積極參與網(wǎng)紅直播帶貨的監(jiān)督。當前消費者的權利意識逐漸高漲，但互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，維權渠道與實體店線下仍有很多不同。因此，暢通網(wǎng)絡環(huán)境下的針對直播帶貨侵權的維權渠道勢在必行。同時，積極鼓勵消費者參與網(wǎng)紅直播帶貨侵權的監(jiān)督，形成監(jiān)管激勵機制，激發(fā)消費者參與熱情，以期實現(xiàn)有效控制直播帶貨侵權行為。