文/戴龍

2020年1月，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《中國人民共和國反壟斷法》修訂草案征求意見稿（以下簡稱“征求意見稿”），其中增設了一條關于“軸輻協(xié)議”的規(guī)制。征求意見稿第17條規(guī)定：“禁止經營者組織、幫助具有競爭關系的經營者達成壟斷協(xié)議?！北疚母鶕抻喴庖姼宓脑囊?guī)定，將這種混合型壟斷協(xié)議稱為“組織幫助型壟斷協(xié)議”。本文認為，我國《反壟斷法》修訂時導入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制具有理論必要性和實踐可行性，但應當處理好與橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、行業(yè)協(xié)會組織實施的壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位規(guī)制的關系，明確其違法認定標準，發(fā)揮我國在國際競爭法律發(fā)展中的創(chuàng)新與引領作用。

我國反壟斷實踐中的組織幫助型壟斷協(xié)議問題

征求意見稿增設組織幫助型壟斷協(xié)議，主要是出于在我國實踐中已經出現(xiàn)這種混合型壟斷協(xié)議、但缺乏反壟斷法規(guī)制依據的實務考量。從經濟學的視角來看，在存在縱向關系的上下游企業(yè)中，處于軸心地位的壟斷供應商之所以愿意參與軸輻協(xié)議，是因為對它來說這比讓下游公司無效地共謀成本更低，參與共謀可以減少雙重邊際成本，既提高零售商的利潤，又增加自身的利潤。從法學視角來看，軸輻協(xié)議就是通過一組維持轉售價格（RPM）的縱向協(xié)議，實現(xiàn)在上下兩個市場上都能夠避免競爭的合謀協(xié)議。當RPM協(xié)議被用來為零售商提供利潤時，可以幫助在位者排除高效的進入者，既有助于限制下游競爭，又能保護上游企業(yè)免受潛在競爭。

雖然我國當前尚沒有發(fā)生軸輻協(xié)議的實際案例，但這一現(xiàn)象已經廣泛存在于我國互聯(lián)網經濟運營中。在醫(yī)藥、保險和汽車銷售等民生領域，供應商和銷售商正以類似軸輻協(xié)議的新型銷售方式，實施固定或提高銷售價格等種種反競爭行為。這是我國國家市場監(jiān)督管理總局出臺征求意見稿時導入“組織幫助型壟斷協(xié)議”規(guī)制的背景。修訂意見稿創(chuàng)設出組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制，在國際上堪稱是比較前沿的做法，但是在探討《反壟斷法》修訂時是否需要引入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制，尚需要對其理論必要性和實踐可行性進行全面的分析論述。

組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的理論基礎

（一）導入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的理論必要性

組織幫助型壟斷協(xié)議具有橫縱交錯的混合型壟斷協(xié)議特征。基于這一特征，軸心經營者和輻條經營者共同組成了一個命運共同體，具有避開本應利用質量和價格來爭取客戶的相互競爭的目的、實現(xiàn)獨家銷售和高價銷售的壟斷協(xié)議效果。在此過程中，受到侵害的是市場經濟體制下的自由競爭和公平競爭秩序，以及最終購買商品的消費者利益。就此而言，組織幫助型壟斷協(xié)議的排除限制競爭的目的和效果不言而喻，其破壞市場競爭秩序的社會危害性和造成消費者福利損失的個體危害性也非常明顯，這是反壟斷法基于保護社會公共利益和消費者權益進行干預的理論前提。

組織幫助型壟斷協(xié)議通過軸心經營者和輻條經營者的縱向代理或獨家銷售等協(xié)議形式，掩蓋了輻條經營者之間的橫向壟斷協(xié)議。這里，需要將其和兩種非常相似的壟斷行為進行區(qū)分。一是，輻條經營者之間雖有達成輻緣合謀的用意，但是并沒有簽署明面上的合謀協(xié)議，能否根據協(xié)同行為理論進行規(guī)制；二是，發(fā)揮組織幫助功能的經營者是否具有市場支配地位。如果答案是肯定的，則現(xiàn)行反壟斷法針對協(xié)同行為的規(guī)制以及濫用市場支配地位規(guī)制即可適用，而無需借助增設組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)定來進行規(guī)制。

但是，上述兩種替代性的規(guī)制途徑都存在其固有的缺陷。在第一種情形下，如果輻條經營者存在行為的一致性，并且具有意思聯(lián)絡的證據，確實可以對輻條經營者的協(xié)同行為進行規(guī)制，但是無法對處于組織幫助作用的軸心經營者進行處罰。在第二種情形下，需要對組織幫助者是否具有市場支配地位進行認定，但組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制并不以軸心經營者具有市場支配力量為前提，而是以協(xié)議本身是否具有排除限制競爭的目的和效果作為違法判斷標準。

（二）導入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的實踐可行性

首先，需要考慮組織幫助型壟斷協(xié)議和現(xiàn)有橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議以及行業(yè)行為組織實施壟斷行為的規(guī)制是否合洽。組織幫助型壟斷協(xié)議是一種涵蓋橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的混合型壟斷協(xié)議，但其本質上是一種游離于橫向協(xié)議和縱向協(xié)議之外的第三類壟斷協(xié)議。組織幫助型壟斷協(xié)議的重點在于，軸心經營者通過和輻條經營者簽署的一組縱向合同，不僅可能排除限制輻條經營者之間的競爭，還有可能排除軸心經營者所在領域的競爭。這種混合型壟斷協(xié)議產生的雙重排除限制競爭的效果很難區(qū)分，如果分別適用橫向和縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制會導致人為地割裂二者之間的內在聯(lián)系，也很難對涉事的經營者進行有效規(guī)制。

其次，還需要合理界定組織幫助型壟斷協(xié)議和行業(yè)協(xié)會組織實施壟斷協(xié)議的關系。我國《反壟斷法》明確禁止行業(yè)協(xié)會組織經營者從事壟斷協(xié)議，而行業(yè)協(xié)會在組織本行業(yè)經營者達成和實施壟斷協(xié)議時發(fā)揮的作用，和組織幫助型壟斷協(xié)議中軸心經營者的角色非常類似。從主體身份來看，行業(yè)協(xié)會是特殊的非營利法人，其本身不從事商品生產、經營，不屬于市場主體，因而并不屬于反壟斷法規(guī)制的經營者范疇。組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的對象是經營者，這和反壟斷法對行業(yè)協(xié)會組織實施壟斷協(xié)議的規(guī)定并不沖突。

最后，還需要將組織幫助型壟斷協(xié)議和反壟斷法框架下的共同支配地位規(guī)制進行協(xié)調性考慮。濫用共同市場支配地位，是針對寡頭市場上具有共同行為的特征但是又因缺乏證據很難適用協(xié)議或協(xié)同行為規(guī)制的共同限制競爭行為進行規(guī)制。濫用共同市場支配地位規(guī)制，僅在可以證明經營者具有共同支配地位的前提下適用。在適用組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的前提下，并不要求當事方經營者具有市場支配地位，只要上下游經營者共同實施的壟斷協(xié)議具有排除限制競爭效果即可。因此，兩者之間并不存在本質的沖突，相反組織幫助型壟斷協(xié)議更適合于對上下游經營者共同實施壟斷協(xié)議的當事人進行全面而有效的規(guī)制。

組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的違法認定標準

（一）關于壟斷協(xié)議違法性認定的理論梳理

我國《反壟斷法》行政執(zhí)法對橫向和縱向壟斷協(xié)議采取了同樣的“禁止+豁免”方式，對法律明確列舉的壟斷協(xié)議行為持原則禁止態(tài)度，而經營者只能根據第15條規(guī)定進行例外豁免的抗辯。對此，王健認為，根據我國《反壟斷法》規(guī)定，雖然排除限制競爭是壟斷協(xié)議認定的構成要件或核心標準，但這并非意味對舉證責任的配置提出了明確要求，也不是每一個壟斷協(xié)議都必須要證明存在排除、限制競爭的情形，我國實際上采取了“可抗辯的違法推定”立法模式和認定思路。這一看法通過模式化處理簡化了反壟斷行政執(zhí)法的違法認定原則。

以司法機關為代表，通過一系列反壟斷民事案件判決，形成了構成壟斷協(xié)議的前提是行為具有排除限制競爭效果的認識。有學者指出，將排除限制競爭效果作為考察壟斷協(xié)議違法的實質審查標準，意味著在考慮壟斷協(xié)議違法性的過程中，要考慮壟斷協(xié)議的積極效果和消極效果，并將兩者進行比較，但這樣的分析模式與法律豁免的基本理論存在沖突，而且造成反壟斷法規(guī)則在邏輯結構上的矛盾。黃勇教授指出，我國目前階段更為可取的態(tài)度是對固定轉售價格和維持最低轉售價格適用“合理分析原則”的同時，設置一些條件避免使此類協(xié)議成為事實上的本身合法。

青年學者蘭磊指出，應當跳出用于考察排除限制競爭效果的一元結構模式，啟用處理禁止與豁免關系的二分結構模式。這一分析模式中，實際上將同時具有反競爭效果和促進競爭效果需要進行合理分析的案件，以及將被推定具有嚴重凈反競爭效果的本身違法案件，都置于第一階段考察，而這一階段正是適用《反壟斷法》第13條和第14條進行分析的過程，在第二階段再根據《反壟斷法》第15條進行公共政策抗辯。

筆者認為，我國《反壟斷法》第15條所列舉的豁免理由并非基于競爭效率考慮，因而被告據此進行的豁免抗辯不能視為競爭效率抗辯。經營者依據第15條進行抗辯，源于其個案行為符合更為重要的產業(yè)政策和社會公共利益，并且由此導致的排除限制競爭效果并不顯著（競爭減損比較分析），而且能夠使消費者獲益（消費者福利分析）。如此解讀，既有助于解決我國理論和實務界對壟斷協(xié)議違法性分析的分歧，也可以作為《反壟斷法》修訂時處理組織幫助型壟斷協(xié)議相關規(guī)定的參考。

（二）組織幫助型壟斷協(xié)議的構成要件分析

在認定組織幫助型壟斷協(xié)議時，不能僅憑存在多個并立的縱向協(xié)議安排就適用縱向壟斷協(xié)議規(guī)制，或者僅證明輻條經營者之間存在潛在橫向共謀就適用橫向壟斷協(xié)議規(guī)制，而必須將其視為一個整體進行考慮。組織幫助型壟斷協(xié)議應當具備三個核心條件：第一，軸心經營者和輻條經營者之間存在一組排除限制競爭的縱向協(xié)議；第二，輻條經營者之間具有一個潛在的橫向壟斷協(xié)議；第三，軸心經營者對于潛在橫行壟斷協(xié)議的達成和實施發(fā)揮了組織、幫助的作用。

對于第一個要件而言，構成組織幫助型壟斷協(xié)議的多個縱向協(xié)議是明面上的，這在實踐中不難取證，只要找到軸心經營者和一組輻條經營者之間簽署的縱向協(xié)議即可。實踐中，這種縱向協(xié)議既可以體現(xiàn)為一個生產商和多個銷售商簽署的代理或銷售合同，也可以體現(xiàn)為多個生產商和一個銷售商簽署的獨家代理或銷售合同，還可以表現(xiàn)為一個供應商和多個零售商簽署的許可合同。這一組縱向協(xié)議彼此獨立但內容大致相同，包含大致相同的限制轉售價格（RPM）條款、供貨條件、銷售區(qū)域或客戶安排等。

對于第二個要件，由于輻條經營者之間雖有合謀意圖，但并不存在真實的橫向合謀的證據，要證明其達成或實施潛在的橫向壟斷協(xié)議（輻緣合謀）并不容易，而這恰恰是證明構成組織幫助型壟斷協(xié)議的關鍵所在。橫向共謀可以分為明示的合謀與默示的合謀兩種。默示合謀的認定可能比較困難，可以借助反壟斷法關于協(xié)同行為的證成理論。也就是說，不僅要證明輻條經營者之間存在一致性行為，還要證明其具有意思聯(lián)絡。意思聯(lián)絡不一定要求每個經營者真正見面，只要它們彼此之間知道共謀的計劃即可。

對于第三個要件，本質上是要證明軸心經營者對于輻條經營者達成橫向合謀起到了組織、幫助的作用。經濟學研究證明，橫向壟斷協(xié)議具有非穩(wěn)定性，合謀的成員基于自身利益最大化的考慮和信任危機，往往導致橫向合謀走向瓦解。因此，為了避免合謀的瓦解，合謀成員需要一個第三者，來監(jiān)督合謀的實施并對違約者進行懲罰。實踐中，具有競爭關系的經營者，將合謀的組織和監(jiān)督職能委托給一個共同的上下游企業(yè)，既可以有效實現(xiàn)橫向合謀，又能以縱向合同掩蓋橫向合謀的意圖。

（三）組織幫助型壟斷協(xié)議的違法性標準辨析

組織幫助型壟斷協(xié)議的軸心經營者既有可能是上游的制造商，也有可能是下游的零售商。如果組織幫助者是上游的制造商，而制造商之間存在有效競爭，則需要就其限制品牌內競爭和促進品牌間競爭的效果進行綜合評估，運用合理分析原則，進行綜合經濟分析和違法性判斷。如果組織幫助型壟斷協(xié)議的真正目的是幫助實現(xiàn)上游或下游具有競爭關系的輻條經營者達成固定或變更價格、限定生產量或銷售量、劃分銷售市場等所謂輻緣合謀，這時軸心經營者的組織幫助功能就完全淪為輻條經營者從事核心限制行為的工具。這種情形下，組織幫助型壟斷協(xié)議的真正效果是達成了一個橫向壟斷協(xié)議，應當適用本身違法原則。

如果軸心經營者是“組織”其他經營者從事法律禁止的壟斷行為，組織者在達成和實施壟斷協(xié)議中的作用更大，其主觀惡意也更加明顯，應當適用更加嚴厲的違法性判斷標準。如果軸心經營者只是“幫助”其他經營從事壟斷協(xié)議行為，應當結合其是否有主觀惡意進行判斷，而判斷標準就在于經營者是否明知或應知其他經營者從事違法的壟斷協(xié)議。如果答案是肯定的，應當實施嚴格的違法性判斷標準，但按照比例原則，在處罰程度上對經營者采取比對組織者略輕的違法責任追究。如果經營者對其他經營者從事違法壟斷行為并不知情，或者是在無意或被動情境下發(fā)揮了幫助作用，其應當承擔的違法責任應當減輕。

對組織幫助型壟斷協(xié)議，應當堅持兩階段分析框架。在第一階段，由反壟斷執(zhí)法機構進行排除限制競爭效果和促進競爭效果的綜合分析，如果認為其排除限制競爭效果并不明顯，或者其促進品牌間競爭的效益更大，反壟斷執(zhí)法機構可以接受經營者的承諾，也可以依法作出相應的處理決定。在認定協(xié)議的排除限制競爭效果明顯大于促進競爭效果的情況下，進入第二階段。如果經營者不能進行有效的公正政策抗辯，反壟斷執(zhí)法機構就可以依法作出處罰決定。即便經營者證明其行為符合豁免情形，仍然需要證明所達成的協(xié)議是實現(xiàn)相關公共政策效果的必要條件，且不會嚴重限制相關市場的競爭（競爭減損比較分析），并且能夠使消費者分享由此產生的利益（消費者福利分析）。

法院在審理除組織幫助型壟斷協(xié)議的民事訴訟也應當堅持合理分析原則，由原告對達成組織幫助型壟斷協(xié)議及其具有的排除限制競爭效果承擔舉證責任。由于原告有可能是達成協(xié)議而又不遵守協(xié)議約束的輻條經營者，或者是軸心經營者所在領域的競爭對手，不管是哪一方，其對于軸心經營者和輻條經營者是否簽署排除限制競爭的縱向協(xié)議，對于輻條經營者間有無意思聯(lián)絡等，都比一個外部的原告或舉報者具有更加有利的地位，由其承擔舉證責任符合民事訴訟的基本原則。但是，如果組織幫助型壟斷協(xié)議的達成和實施符合核心限制行為的特征，無論這種行為限制的是零售商之間的競爭，還是生產商或供應商之間的競爭，都應當依據本身違法原則作出判決。

結語

征求意見稿將壟斷協(xié)議規(guī)制分成包括橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、組織幫助型壟斷協(xié)議和行業(yè)協(xié)會組織實施的壟斷行為，具有改進我國《反壟斷法》關于壟斷協(xié)議規(guī)制架構的重要意義。我國《反壟斷法》引入組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制時，必須將其與橫向、縱向壟斷協(xié)議規(guī)制區(qū)分開來，并且要處理好與濫用市場支配地位規(guī)制以及行業(yè)協(xié)會組織實施壟斷協(xié)議行為的關系。組織幫助型壟斷協(xié)議規(guī)制的適用，并不必然要求軸心經營者具有市場支配地位，關鍵在于其是否組織或幫助促成了橫向合謀協(xié)議，產生了排除限制競爭的效果和造成了消費者福利損失。如果組織幫助型壟斷協(xié)議促成了核心限制行為，應當適用本身違法原則。如果組織幫助型壟斷協(xié)議促成了核心限制行為之外的行為，或者軸心經營者所在領域存在有效競爭，則應適用合理分析原則進行判斷。