文/雷磊

憲法學界的討論現(xiàn)狀

當下憲法學界的主流觀點認為，憲法淵源就是憲法的“表現(xiàn)形式”。一種觀點認為憲法淵源的本意指的是憲法的效力來源，而憲法形式指憲法的外部表現(xiàn)形式，它包括憲法的淵源形式與憲法的結(jié)構(gòu)形式，前者是指憲法基于不同的效力來源所形成的外部表現(xiàn)形式。另一種觀點將憲法淵源視為一國主權(quán)范圍內(nèi)現(xiàn)實的具有憲法法律效力的各種法現(xiàn)象，即“現(xiàn)實憲法的存在方式”。亦有學者嚴格區(qū)分了“憲法的形式”和“憲法的淵源”，但這種主張并不反對主流觀點，而只是認為憲法淵源不僅包括憲法的表現(xiàn)形式，也包括憲法的內(nèi)容來源。

在中國憲法淵源的類型上，通說一般會列舉憲法典及憲法修正案、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約。除通說外，其他學說可被分為兩類。一類在通說所列舉的淵源之外，增添別的憲法表現(xiàn)形式。例如，有學者單列了憲法性文件作為憲法淵源之一。另一類將通說所列的某些表現(xiàn)形式（憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約）排除在憲法淵源之外。有的僅排除了上述淵源中的一個，有的排除掉了數(shù)個。更為徹底的做法是排除了所有這四個淵源，而主張我國憲法的淵源僅包括憲法典和憲法修正案。憲法學者們沒有去探討一個更深層的根源性問題：我們依據(jù)什么標準來認定憲法淵源包括哪些規(guī)范材料？與此相關(guān)的是：“憲法淵源”與“憲法”究竟是何關(guān)系？

法的淵源的性質(zhì)與分類：法理論考察

在一定程度上，憲法學界理解上的混亂要由法理學界來負責。“法的淵源”可謂迄今為止法學理論中最復(fù)雜的概念之一。在眾多法源學說中，我們大體上可以區(qū)分出兩大類研究視角：本體論的視角與認識論的視角。本體論視角聚焦于法的本源問題，試圖通過回答“法來源于哪里”的問題，來探尋“法是什么”或“法的本質(zhì)為何”等問題的答案。如果持此立場，“法的淵源”概念就是冗余的，因為沒有必要在“法”或“法的本質(zhì)”之外獨設(shè)這一概念。認識論的視角聚焦于法的形成或發(fā)現(xiàn)，又可將其分為法的創(chuàng)制的視角與法的適用的視角。在法的創(chuàng)制的立場看來，法的淵源就是有待立法選擇以創(chuàng)制法的素材。這種理論盡管大體可以自圓其說，但不具備理論意義和實踐價值。它會使得“法的淵源”成為空洞的描述性概念。因為立法材料的來源可能是多種多樣的，立法的內(nèi)容來源于哪些質(zhì)料，無法作一般性的理論限定。

在法的適用視角下，法源學說要回答的問題是，法官在進行裁判發(fā)現(xiàn)時必須適用哪些條款，并根據(jù)其來源對這些條款進行體系化。它又可以有廣義和狹義兩種理解。在廣義上，一切影響司法裁判的真實因素都可被稱為的法的淵源，但它們屬于社會學或心理學意義上的法源。這種理解缺乏法律上的規(guī)范性意義和足夠的區(qū)分度。狹義上的法的淵源屬于真正法學意義上的法的淵源。據(jù)此，只有對于法律適用者具有法律拘束力的規(guī)定才是法的淵源。它認為，法源理論的研究重心在于為對司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)提供理論證成，并將法的淵源與其他影響裁判的因素區(qū)分開來。這屬于法理論意義上的法源。在法理論的層面上，法源理論以法的適用為視角，致力于尋找和證成對司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎(chǔ)?！熬哂蟹删惺Φ囊?guī)范基礎(chǔ)”就是裁判依據(jù)。

如何理解“裁判依據(jù)”？司法裁判要得出恰當?shù)慕Y(jié)論，必須具備規(guī)范基礎(chǔ)（命題）和事實基礎(chǔ)（命題）。論證者用來支持規(guī)范命題的方式可分為兩種：一種是通過其內(nèi)容來支持規(guī)范命題，也即提供實質(zhì)理由；另一種是通過“來源”來支持規(guī)范命題，也即提供權(quán)威理由。法律論證不同于純粹的道德論證活動的一個重要特點，即其具有鮮明的權(quán)威論證色彩。法的淵源在性質(zhì)上就屬于權(quán)威理由，而法的淵源之外的其他材料只能成為實質(zhì)理由。也可以說，法的淵源為司法裁判提供了裁判依據(jù)，而其他材料至多只能成為裁判理由。裁判依據(jù)是裁判得以作出的效力基礎(chǔ)，是“依法裁判”之“法”的載體；而裁判理由是為了提高裁判結(jié)論的正當性和可接受性所運用的其他材料。法官有法律義務(wù)按照恰當?shù)牟门幸罁?jù)進行裁判，否則就將違反法定職責。但法官沒有法律義務(wù)運用特定的裁判理由進行說理，他只會選擇自己認為是對的或有說服力的那些理由。裁判依據(jù)承載的是裁判的“法律效果”，而裁判理由則承載的是裁判的“社會效果”?？梢哉f，正是因為通過法律上的“來源”，規(guī)范命題才被賦予了“法律效力”，具備“法律規(guī)范”的地位。進而，將此法律規(guī)范適用于個案的活動才具有“司法”裁判的性質(zhì)。一言以蔽之，在法理論的層面上，“法的淵源”是法律適用過程中裁判依據(jù)的來源，是裁判所要依循的權(quán)威理由。

法的淵源由兩個部分組成：一個部分是鑒別裁判依據(jù)之法律效力來源，另一個部分是鑒別裁判依據(jù)之內(nèi)容的來源。它們既可以合一，也可能分離。前者稱為“效力淵源”，后者稱為“認知淵源”。如果某種來源同時具備獨立的效力來源和內(nèi)容來源，那么它就是法的效力淵源。相反，假如某個規(guī)范在效力上不具有獨立的來源，而是來源于其他的規(guī)范，那么它就不是效力意義上的法源。因為依賴于其他淵源才能獲得效力者，本身不可能是效力淵源。認知淵源指的是在法律適用活動中只能為裁判依據(jù)提供內(nèi)容來源，但卻無法提供效力來源的規(guī)范材料。一方面，認知淵源必須獲得制度性權(quán)威的直接或間接的認可。制度性權(quán)威最典型的表現(xiàn)就是立法條款。另一方面，認知淵源本身只是提供了裁判依據(jù)的內(nèi)容而非效力，所以必須與效力淵源結(jié)合在一起才能提供完整的裁判依據(jù)。故而認知淵源在性質(zhì)上是一種須獲得效力淵源（制度性權(quán)威）認可且與之相結(jié)合才能發(fā)揮作用的權(quán)威理由。這也說明，效力淵源與認知淵源之間存在一種不對等關(guān)系，其中效力淵源居于主導地位。前者不僅可以限定后者的類型和適用范圍，而且可以限制后者的使用。認知淵源的這種界定標準同時也劃定了法的淵源與不屬于法源的規(guī)范材料的界限。因為法的淵源只包括效力淵源（制定法）和得到效力淵源認可的認知淵源，沒有得到制定法認可的其他一切規(guī)范材料都不是法源。這并不意味著這些規(guī)范材料不能被用于司法裁判，而是說它們在司法裁判中不得作為裁判依據(jù)，而最多只能扮演裁判理由的角色。

效力淵源與認知淵源的二分法為厘清“法的淵源”與“法”這兩個范疇的區(qū)分與聯(lián)系提供了可能。一方面，法的效力淵源就是法。所以，制定法、判例法、習慣法既是法（法的類型），也是法的效力淵源。另一方面，法的認知淵源并不是法，但卻可依托于法而成為有效的裁判依據(jù)。所以，從法學方法論的角度而言，“法源”不完全等同于“法”。前者的外延大于后者，多出來的那部分就是認知淵源。概言之，法必然是法源，但法源未必都是法，法源是一個在外延上比法更寬泛的概念。相應(yīng)地，法的表現(xiàn)形式只限于法的效力淵源的諸種形式，既包括上述三種法的類型，也包括制定法內(nèi)部的諸類型（憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等）。它們是“法”（效力淵源）的識別依據(jù)。而對于認知淵源（如習慣），很難稱之為“法”的表現(xiàn)形式，即便它們得到了效力淵源的認可。

憲法淵源的含義及其“出場”

根據(jù)法理論考察的結(jié)論，我們可以將憲法淵源暫時界定為“憲法適用過程中適用依據(jù)的來源”。但是，與普通法律及其適用相比，憲法及其適用有自己的特征。一方面，憲法及其適用具有“政治”與“法律”的雙重面向，而憲法淵源的概念展現(xiàn)的是其法律面向。不同于普通法律，憲法具有（建構(gòu)）政治統(tǒng)一體與（創(chuàng)制）法秩序的雙重任務(wù)。在中國，憲法長久以來依靠政治化方式實施，主要依靠的是依據(jù)憲法的授權(quán)進行的政治立法，以及執(zhí)政黨進行的與憲法有關(guān)的廣泛政治動員。但伴隨著法治的進程，中國的憲法實施逐漸由單一依靠政治化實施，過渡到政治化實施與法律化實施同步推進、相互影響的雙軌制格局。尤其是改革開放以來，從“憲法監(jiān)督”到“合憲性審查”的制度演進，以及建構(gòu)“合憲性法秩序”的學理預(yù)備，為以“合憲性審查時代”為表征的法律化實施時代的到來確立了條件。憲法的法律化適用其實就是一種對普通法律及其適用的合憲性判斷活動，憲法淵源的概念更多展現(xiàn)的是憲法的法律面向及其法律化適用的層面。另一方面，憲法的法律化適用方式具有多樣性，因而憲法淵源不能限于“司法裁判”的語境。憲法的法律化適用的主體和形式是多樣的，既可以由專門或普通的司法機關(guān)來進行，也可以由非司法機關(guān)來進行；既可以是通過裁判來對普通法律進行的具體的合憲性判斷活動，也可以是通過立法程序的專門環(huán)節(jié)或?qū)ｉT的審查程序來進行的對普通法律的抽象的合憲性判斷活動。西方國家主要以司法渠道為主，而中國并沒有在形式上建立憲法的“司法”審查機制，合憲性審查主要由立法機關(guān)來負責。由于憲法的主要法律功能就是作為對普通法律進行合憲性判斷的依據(jù)，所以可以將憲法淵源界定為“合憲性判斷依據(jù)的來源”?？傊?，憲法淵源指的就是憲法的法律化適用過程中合憲性判斷依據(jù)的來源。

憲法淵源的上述含義之所以沒有得到澄清，很大程度上是因為學界沒有很好地區(qū)分“作為根本法的憲法”（以下簡稱“憲法”）與“憲法部門”這兩個范疇。而要準確界分它們，首先就需要在法理論的層面上界分“規(guī)范性法律文件”和“法律部門”。規(guī)范性法律文件是制定法的載體或者形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等等。不同規(guī)范性法律文件間的關(guān)系與一國的立法體制聯(lián)系緊密。在一國的立法體制中，不同的立法主體享有不同的立法權(quán)限，因而它們所制定的規(guī)范性法律文件也就具有不同的效力位階，由此就形成了以效力位階高低為序的規(guī)范性法律文件體系。與此不同，法律部門是指根據(jù)一定的標準對一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范進行劃分所形成的同類法律規(guī)范的總稱。調(diào)整同一類社會關(guān)系法律規(guī)范一般被歸為同一法律部門。根據(jù)一定的標準或原則將一國現(xiàn)行有效的全部法律規(guī)范劃分為若干法律部門所形成的有機聯(lián)系的整體，就是法律體系。規(guī)范性法律文件屬于法的形式的范疇，而法律部門屬于法的內(nèi)容的范疇。由此可以發(fā)現(xiàn)：憲法指的是在一國的規(guī)范性法律文件體系中具有最高法律效力的那部規(guī)范性法律文件，在我國就是《中華人民共和國憲法》；而憲法部門指的則是調(diào)整一國具有根本重要性之社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，至于這些規(guī)范除了《中華人民共和國憲法》外還被規(guī)定在哪些規(guī)范性法律文件之中，則在所不問?；煜藨椃ㄅc憲法部門就混淆了憲法的形式與內(nèi)容、權(quán)威與實質(zhì)這兩對范疇。憲法淵源是一個與權(quán)威和形式有關(guān)的范疇，而不是一個與實質(zhì)和內(nèi)容有關(guān)的范疇，屬于制度的范疇，而非學理的范疇。

雖然中國沒有建立起憲法司法化制度，但根據(jù)中國現(xiàn)行的制度設(shè)計和法律實踐，憲法淵源可以通過兩種方式“出場”：一種是顯性的方式，即立法過程中的合憲性審查；另一種是隱性的方式，即司法過程中的合憲性解釋。

就現(xiàn)有的體制和程序而言，全國人大及其常委會的合憲性審查可分為“前端”和“后端”兩個層次。所謂“前端”，是指全國人大及其常委會在固有的立法權(quán)行使中，在對法律草案的審議中進行合憲性審查；所謂“后端”，是指全國人大及其常委會的備案審查工作中的合憲性審查。前者是對法律草案在通過前的合憲性控制，而后者是對其他規(guī)范性文件的備案審查。從憲法淵源的角度而論，要啟動立法過程中的合憲性審查，一個前提要件就在于明確審查依據(jù)，而只有“適格的”憲法淵源才能為合憲性審查提供有效審查依據(jù)?；蛘哒f，憲法淵源問題直接涉及合憲性審查和合法性審查的界分。只有明確了這些前提問題，才能進行后續(xù)的合憲性審查。

與合憲性審查相比，合憲性解釋的情形可能會引發(fā)更大的爭議。這里的問題不在于“合憲性解釋”是否是憲法影響司法的重要途徑，而在于在合憲性解釋的情形中，憲法究竟是作為裁判依據(jù)，還是僅作為裁判理由出場。因為從表面看，在發(fā)生合憲性解釋的案件中（就如同在未發(fā)生合憲性解釋的案件中一樣），直接的裁判依據(jù)是普通法律規(guī)范。合憲性解釋作為一種解釋方法，其基本功能在于澄清作為直接裁判依據(jù)的普通法律規(guī)范的含義，只不過其解釋的依據(jù)是憲法。所以有學者將憲法規(guī)范視為普通法律裁判中的裁判理由。但上述觀點誤識了合憲性解釋的地位與功能。因為合憲性解釋雖然往往被與其他解釋方法并列為法律解釋的方法之一，但它并非像文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋那樣純粹屬于學理上的主張，而是來自法秩序本身的統(tǒng)一性要求。合憲性解釋植根于法秩序整體性的原則之上：為了保證法秩序的整體性，所有根據(jù)基本法被制定出的法律，都必須與憲法協(xié)調(diào)一致地加以解釋。對于審理案件的法官而言，在解釋法律時服從憲法的文義和精神，已是他的法律義務(wù)。換言之，憲法已構(gòu)成其司法裁判中解釋活動的權(quán)威理由，而不僅是可供他自主選擇的實質(zhì)理由。如果有兩種法律解釋，法官沒有選擇那種更符合憲法價值的解釋，則違背了維護法秩序統(tǒng)一的義務(wù)，而不僅僅是削弱了裁判文書本身說服力的問題。合憲性解釋是法院在運用合憲性解釋過程中對合憲性審查權(quán)的行使，是另一種形式的、不那么明顯的“合憲性審查”。

當代中國憲法“淵源”諸類型

憲法淵源也可分為效力淵源與認知淵源，前者指的就是立憲行為及其產(chǎn)物憲法，而后者則是指須得到憲法本身直接或間接認可且與之相結(jié)合才能發(fā)揮作用的合憲性判斷的內(nèi)容來源。當代中國憲法效力淵源的表現(xiàn)形式只有憲法典及其修正案，只有它們才是法源意義上的“憲法”。但憲法淵源不限于“憲法”，也包括憲法的諸多認知淵源，主要判斷標準就在于是否得到憲法文本的直接或間接的認可。直接認可又分為一般認可和特殊認可，前者最常見的例子是法源條款（如《中華人民共和國民法典》第10條），后者則仰賴于具體的立法條款。間接認可最常見的情況是通過立法賦予某類主體以權(quán)威地位或授予其某項權(quán)力。如此，這類主體基于其權(quán)威地位或依照其授權(quán)所制定、頒布的相關(guān)規(guī)范文本就可成為認知淵源。憲法文本的認可主要是特殊認可和間接認可。據(jù)此去考察現(xiàn)行憲法文本可以發(fā)現(xiàn)，當代中國憲法認知淵源的表現(xiàn)形式有憲法解釋（文件）、合憲性審查成例、國際條約、國家政策與黨的政策、部分黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導法規(guī)制度）、（特定情形中的）民族風俗習慣。它們本身不是“憲法”，但卻可以成為憲法的法律化適用過程中合憲性判斷依據(jù)的內(nèi)容來源。至于其余所謂的“淵源”，要么壓根與憲法淵源無關(guān)（如憲法性法律、憲法慣例），要么至多能成為合憲性判斷活動中的實質(zhì)理由（如憲法原則與學說）。

最后要強調(diào)的是，在特定國家中憲法淵源所指為何，并不是一個純粹的學理問題，而是更多取決于該國的憲法規(guī)定及其制度性實踐。