文/石佳友

2021年8月20日全國人大常委會(huì)審議通過了《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》），這是我國在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代保障個(gè)人權(quán)利的基本立法。由于《個(gè)人信息保護(hù)法》中設(shè)置了大量的私法規(guī)范，而作為我國私法基本法的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在其總則編及人格權(quán)編亦均對(duì)個(gè)人信息保護(hù)作出了規(guī)定，因此，需要厘清它們之間的邏輯關(guān)系，以便于法律實(shí)施過程中的準(zhǔn)確適用。

個(gè)人信息保護(hù)立法使命的轉(zhuǎn)向

個(gè)人信息保護(hù)的立法肇端于20世紀(jì)70年代的歐洲。在當(dāng)時(shí)，收集和處理個(gè)人信息的多為公權(quán)力機(jī)構(gòu)；因此，早期個(gè)人信息立法的主要使命在于規(guī)制公共機(jī)構(gòu)的信息處理行為。但是，在進(jìn)入21世紀(jì)以后，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，無以數(shù)計(jì)的大企業(yè)、超級(jí)平臺(tái)的收集處理個(gè)人信息的能力大大突破此前所可能達(dá)到的限度；私立部門信息處理機(jī)構(gòu)的數(shù)量、處理能力和規(guī)模、處理的深度和廣度等都遠(yuǎn)超傳統(tǒng)的公立部門。這一現(xiàn)象的重要背景是，個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值也日益凸顯，數(shù)據(jù)成為企業(yè)的核心資產(chǎn)。在當(dāng)代，人工智能技術(shù)的應(yīng)用尤其對(duì)個(gè)人信息保護(hù)帶來了新的挑戰(zhàn)；當(dāng)代個(gè)人信息保護(hù)法的主要使命從約束公權(quán)力機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)目標(biāo)轉(zhuǎn)向約束超級(jí)平臺(tái)等私法主體，以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等私法主體為主要任務(wù)，而對(duì)國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息設(shè)定某些特別法規(guī)則；這也是當(dāng)代個(gè)人信息保護(hù)立法所必須秉持的“問題導(dǎo)向”。

正是基于這樣的考慮，我國個(gè)人信息保護(hù)法從規(guī)范的數(shù)量來看，明顯以私法規(guī)范為主，占比大于三分之二；而公法性質(zhì)的規(guī)范約占三分之一。這些公法規(guī)范主要涉及國家保護(hù)義務(wù)、國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息的特別規(guī)定、個(gè)人信息跨境提供的規(guī)則、履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門以及法律責(zé)任中的行政責(zé)任、刑事責(zé)任等條款。無論從何種角度切入，都無法否認(rèn)《個(gè)人信息保護(hù)法》同時(shí)包含了公法規(guī)范與私法規(guī)范，具有公法與私法的“混合法”屬性。不過，在這種混合體制中，公法與私法規(guī)范并非等量齊觀：如前所述，私法規(guī)范顯然是主體，公法規(guī)范的體量較小。還需要指出的是，作為主體的私法規(guī)范大多為完全法條，具有很強(qiáng)的可操作性，可以在司法中直接援引適用；而其中的公法規(guī)范大多為不完全法條，在未來有賴于行政法規(guī)和規(guī)章予以具體貫徹落實(shí)，本身難以在司法中直接適用。

當(dāng)然，還必須強(qiáng)調(diào)的是，《個(gè)人信息保護(hù)法》第1條明確宣告“根據(jù)憲法，制定本法”?！案鶕?jù)憲法，制定本法”的措辭相當(dāng)于以間接方式承認(rèn)個(gè)人信息權(quán)具有憲法價(jià)值；這一條款具有重要意義。從個(gè)人信息立法的當(dāng)代最新發(fā)展來看，承認(rèn)個(gè)人信息權(quán)的基本權(quán)利屬性是一個(gè)十分顯著的趨勢。本條所提到的憲法依據(jù)，應(yīng)該是我國憲法第38條所規(guī)定的人格尊嚴(yán)、第39條住宅不受侵犯、第40條通信秘密等條款；基于人格尊嚴(yán)，個(gè)人對(duì)其個(gè)人信息享有決定權(quán)；基于通信秘密，其姓名、住址等身份信息應(yīng)受保護(hù)?？紤]到個(gè)人信息處理者中很多是國家機(jī)關(guān)，因此，強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息權(quán)的基本權(quán)利屬性，承認(rèn)其具有可以對(duì)抗公權(quán)力機(jī)構(gòu)的效力，在當(dāng)前尤其具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

不過，也需要注意的是，對(duì)“根據(jù)憲法，制定本法”的宣示措辭并無必要進(jìn)行過分解讀或夸大。事實(shí)上，文本中有“根據(jù)憲法，制定本法”措辭的立法并不在少數(shù)，不能據(jù)此就推斷出這部立法必然具有基本法律的性質(zhì)。根據(jù)我國《立法法》第7條，基本法律的制定權(quán)屬于全國人大，而其他法律的制定權(quán)屬于全國人大常委會(huì)；因此，《個(gè)人信息保護(hù)法》并不具有基本法律的地位與屬性，而只是一部一般性法律。另外，在法律部門劃分的意義上，作為專門規(guī)范個(gè)人信息保護(hù)事項(xiàng)的單行法，個(gè)人信息保護(hù)法本身并不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而屬于民法與行政法的交叉型法律。從我國個(gè)人信息保護(hù)法的體例結(jié)構(gòu)來看，關(guān)于個(gè)人信息處理合法性基礎(chǔ)，立法所采取的是“個(gè)人同意—法定職責(zé)”的二元架構(gòu)模式，也正是對(duì)應(yīng)于私法處理者—公法處理者的二元范式；前者是基于私益因此需要信息主體的知情同意，而后者是基于公益因而無須其同意。前者是原則，屬于普通法規(guī)則；而后者是例外，是特別法性質(zhì)。因此，該法第二章個(gè)人信息處理規(guī)則的基本架構(gòu)可以概括如下：同意（一般個(gè)人信息）—單獨(dú)同意（敏感個(gè)人信息）—同意例外（國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息）。以同意為構(gòu)建法律關(guān)系的基礎(chǔ)，這體現(xiàn)出主體之間關(guān)系的雙邊性，這是私法關(guān)系的典型表征。而在公法關(guān)系中，法律關(guān)系則表現(xiàn)出明顯的單邊性。從規(guī)范配置的角度來看，《個(gè)人信息保護(hù)法》的主體是私法規(guī)范，其余的為公法性質(zhì)的規(guī)范；這種公私法混合的特征也是當(dāng)代法律的普遍趨勢?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》所采取的公法與私法的協(xié)同規(guī)制，正是為了有效對(duì)公民的個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，這是我國網(wǎng)絡(luò)治理體系現(xiàn)代化的重要表征。

《民法典》與《個(gè)人信息保護(hù)法》關(guān)系的厘清

民法與個(gè)人信息保護(hù)法之間存在極為密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，這是比較法上的普遍現(xiàn)象。從比較法的經(jīng)驗(yàn)來看，立法者選擇通過人格權(quán)制度來保護(hù)個(gè)人信息，這一決策絕非偶然，因?yàn)槿烁駲?quán)制度與個(gè)人信息保護(hù)之間存在密切的邏輯聯(lián)系：個(gè)人信息由于其與特定主體的身份相關(guān)，屬于人格要素；基于人格尊嚴(yán)和人格自由發(fā)展，個(gè)人對(duì)其身份信息享有決定權(quán)，有權(quán)控制其信息的收集、使用和分享。這也是我國《民法典》在其第四編人格權(quán)編規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)制度的根本原因所在。而《民法典》中所規(guī)定的個(gè)人信息保護(hù)制度，對(duì)《個(gè)人信息保護(hù)法》也有重要的影響與價(jià)值?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》在整體上沿襲了《民法典》對(duì)個(gè)人信息保護(hù)制度所確立的基本范疇和基本架構(gòu)。

結(jié)合比較法的經(jīng)驗(yàn)來看，《民法典》與《個(gè)人信息保護(hù)法》中的私法規(guī)范構(gòu)成普通法與特別法的關(guān)系；而《個(gè)人信息保護(hù)法》中公法規(guī)范，則可以視為是行政基本法典的特別法。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，特別法有具體規(guī)定時(shí)應(yīng)優(yōu)先于普通法適用；而在特別法沒有規(guī)定的情況下，可以適用普通法的規(guī)則。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，特別法不是部門法、附屬法，普通法/特別法不是法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)；因此，強(qiáng)調(diào)《個(gè)人信息保護(hù)法》中私法規(guī)范的特別法性質(zhì)，不等于《個(gè)人信息保護(hù)法》是《民法典》的附屬法，因此，并不存在對(duì)其地位的貶低或矮化。特別法與普通法也不存在位階上的等級(jí)關(guān)系，很多時(shí)候普通法與特別法可能處于法律位階的同一等級(jí)，譬如民法與商法。厘清普通法/特別法的邏輯關(guān)系，僅僅是用來解決法律適用上的沖突問題，因?yàn)樵趦刹糠删幸?guī)定的情況下，二者的不同規(guī)定無法同時(shí)進(jìn)行平行適用，而只能相互補(bǔ)充：特別法有規(guī)定的時(shí)候適用特別法，特別法無規(guī)定的時(shí)候以普通法規(guī)范作為補(bǔ)充。因此，將《個(gè)人信息保護(hù)法》視為《民法典》的特別法，并非所謂的“民法霸權(quán)主義”：真正的“民法霸權(quán)主義”是將民法規(guī)則的適用領(lǐng)域不當(dāng)擴(kuò)張至其他法律部門；正好與之相反的是，將《個(gè)人信息保護(hù)法》視為《民法典》的特別法恰恰是賦予《個(gè)人信息保護(hù)法》以優(yōu)先適用的地位，確保《個(gè)人信息保護(hù)法》的具體規(guī)則的優(yōu)先適用，而阻斷了民法的一般性規(guī)則的適用；這正好體現(xiàn)的是對(duì)作為普通法地位的民法規(guī)則的一種抑制和約束，而完全不是所謂民法企圖“畢其功于一役”的“包打天下”思路。

更具體地說，民法與個(gè)人信息保護(hù)法的關(guān)系類似于民法與消費(fèi)者保護(hù)法的關(guān)系。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與個(gè)人信息保護(hù)法都屬于保護(hù)性規(guī)范，旨在保護(hù)特定的群體或利益，整體上都立足于國家保護(hù)義務(wù)：個(gè)人信息保護(hù)基于國家對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)義務(wù)，而消費(fèi)者保護(hù)基于國家對(duì)平等、社會(huì)正義等價(jià)值的保護(hù)義務(wù)。在比較法上，消費(fèi)者保護(hù)法也同樣被認(rèn)為具有憲法意義，同樣具有憲法依據(jù)。在整體上，消費(fèi)者保護(hù)法被普遍視為是民法的民事平等和契約自由原則的例外，包含了大量的補(bǔ)充性和例外性規(guī)則。值得指出的是，個(gè)人信息保護(hù)常常是發(fā)生在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的框架內(nèi)。在當(dāng)代，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特別是超級(jí)平臺(tái)來說，其與用戶之間的關(guān)系構(gòu)成經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系；作為經(jīng)營者，平臺(tái)在對(duì)消費(fèi)者所負(fù)擔(dān)的義務(wù)中即包含了個(gè)人信息保護(hù)的義務(wù)。還值得注意的是，除了立法名稱和目標(biāo)中鮮明的保護(hù)性特征之外，從法律文本的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容來看，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與個(gè)人信息保護(hù)法也十分相近。

在明確了《民法典》與《個(gè)人信息保護(hù)法》中的私法規(guī)范的普通法—特別法關(guān)系之后，就比較容易進(jìn)行正確的法律適用?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》有大量不同于《民法典》的特殊規(guī)定，這些特別法規(guī)則顯然應(yīng)該優(yōu)先適用。在這些特殊規(guī)則中，有一些是原則層面的特別規(guī)則，另一些則是規(guī)則層面的特殊規(guī)則。以原則層面為例，《個(gè)人信息保護(hù)法》在《民法典》所規(guī)定的合法、正當(dāng)、必要原則之外，特別增加規(guī)定了公開、透明原則；這是對(duì)《民法典》個(gè)人信息保護(hù)制度的重要發(fā)展，有重要的理論意義與實(shí)踐價(jià)值。就規(guī)則層面的特別法而言，首先是基本范疇層面的特殊規(guī)則。就此而言，值得特別注意的是，《個(gè)人信息保護(hù)法》采納了“敏感個(gè)人信息”的概念，而未采納《民法典》的“私密信息”概念，此種做法對(duì)于為相關(guān)信息處理者確立清楚的法律預(yù)期、合理控制其合規(guī)成本、增強(qiáng)法律的安定性價(jià)值均具有積極意義。另外，《個(gè)人信息保護(hù)法》在規(guī)則層面具有較多的特別法制度創(chuàng)新，譬如告知同意規(guī)則、自動(dòng)化處理、對(duì)公共視頻監(jiān)控設(shè)備的規(guī)制、刪除權(quán)范圍的擴(kuò)張、攜帶權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)影響評(píng)估制度、死者的個(gè)人信息保護(hù)等。值得注意的是，死者個(gè)人信息保護(hù)的條件比《民法典》中死者人格利益保護(hù)更為嚴(yán)苛，法律僅許可在特定情形下近親屬可以代為行使死者的某些個(gè)人信息權(quán)利，且法律允許通過事先的特別約定來排除這些權(quán)利，其原因在于：較之于一般人格利益而言，個(gè)人信息具有更強(qiáng)的公共性和社會(huì)性，與社會(huì)交往和表達(dá)自由的關(guān)系也更為密切，因此，個(gè)人信息在個(gè)人死后保護(hù)的必要性相對(duì)較弱。顯然，《個(gè)人信息保護(hù)法》的這些特別法規(guī)則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《民法典》的規(guī)定而得到適用。

個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域中《民法典》規(guī)則的適用

《民法典》和《個(gè)人信息保護(hù)法》之間的普通法與特別法關(guān)系意味著，在《個(gè)人信息保護(hù)法》沒有特殊規(guī)定的時(shí)候，可以適用《民法典》的一般性規(guī)則；將二者對(duì)立起來的觀點(diǎn)，是對(duì)個(gè)人信息保護(hù)制度過于偏狹的理解，對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的實(shí)踐也是有害的?！睹穹ǖ洹返闹T多制度和規(guī)則，對(duì)于有效保護(hù)信息主體的個(gè)人信息權(quán)益，具有不可替代的重要功用。

首先，就《民法典》第一編總則編而言，必須強(qiáng)調(diào)的是，第111條“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”是個(gè)人信息民法保護(hù)的“一般條款”，在《個(gè)人信息保護(hù)法》和《民法典》缺乏相關(guān)具體規(guī)定的時(shí)候，可以作為“兜底條款”來援引。另外，總則編第179條關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定、第186條關(guān)于責(zé)任競合的規(guī)定等條文可以適用于個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域。

其次，就《民法典》第四編人格權(quán)編而言，其與個(gè)人信息保護(hù)的關(guān)聯(lián)尤其密切，諸多一般性規(guī)則均可以直接適用。就《民法典》第993條人格權(quán)許可使用制度而言，一般性的個(gè)人信息可以成為許可使用的對(duì)象；但對(duì)于敏感個(gè)人信息，不應(yīng)成為許可他人使用的對(duì)象。關(guān)于《民法典》第995條人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，對(duì)個(gè)人信息保護(hù)同樣適用?！睹穹ǖ洹返?97條人格權(quán)禁令同樣亦可適用于個(gè)人信息保護(hù)，這也是個(gè)人信息保護(hù)的預(yù)防性功能的重要內(nèi)容。人格權(quán)禁令在性質(zhì)上屬于針對(duì)緊急情況的例外措施，適用于無法容忍的嚴(yán)重侵害行為；為此，申請(qǐng)人須證明損害的迫在眉睫，侵權(quán)行為可能造成無法修復(fù)、不可彌補(bǔ)、無法逆轉(zhuǎn)的損害。因此，信息主體如援引本條需證明其個(gè)人信息權(quán)益損害的緊急性、嚴(yán)重性和不可逆性。就《民法典》第998條所規(guī)定的合比例性原則而言，該原則意味著所采取的手段必須與所希望達(dá)到的目標(biāo)之間相稱，在認(rèn)定是否侵害個(gè)人信息權(quán)益的場景下，應(yīng)特別考慮“合理期待”理論，考察個(gè)人與信息處理者之間的特定關(guān)系以及前者據(jù)此對(duì)其個(gè)人信息保護(hù)所持有的合理期待。至于《民法典》第999條的合理使用制度，由于在適用對(duì)象中明確列舉了個(gè)人信息，因此無疑可適用于個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域?！睹穹ǖ洹返?000條規(guī)定了侵犯人格權(quán)的民事責(zé)任的范圍及其執(zhí)行方式，對(duì)于侵犯個(gè)人信息的行為顯然也可以適用。鑒于征信過程中需要收集和處理大量個(gè)人信息，《民法典》第1029—1030條信用權(quán)的規(guī)定顯然可以適用于個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域。

再次，《民法典》第七編侵權(quán)責(zé)任編的諸多規(guī)定同樣適用于個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》第69條第1款顯然是《民法典》第1165條第2款在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的直接適用。顯然，判定信息處理者是否可通過舉證推翻其過錯(cuò)推定繼而免除責(zé)任，必須回到民法侵權(quán)責(zé)任法的普通法框架中去探討。歐盟法上“確保且能夠證明信息處理的合規(guī)性”，對(duì)未來我國個(gè)人信息保護(hù)法第69條過錯(cuò)推定責(zé)任的免責(zé)認(rèn)定，具有參考價(jià)值；對(duì)于信息處理者證明自己沒有過錯(cuò)的判定，應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，《民法典》第1183條所規(guī)定的精神損害賠償制度對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域亦可適用。關(guān)于《民法典》第1195—1196條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則是否可適用于網(wǎng)絡(luò)侵害個(gè)人信息的問題，從歐盟法經(jīng)驗(yàn)來看，《民法典》的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則原則上不應(yīng)適用于個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，因?yàn)樵谝话闱闆r下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于引發(fā)爭議的個(gè)人信息處理行為并不知情且缺乏足夠的控制能力，無法決定其處理個(gè)人信息的目的、方式及范圍，因此，其不構(gòu)成《個(gè)人信息保護(hù)法》上的“信息處理者”。

結(jié)語

個(gè)人信息的私法保護(hù)規(guī)范及機(jī)制對(duì)于有效保障民事主體的個(gè)人信息權(quán)益十分重要。基于構(gòu)建現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)治理體系，《個(gè)人信息保護(hù)法》同時(shí)包含了公法與私法性質(zhì)的規(guī)范，尤其設(shè)立了大量的私法規(guī)則、制度和原則，具有明顯的私法面向，因此，有必要從體系化的角度與《民法典》作關(guān)聯(lián)解讀與適用。為準(zhǔn)確適用法律，需要正確看待《民法典》與《個(gè)人信息保護(hù)法》的私法規(guī)范之間的邏輯關(guān)系：總體上，二者之間構(gòu)成普通法與特別法之間的關(guān)系；在《個(gè)人信息保護(hù)法》有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用其規(guī)定；而當(dāng)《個(gè)人信息保護(hù)法》沒有具體規(guī)定的時(shí)候，可以適用《民法典》。作為民事領(lǐng)域最為基礎(chǔ)和全面的立法，《民法典》除了其人格權(quán)編的規(guī)范可直接適用于個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域之外，其總則編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編等部分的相關(guān)規(guī)范對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)也不可或缺。在個(gè)人信息保護(hù)的法律適用中將二者進(jìn)行割裂甚至對(duì)立起來的觀點(diǎn)，或者對(duì)《民法典》采取封閉排斥的態(tài)度，都可能會(huì)破壞法律體系的和諧和法律適用的統(tǒng)一，對(duì)個(gè)人信息保護(hù)來說也是有害的。個(gè)人信息的有效保護(hù)，需要包括個(gè)人信息保護(hù)法、民法典、刑法及其他相關(guān)立法在內(nèi)的不同法律的協(xié)同規(guī)制，共同為數(shù)字時(shí)代的個(gè)人構(gòu)筑起堅(jiān)實(shí)縝密的法律保護(hù)屏障。