文/何懷宏

2021年正值羅爾斯誕辰百年，《正義論》出版半個世紀，這是一個合適的反思時刻。作為后學者進行思考、反省、批評、爭辯，也許是對羅爾斯這位一生為一事、殫思竭慮探求正義的思想家的最好紀念。

自20世紀80年代后期接觸和翻譯羅爾斯的思想著述以來，我對羅爾斯及其理論經歷了一個頗長且變化的認識過程：最初主要是盡量準確地理解和領會其思想，追溯其在思想史上的淵源；后來試圖在中國和當今世界的語境中思考其理論的意義和限度；現在則嘗試將其放在一個更長的歷史范疇里反思其理論。

一

如果說羅爾斯的第一個正義原則已經可以將所有人置于一種信仰、良心、政治權利平等的話，那么，在實質性機會和物質利益上是否也要求全面和徹底的平等呢？他的第二個正義原則就是致力于此的。在公平機會方面，他希望達到實質性的、盡可能地排除了所有社會的偶然因素，乃至家庭的偶然因素的條件平等；而在差別原則方面，他希望通過政策和制度的補償，在物質利益和財富收入方面盡可能達到一種甚至排除了個人的天賦等偶然差異的結果平等。但這是否反而不斷刺激和鼓勵人們的物質欲望，使得整個人類的主要價值追求始終定位在不斷擴大的物質財富和經濟發(fā)展之上，而將人類對精神價值的追求置于邊緣乃至被無視呢？

這一選擇原則的一個前提性的人性假定是：人不僅被認為本質上是為了追求自己權益尤其是經濟利益的（甚至被視作一個功利動物或經濟動物），而且持有一種保守的而非冒險的策略：不是追求得到“最好的結果”，而是追求得到一種“最不壞的結果”。當然，我們可以說，這一人性的設定基本上考慮的是人的最可能的共性、類似性而非個性或差別性，或者說，它是設想一種大多數人可能的價值追求，問題在于羅爾斯將其表述為這是所有人的追求。引入這樣一種人性的前提設定并不是不可以的，甚至也并非不合理，但將按這一策略選擇的正義原則置于“社會基本結構”的基本正義原則的地位是否合適或相稱則是需要考慮的。

的確，由此我們也可以看到，論證盡管足夠精致，但一些基本的前提可能仍然會依靠個人的一些直覺，包括對人性的推定。一切理想的理論或愿景歸根結底是不可能脫離人性的，一旦脫離則難以成功，會出現逆反乃至帶來災難。如果將有關經濟利益的原則置于基本正義原則的地位，而且是尚未實現、需要推進的基本正義原則的地位，就需要考慮它可能帶來的實際后果。羅爾斯的正義理論希望盡量排除偶然因素的影響，第一個正義原則主要致力于排除來自權力和政治方面的偶然因素對人們基本自由權利的影響，第二個正義原則中的公平機會等平等原則則致力于排除來自社會和家庭方面的偶然因素的影響。但即便如此，人的自然天賦還是會導致差別，所以，差別原則只允許那些對天賦最不利者最有利的差別。這里的價值取向是盡可能地縮小差別，盡可能地實現平等。但如果過于徹底，是否會影響到人的豐富個性的充分展開乃至泯滅個性呢？個性總是和偶然性相關的。一個排除了偶然性的世界會不會是一個單調乏味的無趣世界呢？

第一個正義原則涉及的主要是權利，權利的平等可以是徹底的，甚至是絕對的。對于權利，比如良心和言論自由、選舉的平等權利等，一個人是否履行也不會影響到他人。在這個領域內，自由與平等并無矛盾。但如果是第二個正義原則所涉及的地位、名聲、好處和經濟利益，則有份額的多寡和差別，一方的突出就意味著另一方的被冷落，一方的多得也就意味著另一方的少得乃至受損。要求結果平等，還將涉及對另一方自由的限制。如此一來，自由與平等就會發(fā)生矛盾，或者說不同理解的平等觀念之間會發(fā)生矛盾。在這個時候，處理自由與平等的矛盾就可能主要是一個權衡或平衡的問題，而不是將追求結果和利益的平等直接作為基本的正義原則。

盡管羅爾斯將有關權利的第一個正義原則置于優(yōu)先的地位，但第二個正義原則作為一個尚待實現的目標，可能會成為實踐中一個主要的努力方向。如此很可能會帶來人類物欲和利益期望值的不斷提升，甚至不斷地主動刺激物欲，導致功利滔滔。我相信反對功利主義的羅爾斯不會愿意看到這一情景，但他對人類在精神文化方面的卓越追求很少提到，或者他認為那些最不利者達到良好的物質生活水準之后就會自動地追求人的全面發(fā)展？社會的確應該努力保障所有人都能過上一種“人之為人”的體面的物質生活，但是，持續(xù)不斷地關注和提升人們的物質利益欲求，則可能阻斷人們在“人之為人”的其他方面的追求。

二

我上面的這一批評主要是因為考慮到了人類文明的全部歷史。在一萬余年的文明史中，當人類在基本解決了溫飽問題之后，人類對更具人禽之別的精神文化這一人類特性的追求，的確在文明史上的大部分時間里占有更主導的地位。不過，我們在此還是更多地關注正義原則的規(guī)范問題而不是價值追求。

我曾經說過，在漫長的傳統(tǒng)社會中，其正義的理論和實踐更多關注的是法律正義的問題，而不是經濟利益分配的問題，或者說，主要是一種“報的正義”而非“分的正義”。傳統(tǒng)正義理論的基本原則可以說是“應得”或“對等”。對于傷害他人或社會的人，要給他應得的罪刑相稱的懲罰。對于利益的交換和分配，也要實行對等和相稱的原則。而且，其中大部分交易是通過雙方自愿來完成的，傳統(tǒng)國家在經濟領域的功能相對有限，其強制功能主要體現在保護人們的財產安全和公平交易的法律領域。

如果從全球的各種政治社會看，保存生命的原則在正義的原則中不僅應該有一個獨立的位置，而且是一個優(yōu)先的位置。回溯人類文明的歷史，情況就更是如此了。同時，我們還要考慮未來的情況。未來的人類會不會遇到大的災難，以致不得不調整它現在理想的社會基本結構的原則呢？也就是說，如果我們不是像羅爾斯那樣僅僅考慮一個理想的“良序社會”，那么就應當將“保存生命”單獨地提出來作為一個基本的正義原則，而且應該是最優(yōu)先的第一正義原則。如此才能更真實地既反映今天的世界，也反映歷史和未來的真實世界的各種可能情況，從而也考慮一種更全面的、兼顧歷史與現實的正義理論。真實的世界不會是一個全部服從的世界，而更可能是一個部分服從的世界。但哪怕不服從、不遵守法律的是極少數人，如果不予以遏制，也足以讓整個世界動蕩不安。

但是，獨立的保存生命的正義原則似乎完全沒有進入羅爾斯的思想視野。他的社會正義理論主要是考慮分配，雖然這種分配是廣義的，也包括分配基本的權利和義務、責任和負擔，但由于這一部分內容多已實現和沒有爭議，其理論的重心還是在分配實質性的機會和經濟利益。

羅爾斯對法律正義（包括法治）的專門討論，是在選擇用于社會基本結構的正義原則之后的立憲會議、立法階段和司法階段才出現的。他認為，第一個正義原則即平等的自由構成了立憲會議的主要標準。該標準的基本要求是保障個人的基本自由、良心和思想自由。在立法階段，第二個正義原則發(fā)生了作用。它表明社會、經濟政策的目的是在公正的機會均等和維持平等自由的條件下，最大程度地提高最不利者的長遠期望。最后則是司法階段，法官和行政官員把制定的規(guī)范運用于具體案例，而公民們則普遍地遵循這些規(guī)范。

羅爾斯對法律正義內容的敘述是準確的，問題在于他賦予它們的地位。他將這些旨在保障人們生命安全和首要公義的原則放到了一個不重要的位置，而將人們對機會和經濟利益的追求放到了它們的前面。第二個正義原則說的幾乎都是利益，甚至第一個正義原則所說的“權利”也是一種“利益”，我們或許可以將之籠統(tǒng)地說成“權益”。我們看到的是不斷地要求保障人們的權益，卻很少談到責任、義務和承擔，也很少談到對善惡正邪的辨別，以及對作惡者的懲罰。我們不是不要保障人們的基本權利，但也需要從責任、義務和承擔來說明和解釋這些權利。

今天，我們已不難發(fā)現這些理論的一些后果，發(fā)現以高尚的“正義”之名來追求和滿足某些特殊群體欲望的運動和行為。欲望不再是赤裸裸的了，而是包裝以精美的外衣。他們事實上不再只是要求平等，而是要求偏愛，而且將這種偏愛解釋為“正義”。如果得不到滿足，他們甚至不惜引發(fā)騷亂。這大概也不是這些進步主義學者的初心。

在當今世界，包括羅爾斯所在的美國，還是會不斷遇到生命安全的問題，更不要說社會的進一步分裂，甚至人類可能遇到重大災難使社會突然陷入無序狀態(tài)的極端情況。因此，僅僅靠個人的覺悟和自律是不夠的。雖然可以說，法律就是人類的自律，但自律還需要訓練和培養(yǎng)，一個不斷被鼓勵追求自己利益和好處的人群，怎么會一下子就變得自制和自律?

三

我們還可以通過回顧人類的歷史——文明的歷史，也是人性的歷史，來說明在正義原則中應當把什么置于首要地位。人類的正義理論和實踐或可分為原始正義、傳統(tǒng)正義和現代正義三個階段。

人類在脫離動物界以后，曾長期處在一種非正義的叢林狀態(tài)。那時，人們主要的生產手段是狩獵和采集，由于沒有很固定的生活區(qū)域，人們經常隨著獵物和可采集物的多寡處在一種流動狀態(tài)，他們的觀念中也暫時無明確的正義和不正義。那時人煙稀少，各個原始群體相對來說可以自由流動，弱勢的群體可以盡量避開強勢的群體，但如果狹路相逢，也可能遭受被打殺甚至覆滅的命運。

人類進入以種植畜養(yǎng)為主的農業(yè)文明后，群體擴大了，并且開始定居。群體之間的密切接觸也增多了，乃至無可回避。這時可以說一種原始的正義觀念乃至雛形的規(guī)則體系發(fā)展起來了，即人類進入了一種“原始正義”階段。這一規(guī)則或觀念體系可以說是以對等報復為核心的。那時雖然還沒有國家，但各個擴大了的氏族、部落會支持自己的成員去進行報復。然而，在一個固定的地域內，如若還沒有壟斷的暴力和執(zhí)法機構，這樣的報復就可能導致戰(zhàn)爭，或者世代冤報不已。

當人類走向政治社會，產生了國家，這時就進入了“傳統(tǒng)正義”階段。國家在一個固定的地域內壟斷了暴力，有統(tǒng)一的偵察機構和執(zhí)法機構，報復就可以相當精準和有效了，而且國家的報復或者說由國家來“做惡人”還有助于切斷冤報不已的鏈條。雖然報復的主體改變了，但傳統(tǒng)正義基本沒有改變原始正義的內容，仍然以對等報復為核心。

一個國家需要處理兩種基本關系：一是人與他人的關系；二是人與政府的關系。這里優(yōu)先的，或者說根本性的還是人與他人的關系，人與政府的關系也常常是通過人與各級官員的關系來表現的。第一，政府要保障該社會的成員不受內部侵犯，也就是個人不受他人的侵犯。第二，政府還要努力保護該社會的成員不受來自外部力量的侵犯。如摩西十誡中所說的一些道德戒律——不可殺人、不可盜劫、不可欺詐、不可性侵等——即是一些基本的正義原則。這在傳統(tǒng)社會中都是被放在首位的，甚至構成正義的基本內容?，F代以前的各種人類文明雖然在其他一些方面相當不同，但在提倡和堅守這些戒律方面相當一致，這些戒律也就變成政府的法律。如果不能堅守這些法律，政治社會就很可能崩潰。人類的文明延續(xù)至今，也是有賴于這些法律大致得到遵行。

總之，傳統(tǒng)正義可以說是由原始正義發(fā)展而來的。在人類還沒有進入政治社會之前，就已經有原始正義的觀念了。這種正義觀念的核心就是“報”——對侵犯進行相應的報復或報仇，對利益和服務也給予相稱的回報或報酬。在人類建立國家之后，關于正義還是傳承了這一基本內容，只是“報”的主體由個人換成了國家。鑒于個人報仇很有可能帶來判察失當、報復過分或無力報復的問題，現在則改由國家來進行懲罰而禁止私人直接報復。

傳統(tǒng)國家也不是不考慮其社會成員的經濟狀況，雖然它們主要是從保存生命必須有一定的物質生活資料的角度來考慮。比較正常的傳統(tǒng)國家也會關注那些特殊弱勢人群的生計，對鰥寡孤獨予以救濟，或者鼓勵民間社會和慈善社團予以關懷，而對大面積降臨的災難也都會負起救災的責任。它們有時還會采取抑制兼并的政策，或反對強取豪奪。正常的傳統(tǒng)國家也是希望所有的社會成員都能達到一定的物質生活水平，過上小康的生活。但傳統(tǒng)國家的確不以經濟利益的國家再分配為己任，乃至不以經濟發(fā)展為政策的中心。從古希臘羅馬到中世紀阿奎那的傳統(tǒng)正義理論來看，一個社會的成員各得其所應得的懲罰，各得其所應得的利益，也就實現了基本的正義。

現代的正義理論并不是由傳統(tǒng)的正義理論發(fā)展而來的，而是出現了一個大的轉折，這在20世紀表現得尤其明顯。正義的思考重心轉向了分配，雖然廣義的分配也包括分配權利和責任，但是關注的方向越來越朝向經濟利益的分配，利益分配的原則也越來越由“對等”向“均等”轉移。

但是，政府不是利益的源泉，也不是懲罰的淵藪。利益和懲罰都是由人們的行為引起的，而且，政府要優(yōu)先關心懲罰以約束人們的行為。在法律中，究竟應以約束規(guī)則還是權益訴求為更優(yōu)先或主要的內容是一種重要的古今之爭。但即便站在維護權益的觀點看來，對權益的保障也是要通過約束他人，尤其是公職人員來體現的。先要有約束規(guī)則，才會產生權益。諸如有了“不可殺人”，才會有生命安全；有了“不可盜劫”，才會有能夠保證生命供養(yǎng)和發(fā)展的財產安全；有了“不可欺詐”，才會有交易公平；有了“不可性侵”，才會有社會及其基本細胞——家庭的穩(wěn)定和秩序；有了對政府權力和個人強暴的約束，也才會有普通民眾的生活空間或者公民的自由。

這是對個人的正義要求，也是對政府的正義要求。很難設想一個廣泛的正義理論，不優(yōu)先考慮不可殺害無辜、不可強暴、不可冤屈好人、不可任意剝奪合法財產等內容。如果不獨立和優(yōu)先地提出保存生命的原則和針對惡行的法律正義，也就很難阻止以“良善”理想之名采取惡劣手段的行徑。

四

我最初對羅爾斯在現代西方思想譜系中的地位并不敏感，在翻譯他的《正義論》時主要是致力于盡量準確地理解原意。后來卻慢慢發(fā)覺，如果從一個更廣闊的社會和歷史的視點觀察，亦即從我自身所處的社會及其歷史觀察，羅爾斯的理論中其實是有許多東西是可以補充和修正的。我曾經思考羅爾斯對中國的意義，指出差別原則對一個非常平均（均貧）的社會還可以有另外一種運用，即它也可以用來支持擴大差別，也就是對最不利者最有利的經濟收入差別。羅爾斯對獨立的制度正義的強調促使我們將制度的德性與個人的德性區(qū)分開來進行思考，以彌補我們的傳統(tǒng)思想中制度德性薄弱的短板。羅爾斯對第一個正義原則及其相對于追求實利和收益的第二個正義原則的優(yōu)先性的闡發(fā)，還有他對社會作為一種合作體系的強調，也對我們啟發(fā)甚多。我認為，我們對平等自由的第一個正義原則應該有更大的權重，另外還要考慮在這個原則之前應該有一個更優(yōu)先、也是應該獨立提出的正義原則，即保存生命的真正的第一正義原則。相應的法律正義，尤其是司法正義也應當放在經濟利益分配的正義之前予以更優(yōu)先的考慮。

從羅爾斯的學士論文《論罪與信的含義》到《正義論》出版之前發(fā)表的論文，再到《正義論》《政治自由主義》《萬民法》的陸續(xù)問世，羅爾斯理論自身也經歷了比較明顯的轉折。羅爾斯的思想反映了西方許多知識分子從20世紀中葉到末期的思想演變過程，即從基于宗教信仰的思想轉到脫離宗教信仰的思想理論的構建，從強調信仰的共同體到強調一個良序的政治社會的正義原則。世俗化和強調分配正義這兩點可能代表了他所處的時代和美國知識分子的一種主導思想傾向。

羅爾斯正義理論中的第一個正義原則是適應已經成形的社會，幾乎不體現司法正義，也拒絕“應得”概念。第二個正義原則則是進一步朝向實利平等的進步主義，它基本上是主張非暴力的，更強調社會合作而非沖突。但這兩個正義原則之間其實隱含了一種不易消解的矛盾，即自由與平等的矛盾。而如果在一個更大的范圍內觀察，則還可以說它隱含了一種經濟平等與保存生命的矛盾。

羅爾斯在哲學上相當精致地以“分的正義”取代了“報的正義”在正義理論中的中心位置。然而，一方面，在今天的真實世界里，法律的正義并不是已臻完善，生命的安全也不是全然無憂，并且還要考慮種種可能出現的不測情形和下滑狀況。另一方面，當這種思想向著盡量平等分配的方向呼嘯而去的時候，卻沒有意識到我們的文明有可能被不斷增長的物質欲望和消費主義釜底抽薪，而這種滔滔物欲可能正是因為對平等分配的不斷追逐引起的。

羅爾斯自認他的正義理論只適用于一個理想的良序社會的基本結構，但也可以說他是為所處的美國社會進行一種未來發(fā)展方向的設計。在這一設計中，他將地位、機會和財富的盡量平等和縮小差別的分配作為主要的努力方向。他也許認為有關生命安全的法律正義問題在美國已經基本解決，甚至有關基本權利的第一個正義原則問題也已經得到基本解決，或者說，生命安全的問題可以放在“權利”理論的框架內，用權利理論的術語得到解決。但是，迄今我們可以看到情況并非如此，生命安全依然是一個大問題，而且對這個問題存在著極大的爭議。從2020年美國發(fā)生的“弗洛伊德事件”以及爆發(fā)的抗議示威事件來看，究竟應當更強調“黑人的生命寶貴”還是“所有人的生命寶貴”？在執(zhí)法體系中是不是存在著“系統(tǒng)性的種族歧視和不正義”？應努力“為正義吶喊”還是強調“法律與秩序”？面對這些問題，美國社會陷入了分裂。而這些問題，看來更適合通過獨立的生命原則和法律正義來予以考慮，而不只是在分配正義甚或權利理論的框架內得到解決。

羅爾斯的第一個正義原則或可說已成為現代西方世界的一種“重疊共識”，但第二個正義原則很難說已經如此，或許目前還只是一種以知識界為主體的“特殊共識”。而且，這兩個正義原則之間是隱含矛盾的，即要實現第二個原則，可能會損害到第一個原則。從第一個原則不僅推不出第二個原則，而且追求實質的平等可能會損害到法律面前的人人平等，即損害到人們的基本自由和權利，或至少兩者不能兼得。

羅爾斯的確沒有像當代“左翼”知識分子走得那么遠。他在《政治自由主義》中就開始更多地探討如何在一個自由的多元社會建立政治共識，強調在一個政治社會里對基本的正義原則的普遍認同。因而，他大概不會贊同今天盛行的各種分化多元的特殊身份政治認同。但之后一些擁躉他的西方知識分子繼續(xù)他的早期演變方向，比如要求將他的差別原則繼續(xù)推進，乃至從一個政治社會的內部擴展到各個政治社會之間。羅爾斯不像他的一些學生所嘗試的那樣試圖將兩個正義原則推廣到全世界，他尤其謹慎地拒絕將差別原則用于國際社會。

我贊同羅爾斯所認為的，差別原則不應該實際上也不可能擴展到國際關系的領域，或者說如果強行擴展將帶來災難性的后果。我還認為，包括了差別原則的正義原則也許不具有羅爾斯所設想的那種普遍性。面對更大范圍的真實世界的正義原則也許仍可以有兩個原則的先后序列，但邏輯上不宜是羅爾斯所說的基本自由權利和機會經濟平等，而是保存生命與平等自由。而且保存生命的原則具有更大的普遍性，它是所有政治社會都應遵守的基本原則，平等自由則是現代社會所遵循的原則。至于實質性的公平機會的平等和差別原則，則是可以讓不同國情和歷史的政治社會去選擇的次要方案。

概言之，羅爾斯“原初狀態(tài)”的論證方法是精致和富有啟發(fā)性的，但它的最后價值取向，相當依賴對“最大最小值”的人性價值偏好假定，后面其實還隱含有人作為“經濟理性人”的假定?！胺此计胶狻钡姆椒ǜ幸饬x，但是其范圍可以擴展，轉向真實的世界和歷史。不過，恰恰是按照這一方法，羅爾斯的第二個正義原則不太適合作為基本的正義原則，至多可以作為一個次要的權衡原則、補償原則。如果說這一點是原則的“增多”的話，羅爾斯的正義理論還“遺漏”了更為重要的、理應成為第一正義原則的保存生命原則，以及在這一正義原則中應該闡述的法律正義的內容。羅爾斯并非沒有意識到其正義理論的有限性，而我們今天對其理論的這種有限性應當更為敏感。和羅爾斯提出的一種理想的正義愿景相比較，我們更需要各種對更廣闊的及真實世界的正義原則和準則的理論探討。