文/李忠夏

數(shù)字時代，隱私權(quán)得到更多的關(guān)注和研究，但這一問題卻遠(yuǎn)未得到妥善解決。一百多年前，沃倫和布蘭代斯對隱私的經(jīng)典界定能否適應(yīng)數(shù)字時代的新形勢，不無疑問。即使將隱私擴(kuò)展至個人信息控制，這一問題仍未得到解決，因?yàn)殡[私與個人（信息）自主權(quán)之間畢竟存在一種隱微的差異。數(shù)字時代，隱私究竟重要在何處？它承擔(dān)了何種社會功能？何種事務(wù)可以被納入隱私的范疇？應(yīng)在多大程度上保護(hù)隱私？諸如此類的問題，仍有重新被討論的價值，并亟須在憲法層面對隱私進(jìn)行體系化重構(gòu)。

隱私：心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)區(qū)隔的結(jié)構(gòu)紐帶

隱私是個人在社會之內(nèi)的隱匿或逃遁，承載著“心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)區(qū)隔”的社會功能。人類之所以會產(chǎn)生社會系統(tǒng)，根源在于人與人之間在心理層面上的“高度不可溝通性”。正是因?yàn)樾睦淼牟豢梢?，才從心理系統(tǒng)當(dāng)中“涌現(xiàn)”出了社會系統(tǒng)。在社會溝通當(dāng)中，一個很重要的前提是人（Mensch）與人格（Person）的分離。在社會系統(tǒng)當(dāng)中，人所呈現(xiàn)出來的并不是將所有心理狀態(tài)都表露于外的“真正的人”，而是根據(jù)其外在表現(xiàn)所呈現(xiàn)出來的人格體。在人與人格分離的基礎(chǔ)上，人的自我描述就顯得尤為重要。根據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的界定，人的“自我描述”，本質(zhì)上意味著人的自主權(quán)和自我決定權(quán)，即可以自主決定自己在社會中所呈現(xiàn)出來的面貌。

到了數(shù)字時代，人與人格的分離更加明顯，并且從社會人格當(dāng)中又分離出互聯(lián)網(wǎng)人格。與現(xiàn)實(shí)人格相比，數(shù)字人格更少受到社會約束，更具有恣意性，因此在某種程度上反而更接近“真實(shí)的”個人。在這種情況下，對數(shù)字人格的展開就既需要加以保護(hù)，又需要加以限制。保護(hù)的目的是讓人們能夠更加自由地發(fā)表各種見解和言論；限制的目的則是限制互聯(lián)網(wǎng)中肆無忌憚的謾罵和無所不用其極的隱私揭露，以及由此產(chǎn)生的對言論的系統(tǒng)性壓制。

在數(shù)字時代，互聯(lián)網(wǎng)加上信息的數(shù)字化使得信息傳播更為便捷，隱私受侵害的成本大為降低，而人格受損的后果卻更為嚴(yán)重。人們的人格（隱私、名譽(yù)等）遭遇到前所未有的挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)的“信息留痕”一方面提高了監(jiān)督的力度；另一方面卻可能產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，影響到言論自由的功能實(shí)現(xiàn)。對于互聯(lián)網(wǎng)的此種悖論式現(xiàn)象，解決的根本之道在于：規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論、強(qiáng)化隱私保護(hù)。通過憲法機(jī)制更好地發(fā)揮言論自由的功能，即政治性言論和價值性言論的多元化表達(dá)，而非鼓勵網(wǎng)絡(luò)中的言論暴力。隱私保護(hù)的加強(qiáng)，在某種程度上也有助于消除網(wǎng)絡(luò)暴力、增進(jìn)言論自由。

人格、言論、監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)暴力是一個環(huán)環(huán)相扣的鏈條：何種言論屬于“批評建議”（《憲法》第41條）、何種言論構(gòu)成了對人格的侵犯、何種言論會造成對言論本身的壓制，在今天的數(shù)字社會尤其需要加以研究。這就需要對憲法中的各種概念進(jìn)行澄清，隱私是其中重要的一環(huán)，只有隱私得到保證，數(shù)字時代更為有序的信息流通才能成為可能。

憲法隱私權(quán)的建構(gòu)必要性及保護(hù)范圍

在我國，《民法典》當(dāng)中明確規(guī)定了隱私權(quán)和個人信息保護(hù)權(quán)。在私法已有規(guī)定并對之加以保護(hù)的情況下，憲法是否仍有規(guī)定之必要，是首先需要回答的問題。隱私憲法保護(hù)的必要性在于兩點(diǎn)。（1）防范國家公權(quán)力對隱私的侵害。在數(shù)字時代，國家對隱私的侵入和對個人信息的搜集變本加厲，隨著技術(shù)的發(fā)展，其侵入的方式和能力都在不斷增強(qiáng)。（2）構(gòu)建輻射法律體系的“隱私”價值。作為基本權(quán)利的隱私權(quán)應(yīng)該通過憲法中的價值規(guī)定，對刑法、行政法、民法等領(lǐng)域的隱私保護(hù)加以統(tǒng)合。在數(shù)字時代，個人信息本身就具有獨(dú)立的保護(hù)價值，而不能僅僅停留于私密信息層面。但實(shí)踐當(dāng)中，對個人信息/數(shù)據(jù)的保護(hù)，仍然與隱私密切聯(lián)系在一起。在歐盟，對個人數(shù)據(jù)和信息的保護(hù)，仍然是在隱私權(quán)的保護(hù)框架之中。就此而言，憲法層面對于隱私的規(guī)范建構(gòu)就顯得尤為必要。

（一）隱私權(quán)的憲法建構(gòu)：未列舉的基本權(quán)利

憲法中并未規(guī)定隱私權(quán)這一事實(shí)，注定了要發(fā)展憲法中的隱私權(quán)只有兩條路可走：其一是修憲，其二是解釋。鑒于修憲的困難，于解釋學(xué)層面通過“未列舉基本權(quán)利”的學(xué)理建構(gòu)發(fā)展出隱私權(quán)，是一條更為現(xiàn)實(shí)可行的路徑。在我國，《憲法》第33條第3款“人權(quán)條款”可以作為“未列舉基本權(quán)利”或者“一般行為自由”的規(guī)范基礎(chǔ)。由于隱私的人格屬性，《憲法》第38條的“人格尊嚴(yán)”條款也可以作為隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)?！叭藱?quán)條款”加“人格尊嚴(yán)”可以共同構(gòu)成憲法隱私權(quán)的規(guī)范來源。

除了從“未列舉基本權(quán)利”的角度證成隱私權(quán)之外，還需要從憲法體系的角度對隱私權(quán)進(jìn)行規(guī)范建構(gòu)。從憲法文本來看，《憲法》第39條住宅不受侵犯、第40條通信自由和通信秘密及第38條的人格尊嚴(yán)條款中都蘊(yùn)含著隱私的價值。由此，需要結(jié)合這些條款，對隱私的不同面向進(jìn)行體系化的研究，這些條款共同構(gòu)成隱私權(quán)的權(quán)利束。依托這些條款，形成隱私的不同功能層次，就需對隱私權(quán)保護(hù)范圍進(jìn)行研究。

（二）隱私權(quán)保護(hù)范圍中的爭議

在數(shù)字社會，信息爆炸且容易被公開，人們傾向于將隱私擴(kuò)展到一切個人信息的控制層面。從隱私到個人信息的擴(kuò)張，對非私密性個人信息的保護(hù)，目前主要是通過隱私概念的擴(kuò)張來實(shí)現(xiàn)的。美國和德國都將隱私擴(kuò)展至個人自主之上，以實(shí)現(xiàn)對個人信息的擴(kuò)張性保護(hù)。中國的實(shí)踐則相反，《民法典》將隱私概念限縮，在隱私之外另行創(chuàng)設(shè)個人信息權(quán)。個人信息之所以具有獨(dú)立的重要性，根源在于，在數(shù)字時代，看上去不具有私密性的個人信息最終仍可能會泄露個人隱私，給個人私生活帶來困擾，因此創(chuàng)設(shè)個人信息權(quán)的本質(zhì)目的仍在于保護(hù)隱私。目前隱私與個人信息二分的私法安排在實(shí)踐中產(chǎn)生了問題。深圳市南山區(qū)人民法院在判決中認(rèn)定，微信的好友關(guān)系不具有私密性，不屬于隱私，因而不應(yīng)給予法律保護(hù)。這忽視了這種個人信息（包括作為元數(shù)據(jù)的位置信息）在私法中具有獨(dú)立的保護(hù)價值，且具有潛在的隱私利益。

為適應(yīng)時代的發(fā)展，隱私在今天更多與個人自主聯(lián)系到一起。傳統(tǒng)隱私包含的自主性，是一種消極的自主性，即不受侵?jǐn)_的自主性。另外，還存在一種積極的自主性。這種積極的自主權(quán)，模糊了隱私的邊界。在數(shù)字時代，將個人信息過窄限定于私密性之上，可能不利于隱私的保護(hù)；將隱私擴(kuò)張于所有個人信息控制之上，則可能使隱私丟失其本質(zhì)屬性，并且不利于信息的傳播與交流。有鑒于此，有學(xué)者指出，可以將個人信息納入財產(chǎn)權(quán)的范疇。但個人信息的財產(chǎn)屬性，只能是在自我決定權(quán)基礎(chǔ)上的一種延伸，而不能成為其本質(zhì)屬性。個人信息保護(hù)的人格屬性與激勵信息流通的財產(chǎn)屬性是兩種邏輯，不能混淆。

（三）隱私權(quán)保護(hù)范圍的規(guī)范界定：隱私的層級保護(hù)

將隱私擴(kuò)展到個人信息的目的，是為了在數(shù)字時代更好地保護(hù)個人的“私密”。只有與私密有關(guān)的個人信息才在隱私的保護(hù)之下。隱私可以劃分為三個層次：（1）私密空間；（2）私人事務(wù)/私密信息；（3）個人信息。結(jié)合隱私的社會功能和我國的憲法文本，可以對之進(jìn)行“層級化的規(guī)范建構(gòu)”。

隱私具有雙重功能：一方面，保持個體與社會的區(qū)隔，在人與人之間聯(lián)系更為緊密、更為開放、更加公開化的互聯(lián)網(wǎng)社會中保持個人的私密性；另一方面，隱私保護(hù)使真正的溝通成為可能，只有在隱私得到保障的前提下，才可避免因寒蟬效應(yīng)導(dǎo)致的溝通障礙。隱私的保護(hù)程度，端賴于某項事務(wù)與個人心理的相關(guān)程度。越靠近心理層面，保護(hù)程度越高，輻射至外圍，則保護(hù)程度相應(yīng)減弱。據(jù)此，就可對隱私的不同類型展開分析。與個人關(guān)系最緊密的為私密空間、私密活動和私密信息。在這其中，純屬個人私密的，應(yīng)具有最高的保護(hù)程度。公開程度越高的空間、活動和信息，則保護(hù)程度越低。純屬個人事務(wù)的私密信息與溝通中的私密信息同屬最高保護(hù)程度的隱私范疇，二者的目的都是溝通的順利進(jìn)行。前者是擔(dān)心個人私密被曝光，而間接影響到個人在互聯(lián)網(wǎng)中的言論；后者是擔(dān)心溝通內(nèi)容被泄露，而直接影響到溝通本身。私密空間、私密活動、私密信息都應(yīng)該得到嚴(yán)格保護(hù)。與私密性并不直接相關(guān)的個人信息，但可能涉及隱私利益的，也應(yīng)該予以保護(hù)，只是相較于私密性程度較高的隱私而言，其保護(hù)程度相對低。

結(jié)合我國憲法文本，這種層級式的隱私保護(hù)也可以找到其文本基礎(chǔ)。憲法第39條的“住宅不受侵犯”和第40條的“通信自由和通信秘密”，兩個條款分別涵蓋了隱私中的私密空間和溝通中的信息隱私。隱私中的其他內(nèi)容則通過推導(dǎo)出的“一般隱私權(quán)”加以保護(hù)。對于“通信自由和通信秘密”，文本中設(shè)定的是一種“加重法律保留”的限制性規(guī)定；對于“住宅不受侵犯”，則符合簡單法律保留的要件即可，其限制形式僅限于“搜查和侵入”；對于“一般隱私權(quán)”而言，如果對它的干預(yù)涉及“侮辱”“誹謗”“誣告陷害”等情形，則需一律禁止，除此之外，符合簡單法律保留的要件即可。

憲法隱私權(quán)的規(guī)范體系

在解釋學(xué)層面上，憲法隱私權(quán)的體系建構(gòu)，關(guān)鍵在于：（1）通過解釋學(xué)將私密空間與住宅條款結(jié)合到一起，從而突破傳統(tǒng)住宅的語義理解；（2）通信的保護(hù)范圍需要一定程度的擴(kuò)展，并厘清“通信秘密”的內(nèi)涵；（3）住宅和通信之外的隱私利益需要得到規(guī)范上的保護(hù)，并與住宅和通信中的隱私保護(hù)進(jìn)行類型化的安排。

（一）私密空間：住宅的界定

“住宅不受侵犯”是一種與住宅高度相關(guān)的人格保護(hù)。住宅需與“私密空間”聯(lián)系到一起，并根據(jù)住宅形式及其私密性程度的不同，進(jìn)行類型化的處理，給予其不同程度的隱私保護(hù)。這種依據(jù)類型所區(qū)分的保護(hù)強(qiáng)度，也要視住宅形式的功能來界定。住宅保護(hù)的目的在于，在不同形式的生活空間當(dāng)中保持其應(yīng)有的私密性。根據(jù)功能定性，個人自有的房屋是傳統(tǒng)意義上的住宅，私密性最強(qiáng)。租住的房屋應(yīng)具有同等私密性，以安全為由隨意進(jìn)行的檢查也不能被允許。前店后宅的店鋪、學(xué)生宿舍等同樣如此，都是具有一定私密性的私密空間，但可以視其功能，在符合法律保留的前提下給予一定程度的限制，比如對于試衣間而言，其功能在于試衣，超出其功能的事項則不能被允許。

從《憲法》第39條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，對住宅不受侵犯的限制規(guī)定是，“禁止非法搜查或者非法侵入”。這一限制性條款包含了兩方面的內(nèi)容：（1）從“禁止非法”中可以推導(dǎo)出簡單的法律保留，即對住宅的搜查和侵入可以通過法律或者基于法律的形式作出；（2）對限制之限制，即并非只要符合法律保留的限制都被視為是合憲的，還需要對法律的限制性內(nèi)容保留憲法判斷的空間。限制要符合比例原則，要根據(jù)住宅的類型合理界定搜查和侵入的程度。

在數(shù)字時代，住宅受到的威脅不僅來自各種形式的物理侵入，還包括各種數(shù)字方面的侵入，如監(jiān)聽、監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)侵入等。各種形式的數(shù)字侵入，如超過特定的功能范疇，應(yīng)受到嚴(yán)格的限制。

（二）溝通自由：通信自由和通信秘密條款的規(guī)范解釋

1.通信的本質(zhì)：服務(wù)于溝通

制憲者制定通信條款的規(guī)范目的是保護(hù)“私人間的信息交換”，這一目的直到今天仍然適用。信息領(lǐng)域存在兩種不同的保護(hù)價值：一種是個人信息的獨(dú)立保護(hù)價值，還有一種是信息交換的保護(hù)價值。前者保護(hù)的是溝通前階段，涉及的是個人信息的自決權(quán)和隱私權(quán)，個人有權(quán)決定涉及個人的信息是否進(jìn)入溝通領(lǐng)域；后者涉及的是溝通過程，即對信息交換過程的保護(hù)。信息和通信這兩種保護(hù)領(lǐng)域可以同時指向“隱私”，但這兩種隱私所保護(hù)的價值是不同的，其功能有所差別。因此，可以將“隱私”類型化，進(jìn)而對我國《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”作出新的解釋。

2.個人信息與通信的區(qū)分：通話記錄是否屬于通信

《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”，需要從保障“溝通”的角度來加以理解。這在教義學(xué)上具有雙重意涵：（1）通信的保護(hù)范圍得到擴(kuò)展，所有屬于溝通領(lǐng)域的信息交換都應(yīng)該納入“通信”的范疇，如短信、電子郵件、社交媒體的聊天等；（2）區(qū)分通信與非通信，將那些不屬于溝通領(lǐng)域的元素納入個人信息的保護(hù)領(lǐng)域。就此而言，“通信內(nèi)容”是屬于溝通領(lǐng)域的“通信”范疇；而通話記錄作為一種元數(shù)據(jù)，則屬于個人所擁有的一種信息，而非溝通本身，歐盟的實(shí)踐也證實(shí)了這一點(diǎn)。

3.數(shù)字時代的通信：交易還是私聊

雖然通信應(yīng)與個人信息區(qū)分，定位于溝通，但并非所有形式的溝通都屬于通信。在今天，通信的方式也已經(jīng)發(fā)生相當(dāng)大的變化，有一些溝通是經(jīng)濟(jì)交易，而非私聊，其保護(hù)程度自然也不可同日而語，應(yīng)當(dāng)視其私密性加以區(qū)分。從私密性角度來說，個人和家庭的私密性是憲法必須重點(diǎn)加以保護(hù)的，家庭內(nèi)部的群聊同樣應(yīng)納入通信秘密的保護(hù)范疇。

（三）兜底條款：一般隱私權(quán)的規(guī)范架構(gòu)

在住宅和通信之外，還應(yīng)該存在一個更為一般化的隱私的概念，作為一個兜底性的條款，從而能夠涵蓋除住宅和通信之外的所有隱私利益。住宅和通信之外，還包括私人事務(wù)的自我決定權(quán)和個人信息保護(hù)權(quán)。私人事務(wù)的自我決定權(quán)包括生育權(quán)等。在數(shù)字時代，尤為重要的是個人信息保護(hù)權(quán)。這就需要適度擴(kuò)大隱私的范圍，從私密信息適度擴(kuò)展到與個人事務(wù)直接相關(guān)的信息，但已經(jīng)完全公開化的個人信息則不在此列。這一范圍有賴于立法的形成，并根據(jù)社會情勢的變化，由法院在判例中通過解釋不斷予以補(bǔ)充。此種隱私向個人信息權(quán)的擴(kuò)張，仍然保持了其本質(zhì)特征，即在大數(shù)據(jù)時代盡可能隱藏自己的個人信息，實(shí)現(xiàn)對無法預(yù)知會產(chǎn)生何種后果的信息公開或讓渡的控制權(quán)，這也是隱私中“自主”面向的體現(xiàn)。

（四）憲法隱私權(quán)的動態(tài)保護(hù)和價值輻射性

對隱私權(quán)的保護(hù)，還需建立一種動態(tài)的規(guī)范體系，實(shí)現(xiàn)一種情境化的規(guī)制方式。在隱私保護(hù)方面，要考量的動態(tài)要素包括四個方面。（1）侵害主體。傳統(tǒng)來說，憲法只關(guān)注國家公權(quán)力侵害隱私的情形。但在數(shù)字時代，個人對于隱私的侵害甚至?xí)a(chǎn)生更嚴(yán)重的后果。這就要求憲法通過對隱私的價值規(guī)定，對私主體之間的隱私侵害建立起一種輻射機(jī)制。（2）被侵害的主體。官員和公眾人物與普通公民在隱私保護(hù)上，顯然存在著差別，官員和公眾人物在相應(yīng)的公共領(lǐng)域應(yīng)該放棄一部分個人隱私。（3）私密性程度。并非任何對私人信息的公開都會導(dǎo)致對隱私權(quán)的侵害，也要視信息的私密性程度而定。（4）造成的后果。數(shù)字時代的網(wǎng)絡(luò)曝光，其后果往往是不確定的，這就需要結(jié)合信息曝光的后果綜合權(quán)衡。

除憲法所規(guī)定的針對住宅和通信的特別限制模式之外，對一般隱私權(quán)需適用《憲法》第51條的概括性限制。在數(shù)字時代，私主體對基本權(quán)利產(chǎn)生了越來越多、越來越強(qiáng)力的侵犯，并相較以往產(chǎn)生了越來越嚴(yán)重的后果。這就要求，在私主體之間的隱私侵害問題上，在適用民法規(guī)定的同時，還要考量隱私這一法益背后的社會公共性，即憲法中的價值規(guī)定。