趙 健

(南京財經(jīng)大學，江蘇 南京 210023)

一、引言

預約之目的在成立本約。預約在我們?nèi)粘Ｉ畹纳鐣煌c交易中，有著重要地位?；诖?，《民法典》第495條對預約做了相應規(guī)定，但缺失對預約的違約責任形式的具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)、抽象地規(guī)定了違反預約需承擔違約責任。立法的語焉不詳易導致法律解釋產(chǎn)生歧義，進而對司法適用產(chǎn)生困擾。誠然，欲明晰預約違約的責任形式，其前提要件即為對預約的認定，此為對另一問題的研究，本文不作討論。本文的研究重心為在已認定為預約后，對其違約責任的研究。我國民法典第577條規(guī)定了違約的責任形式。預約既為獨立契約之一種，其違約的責任形式自被涵括于第577規(guī)定的責任形式之中，然而現(xiàn)實困境在于，違反預約時違約者是否需要承擔繼續(xù)履行的責任?損害賠償?shù)姆秶衷撊绾谓缍?違約金責任與定金責任能否適用?適用難題如何解決?對于這些問題，理論與司法實踐尚無統(tǒng)一意見。

二、“繼續(xù)履行責任”適用的理論紛爭與實踐分歧

(一)“繼續(xù)履行責任”適用的理論紛爭

關(guān)于預約違約是否適用繼續(xù)履行責任，理論學說存在較大分歧。其中否定說、肯定說與內(nèi)容決定說這三種為主要學說。持“否定說”觀點的學者認為不能適用繼續(xù)履行責任，如若適用，則違反意思自治的基本原則。此觀點不僅對意思自治的內(nèi)涵進行了片面化的解釋，而且對預約的功效也缺乏根本性的認識。預約的目的在于簽訂本約，雙方當事人的意思表示的真正內(nèi)涵即在于此。主張“肯定說”的學者認為繼續(xù)履行應當成為預約違約的責任形式之一。與“否定說”相反，“肯定說”認為將繼續(xù)履行作為其違約形式的一種是對意思自治的尊重且符合對雙方當事人信賴利益的保護，有利于預約目的的實現(xiàn)。持“內(nèi)容決定說”觀點的學者認為應該依據(jù)預約內(nèi)容而將預約分為不同類型，是否適用繼續(xù)履行責任應當依預約類型而定，不能一概而論。

(二)“繼續(xù)履行責任”在實踐中的分歧及其適用的類型化

理論紛爭導致司法實務的分歧，對于繼續(xù)履行是否能作為違法預約的責任形式之一，司法實踐中的裁判結(jié)果也大相徑庭，如在《最高人民法院公報》所載的“仲崇清案”中，法院并未支持原告的繼續(xù)履行請求，而在“郭志堅案”中，法院卻做出了相反的判決。由此，我們可以看出，繼續(xù)履行責任是否可作為預約的違約責任形式，并無統(tǒng)一的實踐標準。在何種情形下適用繼續(xù)履行責任?何種情形下不能適用?實踐分歧的核心即在于如何對繼續(xù)履行這一責任形式進行選擇適用。通過對預約效力的區(qū)分，實踐中常將預約劃分為具有強制締約效力的預約與具有善意磋商效力的預約兩種。這是依預約的內(nèi)容、性質(zhì)、效力等所作的區(qū)分。誠然，這一區(qū)分并不簡單，或者說并無范式可尋，但這一區(qū)分對于明晰預約的違約責任來說是十分必要的。將預約加以類型化的區(qū)分后，其違約的責任形式亦會有所不同。具備強制締約效力的預約在訂立之始，就涵括雙方當事人將來訂立本約的強烈愿望，也即雙方在訂立預約時就有著在將來一定時間內(nèi)訂立本約的意思表示，訂立預約的目的也即在此?；诖?，違反具有強制締約效力的預約時，繼續(xù)履行的責任形式就當然得以適用。如若不然，預約的目的非但不能實現(xiàn)，當事人的意思自由也將受到損害。在最高法院公布的如“成都迅捷通訊案”、“郭志堅案”中，即認定繼續(xù)履行可作為其違約責任的履行方式。當然，即使在具有強制締約效力的預約中，繼續(xù)履行的違約責任形式也并不必然會得到適用，《民法典》580條對違約方履行合同的諸多限制，如事實不能、法定不能等情形，使繼續(xù)履行這一違約責任形式并不能完全適用。在此類情形之下，守約方只能被迫選擇放棄繼續(xù)履行這一責任形式，而采取其他的違約責任方式。

將預約進行類型化的區(qū)分之后，依據(jù)區(qū)分的目的邏輯，我們當然可以推論出具有善意磋商效力的預約不能適用繼續(xù)履行這一違約責任形式，至少并不當然能夠適用。否則，區(qū)分既無意義，也無價值。以結(jié)論為導向的論證過程不能稱為不科學，但是從邏輯的正面進行說理闡釋，其說服性似乎更能讓人接受。與強制締約效力的預約相比，僅具有善意磋商效力的預約在訂立之初，明顯缺乏將來訂立本約的意思表示，其訂立預約的目的也并非是為了將來徑行訂立本約。雙方當事人對彼此的信賴程度較低，預約的法律責任效果只是體現(xiàn)在將來繼續(xù)進行本約締約的磋商?；诖?，若將繼續(xù)履行這一違約責任形式賦予該類預約，不僅是對當事人意思自治的違背，也將導致合同目的扭曲。因此，只能選擇除繼續(xù)履行之外的其他違約責任形式。

三、“損害賠償責任”中的“賠償范圍”在理論與實踐中的困境

(一)“損害賠償責任”中“賠償范圍”的理論分歧

依據(jù)《民法典》第584條所規(guī)范的內(nèi)容，損害賠償?shù)姆秶鷳幌薅ㄔ诤贤穆男欣?。對于違反預約所產(chǎn)生的損害賠償責任，理論與實踐語境中存在的最大分歧在于合同履行之后獲得的利益的范圍是僅僅包括信賴利益，還是涵括本約的履行利益。理論分歧主要表現(xiàn)在三種觀點:信賴利益說、履行利益說、內(nèi)容決定說?！靶刨嚴嬲f”認為損害賠償范圍只包括直接損失，不包括間接損失?！奥男欣嬲f”則認為如果違約方因違反預約而對守約方造成損失，損害賠償?shù)姆秶鷳撆c履行本約所獲得利益一致。主張“內(nèi)容決定說”的學者認為違反預約的損害賠償范圍不應該一概而論，其損害賠償?shù)姆秶鸁o論是僅包括信賴利益還是能夠延伸至履行利益，均應視預約的內(nèi)容、效力而定。

(二)司法實踐中“損害賠償范圍”的分歧及類型化的處理

因我國民法典對預約違約責任并沒有明確的規(guī)定，加之理論上也沒有形成統(tǒng)一的認知，所以在司法實踐中對預約損害賠償?shù)姆秶恼J定缺乏統(tǒng)一的標準，不同情形下?lián)p害賠償?shù)姆秶鷺藴矢饔胁煌?。然而，包含機會損失使信賴利益與履行利益之界限變得模糊不清。欲解決這種存在于司法實踐中的分歧，消除這種模糊的界限，還是需借鑒前述之區(qū)分及類型化的方法，通過將預約區(qū)分為具有強制締約效力的預約與具備善意磋商效力的預約，對其因違約而產(chǎn)生損害賠償?shù)姆秶M行類型化的認定，從而消弭司法實踐中的分歧。

對于具有強制締約效力的預約，其損害賠償?shù)姆秶鷳由熘谅男欣?。前文已述及，此類預約使雙方當事人產(chǎn)生將來訂立本約的強烈欲望，且生合理信賴，法律對其保護的程度已經(jīng)超越信賴利益的范疇。如若不將損害賠償?shù)姆秶由熘谅男欣?，那么不僅僅是對公平正義這一基本法價值的違背，也是對誠實信用原則的背棄。更為重要的是，如果損害賠償?shù)姆秶蘅s于信賴利益，那么勢必降低違約成本，助長違約氣勢，破壞交易安全，損害契約精神。這里需要注意的是，一方面，將損害賠償?shù)姆秶由熘谅男欣?，并不意味著預約有著取本約而代之并發(fā)揮其功效的作用，預約與本約之間的差別仍清晰可見，其界分標準仍涇渭分明。一方當事人違背預約之規(guī)定，另一方當事人只能擁有請求對方履行的權(quán)利，不能徑直依據(jù)預約所規(guī)定的本約內(nèi)容，請求賠償其將來可獲得的利益。唯債務人因可歸責事由對于訂立本約應負延遲責任時，債權(quán)人得依一般規(guī)定請求損害賠償。將損害賠償?shù)姆秶由熘谅男欣?，不單是基于理論要求的結(jié)果，在一定程度上，也是公平正義的法律原則的體現(xiàn)。另一方面，損害賠償?shù)姆秶由熘谅男欣?，并不意味著所有的損害賠償?shù)姆秶紩c履行利益相重合，只是提供了一個界限，至于這個界限止于何地，則要視具體案情具體分析。

對于具備善意磋商效力的預約，因雙方當事人對彼此的信賴程度都較低，雙方當事人在預約簽訂之初就缺失將來訂立本約的意思表示，僅具有再次就訂立本約進行磋商的意思表示，所以法律對其保護的程度較低，其損害賠償?shù)姆秶鷳鱿蘅s考慮，不宜將其保護的范圍擴大，將其限定為信賴利益的損失較為合理。若越過此邊界，則是對違約方的苛責，不僅不利于公平正義的實現(xiàn)，也超越當事人對其意思自治預期的所能承擔的代價。當當事人之間有此類“必須磋商”約定時，由于沒有“訂約義務”，其義務違反所承擔的責任無法與締約過失責任相區(qū)分，所以此類預約的損害賠償范圍可借鑒締約過失責任的損害賠償計算方法作為討論的基礎。但是這絕不意味著預約制度與締約過失制度的重合或者說相互替代，即使是僅具有善意磋商性質(zhì)的預約，與締約過失責任仍存在明顯差別。通過將預約進行類型化的區(qū)分，其損害賠償?shù)呢熑畏秶惨虼朔謩e認定，雖不能借此一勞永逸，盡除司法實踐分歧，但也能撥開云霧，使其盡可能涇渭分明。

四、違約金責任與定金責任的適用

違約金制度在合同生活中被廣泛運用，作為一種雙方當事人可自由約定的違約的約束條件，其適用的廣泛性與重要性在當今的市場交易環(huán)境中愈發(fā)明顯。違約金賠償責任作為一種補償性的賠償責任，其適用與否法律并不強制，但是對違約金的范圍卻做了規(guī)定，這是基于公平正義的要求，防止違約金的過高或過低超出其規(guī)范的目的，從而將該制度畸形化。預約作為獨立契約，適用違約金規(guī)則自不待言，在具體的實踐語境中，其運用也很廣泛，唯須注意的是，其調(diào)整的金額范圍應如何確定。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，當事人對違約金數(shù)額的約定不能超出損失的30%。依前所述，違反預約所造成的損失的確定本身就是一個難題，所以違約金適用的問題須回歸原點，那就是首先需要確定違反預約所造成的損失，而明確損失又先要確定違約的責任形式，邏輯由此貫通，問題才能依次解決。在已然對預約進行類型化區(qū)分的基礎上，以此來確定損害賠償?shù)姆秶敲磽p失的范圍確定的重心即在于對履行利益的確定。顯而易見，履行利益具有天然的不確定性，所以即便是除卻預約之外的其他合同，損失的具體數(shù)額也是很難確定的。在具體的司法實踐中，法院并不當然將履行利益納入損害賠償?shù)姆秶?，通常只是將守約一方的實際損失作為損害賠償?shù)幕鶞?，所以，履行利益的計算難題有時也并不會出現(xiàn)。所以，在預約中，違約金的適用是可行的，違約金數(shù)額的計算也不是什么不能解決的問題。

定金責任同樣作為可自由選擇的責任形式，在預約中能否適用定金責任，同樣存有爭議，盡管大多數(shù)學者認為，定金責任在預約中可以適用，因為作為一個獨立合同，應當同樣接受違約責任制度的調(diào)整，不能跳出違約責任的范疇，這不僅不符合法律規(guī)范，也不符合預約的實質(zhì)內(nèi)涵。但是，面臨和違約金差不多的處境，因定金不能超過主合同標的額的20%，這就給定金責任的適用帶來了困擾，因為不同類型的預約，其內(nèi)容有著根本差別，如具有善意磋商效力的預約，其就不太可能涵括標的額這樣明確的內(nèi)容，所以定金責任就無從適用。而對于具有強制訂約效力的預約來說，其內(nèi)容極有可能包含具體的合同價款，對于這類預約，定金責任當然能夠適用，即便在預約中，沒有明確主合同價款，也可以在之后的本約訂立過程中，通過合同的解釋規(guī)則予以確定。

五、結(jié)語

從本質(zhì)上看，預約為獨立契約；從內(nèi)容上看，其可區(qū)分為兩種不同類型的預約。不同類型的預約所承擔的責任形式各有不同。面對理論與實踐在違約責任上的諸多困境與分歧，須采用區(qū)分及類型化的處理方法。通過該法，可以將不同類型的預約的責任形式明晰化，有利于減少實踐中的分歧，最為關(guān)鍵的是，這有利于預約目的的實現(xiàn)，有利于尊重意思自治，有利于維護公平正義。