方剛

近年來，黨中央、國務(wù)院高度重視打擊資本市場違法犯罪工作，其中完善證券執(zhí)法司法體制機(jī)制是一條重要舉措。2020年11月2日，中央全面深化改革委員會會議審議通過《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的若干意見》，指出要加快健全證券執(zhí)法司法體制機(jī)制。此前，國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第三十六次會議研究全面落實(shí)對資本市場違法犯罪行為“零容忍”工作要求時強(qiáng)調(diào)，要完善符合資本市場發(fā)展需要、有中國特色的證券執(zhí)法體制機(jī)制。結(jié)合近年來工作實(shí)踐與思考，筆者提出以下認(rèn)識和建議，以期引發(fā)進(jìn)一步分析與研究，促進(jìn)證券執(zhí)法體制機(jī)制的健全與完善。

一、證券執(zhí)法體制機(jī)制的內(nèi)涵

證券執(zhí)法體制可理解為與打擊證券違法犯罪相關(guān)的組織體系設(shè)置、管理權(quán)限劃分、法律制度規(guī)則等，是一個側(cè)重于系統(tǒng)的概念，最核心的是規(guī)范證券領(lǐng)域立法、司法、執(zhí)法、守法等各主體之間的責(zé)權(quán)關(guān)系的劃分。相應(yīng)的機(jī)制是指與打擊證券違法犯罪相關(guān)的具體運(yùn)作制度，更側(cè)重于運(yùn)行或執(zhí)行等。

證券執(zhí)法體制機(jī)制是為了實(shí)現(xiàn)證券監(jiān)管的目標(biāo)而存在的。歷史地看，政府對于資本市場的監(jiān)管介入在很大程度上是基于危機(jī)引致的，在對危機(jī)應(yīng)對和反思中形成了對監(jiān)管必要性的認(rèn)識以及對監(jiān)管執(zhí)法目標(biāo)的若干共識，并據(jù)此不斷改革完善證券執(zhí)法體制機(jī)制設(shè)計(jì)。國際證監(jiān)會組織制定的《證券監(jiān)管目標(biāo)和原則》確立了證券監(jiān)管三項(xiàng)目標(biāo)：保護(hù)投資者利益，保證市場公平、高效和透明，減少系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。美國證監(jiān)會現(xiàn)任主席Jay Clayton在2017年履新時確定了保護(hù)投資者、震懾違規(guī)行為和懲處違規(guī)者的證券執(zhí)法三目標(biāo)。盡管各國經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及市場等方面現(xiàn)實(shí)情況及歷史脈絡(luò)各不相同，對證券監(jiān)管、執(zhí)法目標(biāo)的側(cè)重可能不同，甚至還存在三目標(biāo)以外的其他監(jiān)管執(zhí)法追求，但筆者認(rèn)為這一監(jiān)管目標(biāo)可以為改革完善我國證券執(zhí)法體制機(jī)制提供參考和借鑒。

黨的十九屆五中全會提出要“堅(jiān)持系統(tǒng)觀念”，并把它作為“十四五”時期我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展必須遵循的五項(xiàng)原則之一。習(xí)近平總書記在全會就《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二○三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》起草的有關(guān)情況向全會作說明時就此進(jìn)行了專門論述，強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)觀念是具有基礎(chǔ)性的思想和工作方法。體制是一個系統(tǒng)的概念，機(jī)制是一個執(zhí)行的概念，加快健全證券執(zhí)法體制機(jī)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持系統(tǒng)思維、問題導(dǎo)向、目標(biāo)導(dǎo)向，從宏觀上努力達(dá)至行政、刑事、民事權(quán)責(zé)配置的“最優(yōu)組合”，在微觀上探尋法律實(shí)施公力執(zhí)行、私力執(zhí)行的“最優(yōu)方式”，全局謀劃，補(bǔ)足短板，強(qiáng)化運(yùn)行，整體推進(jìn)，以提高執(zhí)法有效性，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管執(zhí)法目標(biāo)。

二、健全公力實(shí)施與私力實(shí)施融合并舉的執(zhí)法體制

由于政治體制、文化背景、法律制度和市場演進(jìn)等諸多差異，各國證券執(zhí)法并沒有統(tǒng)一的模式。事實(shí)上，也并不存在統(tǒng)一的有效執(zhí)法模式。比較歐美對資本市場的規(guī)制路徑，可以分為公力實(shí)施與私力實(shí)施兩種執(zhí)法模式。前者以歐陸國家為代表，采取的是以監(jiān)管機(jī)構(gòu)為中心的公力實(shí)施模式。后者以美國為代表，采取的是分散式的私人主體尋求民事救濟(jì)的私力實(shí)施模式。公力實(shí)施依賴于集中、專業(yè)且高效的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，私力實(shí)施則是多元主體的分散執(zhí)法，通過對違法行為的追責(zé)尤其是民事賠償責(zé)任的承擔(dān)，來實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)。

行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)的基本職能，我國絕大多數(shù)法律、地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)，都是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的。證券監(jiān)管部門擔(dān)負(fù)證券執(zhí)法職責(zé)責(zé)無旁貸。《證券法》第一百六十八條明確規(guī)定，“國務(wù)院證券監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)依法對證券市場實(shí)行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場公開、公平、公正，防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)投資者合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場健康發(fā)展”。中國證監(jiān)會在事實(shí)上行使排他的剩余立法權(quán)和剩余執(zhí)法權(quán)，對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理，作出行政處罰。2013年8月中國證監(jiān)會印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)稽查執(zhí)法工作的意見》，指出稽查執(zhí)法是證監(jiān)會的基本職責(zé)和核心工作。但是，行政執(zhí)法并不是法律公力實(shí)施的全部，公力實(shí)施必然包括刑事司法等國家強(qiáng)制力。實(shí)際上，由于諸多方面的原因，證券執(zhí)法存在行政執(zhí)法“一家獨(dú)大”、執(zhí)法方式相對單一等問題，在震懾違規(guī)行為方面弱于刑事司法，在保護(hù)投資者方面民事追償仍是短板。由于資本市場規(guī)模迅速增加、結(jié)構(gòu)更加多層、產(chǎn)品日益多樣，證券執(zhí)法始終面臨著日益增長的執(zhí)法需求與有限的執(zhí)法資源之間的緊張關(guān)系。同時，行政執(zhí)法往往以行政處罰為走向，缺乏行政和解等多元化執(zhí)法方式，既拉長了行政執(zhí)法周期，占用了有限執(zhí)法資源，又不利于獲得當(dāng)事人配合執(zhí)法，特別是在《證券法》顯著提高違法罰款金額的情況下，更有可能增加執(zhí)法對抗。

公力實(shí)施與私力實(shí)施目標(biāo)相同、方式不同，兩者既不相互排斥，也無法相互取代，而是日益走向融合，這也為優(yōu)化我國證券執(zhí)法體制提供了有益借鑒。公力實(shí)施與私力實(shí)施，證券行政執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)刑事追訴以及證券民事賠償訴訟，其目標(biāo)都是旨在懲處違規(guī)者、震懾潛在違規(guī)行為，保護(hù)投資者。政府監(jiān)管和民事訴訟分屬由公權(quán)和私權(quán)發(fā)動的法律實(shí)施方式，二者在相當(dāng)程度上互補(bǔ)。政府監(jiān)管有權(quán)威，但這種權(quán)威在懲治違法行為之佘也可能會影響市場運(yùn)作；而民事訴訟與市場的相容性較高，但打擊違法行為時的針對性和效率則有所不如。證券行政執(zhí)法更注重效率，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過主動開展執(zhí)法行動、作出行政處罰，及時有效打擊違法；刑事司法更注重公平，更多是作為制裁最后手段和行政執(zhí)法后盾，通過剝奪自由等強(qiáng)化威懾；民事追償則能借助投資者和市場機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)激勵，為追責(zé)追償注入動力。同時，梳理各國證券執(zhí)法模式演進(jìn)，無論是公力實(shí)施還是私力實(shí)施，都呈現(xiàn)融合并舉的趨向，既體現(xiàn)在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得“準(zhǔn)司法權(quán)”、可直接提請刑事檢控，又體現(xiàn)在投資者維權(quán)甚至做空市場機(jī)構(gòu)采取法律行動等方面。我國首先還是要堅(jiān)持證監(jiān)會行政執(zhí)法的公力實(shí)施為主，以自身資源進(jìn)行執(zhí)法為基礎(chǔ)，更多運(yùn)用刑事司法等公力實(shí)施，發(fā)揮刑事司法強(qiáng)制力量的作用，還要更多發(fā)揮市場多元主體的私力實(shí)施作用，優(yōu)化證券民事訴訟機(jī)制，有效填補(bǔ)投資者損失，從而取得更全面的執(zhí)法效果。

三、優(yōu)化行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制

行政執(zhí)法與刑事司法銜接是當(dāng)前我國深化行政執(zhí)法體制改革的重要環(huán)節(jié)。黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出，要健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度，堅(jiān)決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接。由此可見，行政執(zhí)法與刑事司法銜接存在的問題大體可分為有案不移和有案難移兩種情形。對于證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，由于證券違法的高智商、高技術(shù)、無接觸等特征，以及證券“行刑銜接”缺乏專門化的機(jī)制安排，更多表現(xiàn)為有案難移。2019年，證監(jiān)會新增立案案件344件，較2018年的268件增加76件，辦結(jié)立案案件316件，作出行政處罰135件，與2018年持平，向公安機(jī)關(guān)移送57件?？梢钥闯觯@些年證券行政執(zhí)法在不斷強(qiáng)化，辦案數(shù)量翻了3倍，但移送公安的案件增長并未與之同步，考慮到證券市場刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的較低門檻，更加凸顯刑事打擊力度亟待加強(qiáng)。

發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體中，不少證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)擁有行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法雙重權(quán)力，即“準(zhǔn)司法權(quán)”，從而有效打擊證券違法犯罪行為。行政處罰的優(yōu)勢更多體現(xiàn)為及時，刑事處罰的優(yōu)勢更多體現(xiàn)為嚴(yán)厲。證券市場具有注重效率的價(jià)值取向，需要及時制止各種違法行為，同時，對嚴(yán)重違法犯罪行為，需要嚴(yán)厲的刑罰手段作為后盾。

我國諸如知識產(chǎn)權(quán)、食藥監(jiān)等特殊領(lǐng)域，公安機(jī)關(guān)更多關(guān)注前端介入執(zhí)法，為優(yōu)化證券執(zhí)法“行刑銜接”提供了借鑒。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，2020年1月15日中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議第1.26條行政執(zhí)法向刑事執(zhí)法的移交規(guī)定：“如依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，存在基于清晰事實(shí)的對于知識產(chǎn)權(quán)刑事違法行為的‘合理嫌疑’，中國應(yīng)要求行政部門將案件移交刑事執(zhí)法”。2020年8月14日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于修改<行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定>的決定》對上述協(xié)議在行政法規(guī)上予以確認(rèn)。但是，包括證券違法等其他領(lǐng)域，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在移送前需要承擔(dān)更多的取證和判斷責(zé)任。在食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域，2019年6月27日，公安部食品藥品犯罪偵查局對外宣告組建，不少地方也先后掛牌食藥監(jiān)偵查總隊(duì)。在證券執(zhí)法領(lǐng)域，早在2003年12月，公安部證券犯罪偵查局即已成立并派駐證監(jiān)會辦公，總體上承擔(dān)組織協(xié)調(diào)職能，但缺乏直接辦案力量，案件交地方公安機(jī)關(guān)偵辦，沒有類似知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域線索發(fā)現(xiàn)合理懷疑即移送的專門安排。

打擊證券違法犯罪，保護(hù)投資者合法權(quán)益，維護(hù)資本市場和經(jīng)濟(jì)社會秩序，是證券行政執(zhí)法部門和司法機(jī)關(guān)的共同職責(zé)。一方面，可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊移送機(jī)制安排，對證券領(lǐng)域的違法案件，證監(jiān)會根據(jù)調(diào)查收集的證據(jù)和查明的案件事實(shí)，認(rèn)為存在犯罪的合理嫌疑，需要公安機(jī)關(guān)采取措施進(jìn)一步獲取證據(jù)以判斷是否達(dá)到刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，即向公安機(jī)關(guān)移送，從而緩解行政調(diào)查手段有限、威懾不足、取證困難的執(zhí)法困境。另一方面，推行行政調(diào)查與公安立案審查同步。證券市場的一個內(nèi)在價(jià)值就是效率，執(zhí)法追求的價(jià)值目標(biāo)也自然應(yīng)當(dāng)包含效率。2020年7月20日《公安部關(guān)于修改<公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定>的決定》第一百七十四條規(guī)定，“對接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)迅速進(jìn)行審查。發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)或者線索不明的，必要時，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行調(diào)查核實(shí)”?？梢钥紤]建立、充實(shí)專門查辦證券犯罪的公安力量，增強(qiáng)起訴審判專業(yè)力量配置，對涉嫌犯罪案件，證監(jiān)會行政立案的同時，以案件線索形式通報(bào)公安機(jī)關(guān)，證監(jiān)會開展行政調(diào)查的同時，公安機(jī)關(guān)同步開展刑事立案前的初查。同時，由于證券領(lǐng)域違法犯罪專業(yè)性特點(diǎn)比較突出，既需要偵查調(diào)查階段的緊密配合，還需要司法審判機(jī)關(guān)的跟進(jìn)協(xié)作，可以考慮通過指定管轄或者類似組建上海金融法院等方式，建立證券領(lǐng)域?qū)I(yè)化的起訴審判隊(duì)伍或機(jī)構(gòu)，補(bǔ)足公力實(shí)施的短板。

四、強(qiáng)化投資者保護(hù)實(shí)施機(jī)制

證券執(zhí)法應(yīng)具有懲罰性、威懾性和補(bǔ)償性三重制度價(jià)值。證券執(zhí)法主要通過查處證券違法違規(guī)行為，運(yùn)用監(jiān)管者掌握的公權(quán)力恢復(fù)被扭曲的市場秩序，并借助執(zhí)法成效威懾潛在違法者，為投資者提供安全的交易環(huán)境，以及通過執(zhí)法追回違法所得資金或者處以罰款，補(bǔ)償給受損投資者而發(fā)揮作用?！蹲C券法》規(guī)定了民事優(yōu)先原則，第二百二十條規(guī)定，違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金、違法所得，違法行為人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！蹲C券法》還規(guī)定了先行賠付、責(zé)令回購等侵權(quán)救濟(jì)方式，特別是新引入“默認(rèn)加入”“明示退出”的證券集體訴訟制度。但是，總體上看，規(guī)定仍顯原則，實(shí)施機(jī)制相對欠缺，作為《證券法》亮點(diǎn)的特殊代表人訴訟還未破冰。在證券違法行為的民事、行政、刑事三種法律責(zé)任中，行政和刑事法律責(zé)任具有懲罰功能，而民事法律責(zé)任則具有救濟(jì)功能。傳統(tǒng)的公力實(shí)施機(jī)制下，證券執(zhí)法主要圍繞國家與違法者的關(guān)系展開，體現(xiàn)了刑事司法機(jī)關(guān)和證券監(jiān)管者的意志。因違法行為受損的投資者不僅無法從證券執(zhí)法中獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，反而可能遭遇執(zhí)法與其爭利的情形。2003年《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償訴訟的若干規(guī)定》指出，投資者提起證券侵權(quán)民事訴訟，必須以有權(quán)機(jī)關(guān)作出行政處罰或刑事判決為前提。據(jù)此，有權(quán)機(jī)關(guān)作出行政處罰、刑事判決時，如有罰款、罰金，往往在民事訴訟之前已經(jīng)作出并且一般已經(jīng)上繳國庫，即使投資者克服層層障礙最終勝訴，往往也無法獲得賠償，這就背離了民事優(yōu)先的原則。

從境外市場情況看，公力實(shí)施機(jī)制越來越注重投資者補(bǔ)償。通過公共執(zhí)法方式直接補(bǔ)償因違法行為受損的投資者損失是美國證監(jiān)會執(zhí)法的一大特色。公平基金是美國證監(jiān)會實(shí)現(xiàn)投資者補(bǔ)償?shù)闹饕绞健９交鹬贫仁敲绹C監(jiān)會通過行政裁審程序或者民事訴訟程序?qū)淖C券市場違法者追繳的違法所得（Disgorgement）、民事罰款（Civil Penalties）歸入一個基金中，進(jìn)而分配給受害人，或者獎勵給舉報(bào)人的制度。如美國證監(jiān)會主席Jay Clayton在2017年履新后公布的首份執(zhí)法年報(bào)中指出，聯(lián)邦證券法的有力執(zhí)行對于打擊違法行為、補(bǔ)償投資者以及維護(hù)市場公平誠信至關(guān)重要。根據(jù)其執(zhí)法手冊（Enforcement Manual），美國證監(jiān)會在考慮調(diào)查對象的配合程度進(jìn)而決定是否適用免于起訴協(xié)議（No Prosecuting Agreement）或者減輕相關(guān)方責(zé)任時，是否愿意對于受到傷害的投資者進(jìn)行賠償或者減輕其損失是其考量的因素之一。2017-2019年，美國證監(jiān)會分別向投資者返還10.73億、7.94億以及11.97億美元，比2015年的1.4億美元和1.58億美元大幅上升。我國《證券法》中納入了行政和解的相關(guān)內(nèi)容，規(guī)定被調(diào)查當(dāng)事人承諾糾正涉嫌違法行為、賠償投資者損失、消除損害或不良影響的，證監(jiān)會可以決定中止調(diào)查，這為我國證券監(jiān)管執(zhí)法實(shí)踐中靈活運(yùn)用行政和解手段、補(bǔ)償受損投資者提供了更為堅(jiān)實(shí)的上位法支撐。在我國現(xiàn)行的證券市場發(fā)展路徑下，特別是散戶投資者占市場絕對多數(shù)的情況下，行政監(jiān)管者應(yīng)該在投資者保護(hù)方面起到更積極主動和主要的作用。這其中，既包括具體個案中敢于、善于在執(zhí)法時實(shí)施行政和解，以和解金及時補(bǔ)償投資者，也包括指導(dǎo)推動特殊代表人訴訟、先行賠付、責(zé)令回購等法律條款落地。更重要的是，有必要推動建立與法律責(zé)任相匹配的保障實(shí)施機(jī)制，使法律條款的落地能夠有程序性和實(shí)體性規(guī)范。