郝志雯

（祁縣人民檢察院，山西晉中 030900）

1 概述

1.1 被害人的概念

如今學(xué)界對“被害人”的概念并沒有一個明確的規(guī)定，從刑事訴訟法學(xué)、被害人學(xué)、犯罪學(xué)等不同的角度都有學(xué)者做了不同的分析，有廣義的被害人和狹義的被害人兩種說法。本文所稱的被害人，主要是從刑事訴訟理論出發(fā)狹義的被害人，即指僅局限于刑事案件中的自然人被害人，即人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害的人。

1.2 被害人承諾的理論基礎(chǔ)

1.2.1 法律行為說

這種學(xué)說認為，行為人獲得被害人承諾就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權(quán)利，同樣適用民法相關(guān)規(guī)定。但是該說忽略了民法和刑法的不同目的，因此一定程度上有欠妥當(dāng)。

1.2.2 利益放棄說

這種學(xué)說認為，法律秩序?qū)⒎ㄒ姹Ｗo的權(quán)利交給被害人，承諾即放棄。

1.2.3 法律保護放棄說

這種學(xué)說認為，行為人獲得被害人承諾就意味著被害人放棄了刑法給予他本人的法律保護。這種學(xué)說沒能具體說明個人承諾的限度以及法律必須保護的界線。

1.2.4 利益衡量說

這種學(xué)說認為，被害人作為利益主體行使自己的人格自由權(quán)利的行為（被害人的承諾）本身是一種最高的利益，它在表現(xiàn)為積極的社會價值時是正當(dāng)?shù)摹?/p>

1.3 被害人承諾的歷史沿革

《法說匯纂》第47（D.47.10.1.5）卷中提到：“借助被傷害人的意志所實現(xiàn)的，就不是不法的?！?/p>

初民社會奉行同意即無罪。在奴隸社會，國家處于訴訟的被動地位，其參與訴訟是由于被害人的提起，被害人能憑借事先有否承諾決定行為人刑事責(zé)任的承擔(dān)。在中世紀(jì)，國家成為追訴的主體，制裁與否取決于國家意志，對被害人承諾未置可否。在我國封建社會，對于得到被害人承諾的殺傷行為予以定罪科刑，而在現(xiàn)代社會，由于犯罪的復(fù)雜性，有的犯罪不僅針對個人還針對國家，其侵害的嚴重性也不能一概而論。

2 被害人承諾的比較法考察

2.1 大陸法系國家

2.1.1 德國

麥茲格認為，被害人同意的損害之所以成為違法阻卻事由，是因為被害人自愿放棄了自己所屬法益的保護權(quán)，該行為經(jīng)國家承認或默認后即成為正當(dāng)行為，以是否符合法的目的性為標(biāo)準(zhǔn)。

2.1.2 日本

日本刑法分則規(guī)定被害人同意的行為有時候可以阻卻犯罪的成立，有時候可以作為刑事責(zé)任的減免因素，有時候?qū)π淌仑?zé)任則不產(chǎn)生影響。日本刑法典第202 條參與自殺與同意殺人的規(guī)定可以看出，由于被害人的承諾減少了行為的違法性程度，犯罪的情狀也隨之減輕了，可能影響對行為人的定罪量刑。

2.2 英美法系國家

2.2.1 英國

英國“被害人承諾”作為一項辯護理由適用廣泛，不僅適用于攻擊性犯罪，而且還適用于盜竊型犯罪及刑事毀壞型犯罪，但是也有例外規(guī)定，例如在謀殺或普通殺人中，出于任何目的的懇求都不能成為阻卻犯罪的事由。

2.2.2 美國

在美國刑法中，被害人承諾一般不能作為犯罪人進行合法辯護的理由。但是由于被害人同意使得犯罪的成立要件不完備的可以阻卻犯罪。根據(jù)美國模范刑法典第2.n 條規(guī)定：一是通則規(guī)定了積極抗辯，二是對于身體傷害之承諾在某些情形下可以作為抗辯。三是不能構(gòu)成有效承諾的除外情形。

3 被害人承諾的成立要件

3.1 被害人承諾的前提條件

大多數(shù)國家認為：“一切直接涉及社會利益的權(quán)利，都不屬于權(quán)利人有權(quán)處分的范圍?！钡窃诔藝液蜕鐣膫€人權(quán)益中，權(quán)利人處分權(quán)也有一定的限制。

3.1.1 生命權(quán)

我國有的學(xué)者認為，生命權(quán)不在個人可以自由處分的法益范圍之內(nèi)。實踐中承諾殺人運用較低的法定刑，而安樂死是生命權(quán)不可讓渡原則的唯一例外，只是對實施安樂死的對象、條件、方法、法定程序等具體操作方面還需要進一步探討。

3.1.2 身體健康權(quán)

在我國，當(dāng)被害人同意行為人對自己的身體權(quán)進行侵害時，行為人可以免于刑事責(zé)任的追究。但是這一承諾的界線僅限于輕微傷，不至于引起國家公訴機關(guān)的追究和被害人身體的重大傷害；甚至是突破囑托殺人的界線。

3.1.3 性權(quán)利

在性犯罪的過程中，構(gòu)成強奸罪等罪根本的界定標(biāo)準(zhǔn)是“是否違背婦女意志”，如果行為人取得“被害人”同意，那么就屬于雙方自愿發(fā)生關(guān)系，不構(gòu)成犯罪。但是奸淫幼女除外。

3.1.4 人身自由權(quán)利、名譽權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利

在我國，在不損害國家公共利益和社會利益的前提下，個人有處分自己人身自由權(quán)利、名譽權(quán)、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。

3.2 被害人承諾的構(gòu)成要件：基礎(chǔ)條件

3.2.1 承諾主體

“作出承諾的人必須具有辨識事理的能力，精神病人和未成年人承諾的損害，不排除行為的社會危害性。”有的學(xué)者認為可以采民法上“完全民事行為能力人”“限制民事行為能力人”“無民事行為能力人”對承諾主體資格進行劃分，這有待于進一步的商榷。因為民法和刑法的目的有根本上的差異，而且被害人承諾的范疇也不僅限于人身財產(chǎn)關(guān)系。在刑法意義上承諾主體資格可以以刑法中承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡進行劃分，年滿18 周歲的具有完全承諾能力；年滿14 周歲未滿18 周歲的可以認定為“心智半成熟階段”，不滿14 周歲的認定為“心智不成熟”。但是“心智成熟”很難被界定，因此可以在普遍地對刑事責(zé)任年齡進行認定的基礎(chǔ)上對被害人進行心理年齡測試，以進一步細化承諾主體的資格。

3.2.2 承諾對象

被害人的承諾既包括對行為人的行為主要是對行為方式所作的承諾，以及結(jié)果的承諾。

3.2.3 承諾主觀條件

承諾的主觀條件要看承諾是否為被害人基于自己的內(nèi)心判斷，凡是因欺詐、脅迫、重大誤解而作出承諾的，不具有效力，自由作出的承諾是具有真實意志的反映，這種自由判斷具有普遍的法益價值。

3.2.4 承諾時間條件

承諾的時間有事先承諾和事后承諾兩種，兩者都是有效的。事后承諾的依據(jù)在于在刑事訴訟案件中被害人不起訴的范疇。

3.2.5 承諾表示條件

承諾的表示條件有明示和默示兩種，承諾的表示條件必須是以明示方式做出的。此時被害人意識到有侵害的存在而且知道有承諾的存在。

3.3 行為人的構(gòu)成條件：補充條件

首先，行為人需對被害人承諾的內(nèi)容有所認識；其次，行為人的侵害行為應(yīng)當(dāng)與被害人承諾的內(nèi)容相當(dāng)；第三，行為人的侵害行為應(yīng)具有社會相當(dāng)性，尤其是有否違背歷史概念和社會公共秩序、公序良俗。

4 我國被害人承諾的地位及完善建議

我國《刑法典》在理論研究中將被害人承諾納入到正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險之外的其他排除犯罪性行為之一進行探討，從而作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由處理，應(yīng)當(dāng)將被害人承諾在《刑法》中明確加以規(guī)定，可以置于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險之后。原因在于，把被害人承諾加以法定化，符合我國刑法理論中的基本原理，符合刑法的謙抑性，刑法的謙抑是現(xiàn)代刑法的基本理念之一，貫徹謙抑性的刑法思想，是對中華民族刑法慎刑思想的繼承，對于保護人權(quán)和刑事訴訟過程中公安、檢察機關(guān)對犯罪人刑訊逼供造成的反向傷害具有規(guī)制作用，對促進社會自由具有重要的意義。

作為維護被害人利益的重要角色，律師制度的改革維護尤其是未成年被害人的合法權(quán)益。因此應(yīng)完善法律援助律師制度的需求率和供給率不斷平衡，以及法律援助值班律師在人民法院、檢察院工作時的工作范圍，不僅為犯罪嫌疑人、被告人提供職業(yè)幫助。在遇到被害人承諾自傷性案件時，應(yīng)當(dāng)恪守著法庭上真話的義務(wù)，被害人作出否己言辭時，如果為其提供援助辯護律師，其應(yīng)當(dāng)就被害人承諾的真實性和有效性等大前提提供支撐證明，以防止其庭審前后被害人因住址、工作、家庭情況暴露而導(dǎo)致的脅迫自認，因犯罪嫌疑人方毀滅、偽造證據(jù)而導(dǎo)致的重大告知義務(wù)缺失。這意味著律師職業(yè)隊伍不僅維護著司法尊嚴和司法廉潔，其獨立地位為當(dāng)事人所尊重。

被害人承諾意味著庭審實質(zhì)化的真實性和有效性。這離不開司法實踐庭前會議爭議焦點整理、證據(jù)交換、證人安排出庭和非法證據(jù)排除，以及庭審過程中法官對案卷材料依賴的排除，在庭前會議中增加被害人承諾的確認環(huán)節(jié)，意味著法官應(yīng)本著善良人義務(wù)對被害人承諾作出明辨的內(nèi)心確信，其目的在于不僅可以增強控辯雙方的對抗，而且可以為創(chuàng)設(shè)“起訴狀一本主義”提供契機。

5 結(jié)語

杰弗遜曾說到，“法律和制度必須跟隨人類思想的進步”。被害人承諾的基礎(chǔ)理論必定會隨司法實踐的進步而完善。