刑法的正當理性看似一個普通的學術問題，實是一個關涉現(xiàn)代刑事法治發(fā)展演進的正當根基與規(guī)制邊界之確立的重大問題。為此，筆者擬以刑法法益為理論工具，通過對憲法指引下的法益形成機制以及由其決定的刑法正當根基的層層追問，展示筆者關于刑事立法規(guī)制的規(guī)范邊界和刑事司法適用的解釋規(guī)則的多年思考，以期對刑法現(xiàn)代化的推進和現(xiàn)代刑法學體系的建構有所助益。

刑法法益的生成機理：憲法指引與規(guī)范確認

（一）刑法法益含義的厘定

德國學者哈斯默通過對法益概念發(fā)展史的回顧，將法益理論分為“體系固有的法益說”與“體系批判的法益說”。前者以德國學者賓丁和霍尼希為代表，主張凡被立法者規(guī)定并保護以免遭侵害或者危險的利益就是法益；后者以德國學者哈斯默和羅克辛為代表，認為法益是指“所有對于個人的自由發(fā)展，其基本權利的實現(xiàn)和建立在這種目標觀念基礎上的國家制度的功能運轉所必要的現(xiàn)實存在或者目的設定”。由于“體系固有的法益說”過于注重法益的形式意義，以致成為立法目的的同義反復，不但不能恰當地闡明刑法的使命，相反，往往成為公權力恣意行使的信條學依據。而“體系批判的法益說”強調法益的實質內涵，不斷挖掘和追問規(guī)則的制定和服從對于公民和社會生活發(fā)展的“正確”意義，否認立法者擁有不受任何限制的權力，“不僅能說明可罰性的根據，而且其主要作用是對可罰性加以限定”，因而被譽為“德國刑法學為歐洲法律文化所奉上的最為重要的饋贈之一”。

可是，立法者“被梟首”之后，誰是立法者背后最終的、最高的主權者？一旦法益的含義不再是由立法者確定的，而是批判立法的法益概念的倡導者或者解釋者可以隨意建構證成的，那么，批判立法的法益概念在徹底否定立法者獨立判斷空間和獨立評判意義的同時，也就從根本上否定了法治——法律之治，而滑向法治的反面——批判立法的法益概念倡導者的個人之治，從而毀滅了自由這一批判立法的法益概念致力捍衛(wèi)的價值。這樣一來，體系批判的法益理論是否又陷入了規(guī)則懷疑論的泥潭？

而這顯然不是“體系批判的法益說”追尋的目標。相反，批判立法的法益概念的目標，是在限制立法者恣意的同時，幫助立法者確立正當、具體的規(guī)則，有效限制司法權的任意和刑罰權的濫用。因此，無論“體系批判的法益說”具有何種實質內容和表現(xiàn)形式，都必須滿足自身設定的要求，即“一個合理的和具有適用性的決定標準能夠幫助立法者，同時發(fā)展出一個外部的、檢驗（立法）決定正當性的標準”。這個標準就是法益的形成機制。

（二）刑法法益的形成機制

筆者以為，刑法法益既來自具體社會環(huán)境下的經驗事實發(fā)現(xiàn)，又來自憲法指引下的比例原則在部門法規(guī)范結構和制裁配置中的分配展開，尤其是刑法最后手段性以及由此決定的刑法相對獨立性的規(guī)范選擇與立法建構。

1.刑法法益的來源：經驗事實

法益是先于法律規(guī)范而獨立存在的經驗事實。這些經驗事實存在于個體需求和社會生活之中，并為社會大眾普遍信賴，從而成為占據主導地位的社會核心文化價值和公眾的普遍經驗認知。雖然這些占據社會主導地位的文化價值和公眾的普遍經驗認知，并不能被立法者全盤承認接受，并轉換確立為法體系下的法益予以調整保護，但其是立法者進行價值評判以發(fā)掘法益、建構規(guī)則所必需的事實根基。

2.刑法法益的評判：憲法價值

經驗事實雖可先在地獨立于法律規(guī)范而存在，但只有經由立法者的價值評判和規(guī)范建構，占據社會主導地位的人類生活利益和文化價值才能成為法律調整和保護的法益。因此，利益作為法益的“前生”，是一個事實概念；而法益作為利益的“來世”，則是一個規(guī)范概念。而能夠為立法者提供“利益”進階為“法益”之價值評判準繩的立法者背后的主權者，則非憲法莫屬。作為規(guī)范性社會認同的集中體現(xiàn)，憲法規(guī)范的作用在于否定地、消極地從反面警示立法者，為立法者的自由價值評判設立一系列不可逾越的藩籬，從而既決定法益值得保護性的有無，又影響法益值得保護性的強弱。

3.刑法法益的確立：規(guī)范承認

只有當刑法是共同生活保護的最后手段時，立法者動用刑罰才具有憲法上的正當性。這既是憲法比例原則對刑罰權發(fā)動的限制，也是刑法法益得以確立形成的部門法之間的規(guī)范分工和結構安排。在憲法價值秩序的指引下，對承載憲法基本價值的社會普遍的經驗事實認知，或者占據社會主導地位的文化價值進行發(fā)掘、評價、選擇，進而將其確立為法律保護的生活利益即法益，乃調整性規(guī)范的使命；而以責任和制裁的形式，對調整性規(guī)范確立的法益予以保護，則是保護性規(guī)范的任務。所以，刑法法益實乃前置部門法與保障刑事法在憲法價值秩序和比例原則的指引下，對人類社會生活核心利益→前置部門法上的法體系調整性法益→前置部門法上的法體系第一保護性法益→刑法上的法體系第二保護性法益亦即刑法法益所作的不斷進階調整，是前置法調整性規(guī)范、前置法第一保護性規(guī)范和刑法第二保護性規(guī)范有序遞進展開的規(guī)范評價篩選和法律承認保護。因而刑法法益既是前置法與刑法對于承載憲法價值秩序之社會經驗事實的逐級規(guī)范承認的產物，又是前置法和刑法按照憲法比例原則層級展開的規(guī)范保護或制裁比例分配的結果。

刑事立法規(guī)制：形式理性規(guī)則與實質理性規(guī)則相結合

經對刑法法益生成機理的梳理，筆者以為，刑法法益的確立和保護標準，亦即刑事立法規(guī)制之正當邊界和刑事司法規(guī)制之適用限度，其實在于對形式正義規(guī)則、實質正義規(guī)則和分配正義規(guī)則的恪守。其中，形式正義規(guī)則決定了刑法法益選擇保護的形式正義或者說形式合理性，實質正義規(guī)則決定了刑法法益選擇保護的實質正義或者說實質合理性，分配正義規(guī)則決定了刑法法益選擇保護的分配正義或者說制裁合比例。三個規(guī)則的有機結合，則成為形式正義、實質正義和分配正義在刑法規(guī)制中得以實現(xiàn)的堅實根基和有力保障。

（一）刑事立法規(guī)制的形式正義規(guī)則

刑法法益在調整性規(guī)范中的立法確立和第一保護性規(guī)范中的立法保護，乃是其為刑事立法選擇、承認、保護，從而得以成為刑法法益的必備前提。而一個雖為前置法中的調整性規(guī)范評價確立為法體系調整性法益，但未被前置法中的第一保護性規(guī)范納入前置法之法律責任保護調整視野的法益，亦不存在刑事保護的必要性和可能性，這既是憲法比例原則的當然要求，又是刑法謙抑性的應然含義。故而，作為法體系第二保護性規(guī)范的刑法保護的設立和發(fā)動，還應以法體系第一保護性規(guī)范的保護為直接前提。由此決定，一個前置法上的一般不法行為，如果立法未為其配置相應的前置法上的法律責任，未將其設定為前置法“法律責任”即第一保護性規(guī)范制裁的不法行為；那么，即使其違反調整性規(guī)范，侵犯法體系調整性法益，也不可能成為刑法規(guī)制的犯罪行為類型。

（二）刑事立法規(guī)制的實質正義規(guī)則

作為法體系第二保護性法益的刑法法益，必須是與公民個人法益密切相關的法體系第一保護性法益。但刑法法益雖以公民個人法益為核心，卻并不局限于純粹的、絕對的公民個人法益，凡與公民個人法益相關、為公民個人自由發(fā)展及其社會共同生活所必須之條件的社會法益、國家法益，應當并且實際上也是世界各國刑法選擇承認并保護的法益。因而在法益的含義和屬性上，我們必須十分小心謹慎，以免將實質上的公民個人法益形式地劃歸到純粹道德的范疇，進而有損刑法的法益保護使命。

（三）刑事立法規(guī)制的分配正義規(guī)則

雖然非前置法上的第一保護性法益絕無成為刑法法益的可能，但并非所有前置法上的第一保護性法益均能當然成為刑法法益。同樣，所有第一保護性規(guī)范即前置法“法律責任”條文規(guī)定的前置法不法行為，也并非當然都能成為刑法中的犯罪行為。只有單憑前置法第一保護性規(guī)范制裁之力不能有效保護的重要的法體系第一保護性法益，才有動用刑法予以補充增援的必要和可能。因此，不在前置法的第一保護性規(guī)范規(guī)制之列、不生前置法上的法律責任的一般不法行為，不能由刑事立法規(guī)定為刑法上的犯罪行為類型；前置法上的“法律責任”條文并未予以第一保護性規(guī)范保護調整的單純調整性法益，同樣不能成為刑法法益。即便是前置法上的法體系第一保護性法益，如果前置法為其配置的法律責任強度和制裁手段較輕，并未達到或者接近達到前置法之制裁力量上限，同樣沒有動用刑法進行第二次保護性調整并予刑事制裁的必要。

上述三個規(guī)則的并行不悖和統(tǒng)一實現(xiàn)，不僅確保了刑法以合乎憲法比例原則要求的手段和強度，給予承載憲法基本價值的刑法法益以有力的最終保障，從而實現(xiàn)刑法的法益保護使命，而且決定了刑事立法的規(guī)范生成機理和刑事司法的規(guī)范適用機制，實乃刑法基于憲法價值秩序下的自身規(guī)范定位和規(guī)范機能，對前置法之法益確立、保護，經由以下兩個環(huán)節(jié)進行的再次選擇和建構：（1）刑法法益類型和具有相應法益侵害實質的犯罪行為類型的選擇建構，由此形成刑法上的罪狀和刑事立法的犯罪圈；（2）刑事追訴標準的選取。

筆者經多年研究和實踐檢驗認為，犯罪立法規(guī)制和司法認定機制的規(guī)范機理，其實在于前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一。如果說前置法定性為刑法的第一次定量選擇的話，即刑法法益的刑事立法確立和犯罪行為的刑事立法定型劃定了不可逾越的規(guī)范邊界，從而成為刑罰權之立法發(fā)動應當遵循的原則；那么，刑法的第二次定量選取，即刑事追訴標準的立法抽象要求和司法具體設定，則為刑罰權之司法動用確立了具體的規(guī)范標準和操作尺度。在這個意義上，以保護法益為使命的刑法，是在保護法益的質上次生于前置法，又在保護法益的量上獨立于前置法的保障性部門法。

刑事司法規(guī)制：前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一

由“前置法定性”所決定，不具有前置法不法性的行為，絕無構成刑事犯罪的可能。而由“刑事法定量”所決定，具有前置法不法性的行為并不理所當然地就具有刑事違法性進而能夠成為刑法上的犯罪。只有當其不僅具有法益侵害實質，而且符合刑法為保護法益而禁止的犯罪行為之定型即犯罪構成，并達到刑事犯罪的追訴標準，才能論之以刑法上的犯罪。

因而刑法的適用解釋，首先要尊重刑法，隨刑法文本所欲；其次要超越刑法。但是這種超越，不是隨解釋者所欲的漫無邊際，而是有其明確的規(guī)范邊界。這個邊界就是前置法規(guī)范的規(guī)定，即隨前置法規(guī)范文本所欲，從而堅守憲法價值秩序下的刑法與其前置法之間的結構性、功能性、比例性規(guī)范關系。

以虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪的理解適用為例。如果行為人主觀上沒有騙取出口退稅、抵扣稅款的目的，僅僅在客觀上實施了虛開增值稅專用發(fā)票的行為，能否以該罪定罪量刑？對此，刑法學界聚訟紛紜，司法判決亦莫衷一是。實際上，按照前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的刑法規(guī)范原理和適用解釋規(guī)則，上述紛爭即迎刃而解。1997年《刑法》第205條致力于保障的前置法，乃是規(guī)制稅款抵扣、出口退稅的稅法，而不是規(guī)制發(fā)票印制、開具等行為的發(fā)票管理法律、法規(guī)。因而1997年《刑法》第205條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票行為的不法實質和法益侵害實質，乃在于侵害了國家稅款抵退制度和用于抵退稅款的國家財產所有權，而非禁止虛開發(fā)票的發(fā)票管理秩序。是故，1997年《刑法》第205條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪實系目的犯。行為人故意虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，必須在主觀上出于騙取國家稅款的目的，才能具備該罪的罪質，也才有論之以該罪的可能。

如果行為人故意虛開增值稅專用發(fā)票、用于出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，既不是為了騙稅，也不是為了逃稅，而是為了虛增業(yè)績等與稅收征管無關的其他目的，或者行為人的目的究竟如何，因缺乏證據無法排除合理懷疑而存疑的，又應怎樣認定處理？對此，2019年《發(fā)票管理辦法》早已給出了明確指引。在該法中，無論第22條對虛開發(fā)票的內涵界定，還是第37條對虛開發(fā)票的行政處罰規(guī)定，并不區(qū)分發(fā)票種類，而是同等認定、同等處罰，從而表明，形式上的增值稅專用發(fā)票、用于出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，實際上應按其實際用途，分別以普通發(fā)票和特殊發(fā)票對待。因此，1997年《刑法》第205條之一規(guī)定的“本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票”，其實包括兩類普通發(fā)票：一類是形式上就是普通發(fā)票的發(fā)票；另一類則是形式上是增值稅專用發(fā)票或者其他可以用于抵退稅款的特殊發(fā)票，但或者囿于客觀條件不能，或者緣于行為人主觀無意，實際上按照普通發(fā)票使用的增值稅專用發(fā)票、可以用于出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票。是故，不以騙稅、逃稅等為目的，或者目的存疑的故意虛開增值稅專用發(fā)票、用于出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票行為，由其侵害的法益實質系發(fā)票管理秩序所決定，應以虛開發(fā)票罪定性處罰。

結語

正是由于對人類社會存續(xù)發(fā)展的基本價值和核心利益的尊重和守護，憲法的價值秩序和部門法的層級結構才得以形成，進而決定刑法與其前置法之間的部門法規(guī)范關系，實乃憲法基本價值秩序在部門法中的具體展開和層級實現(xiàn)：一是將承載憲法基本價值的社會生活利益經前置法確立為法益，并由前置法和刑法共同保護，貫穿其中的主線是法益保護原則；二是遵循比例原則要求，形成法益保護的前置法和刑法的層級責任體系，以及法益侵害的制裁比例配置。故而前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一、刑事立法定性和刑事司法定量的統(tǒng)一，既是包括民事犯與行政犯在內的所有刑事犯罪的形成機制和刑法適用解釋應當遵循的規(guī)則，又是對刑法與其前置法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨立性關系的揭示與反映。

這樣的刑法教義和規(guī)范關系，不僅推動利益經由前置法和刑事法的層級調整成為刑法上的法益，從而為刑事立法的正當性及其馳騁疆域、刑事司法的正當性及其適用邊界奠定道德的根基，劃定規(guī)范的邊界，而且使得現(xiàn)代刑事法治文明得以建立。因而刑法不僅必須始終秉持法益保護原則，滿足比例原則的要求，以動態(tài)實現(xiàn)刑事立法擴張和刑事司法限縮的統(tǒng)一，而且應當理性地調整其與部門法的層級保護結構和制裁比例分配。唯此，刑法才能從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，進而構建共建共治的現(xiàn)代刑事治理體系。