摘要：城鄉(xiāng)二元體制的大背景下催生了“小產(chǎn)權(quán)房”市場。小產(chǎn)權(quán)房是建造在非國有建設(shè)用地上的房屋，其使用土地類型不合法，導(dǎo)致其在流轉(zhuǎn)上受到法律的種種制約。加之其涉及利益主體廣泛，其法律問題懸而未決。對(duì)小產(chǎn)權(quán)房問題的解決不能一概而論，在盡量將其合法化的前提下分類解決，對(duì)不同原因下產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行不同處理是可行之策。要標(biāo)本兼治，除了完善相關(guān)法律法規(guī)，農(nóng)村和城市土地權(quán)利的平等性制度設(shè)計(jì)將是治本之策。

關(guān)鍵詞：城鄉(xiāng)二元體制 ?土地類型 ?利益主體

一﹑問題的提出

小產(chǎn)權(quán)房的法律性質(zhì)模糊，法律上沒有對(duì)它進(jìn)行明確界定。小產(chǎn)權(quán)房是在農(nóng)村土地所有權(quán)收歸集體所有后產(chǎn)生的歷史問題，在中國實(shí)行城鄉(xiāng)二元體制后，由于城市的房價(jià)過分高于農(nóng)村加之農(nóng)地制度的不合理，生發(fā)了小產(chǎn)權(quán)房市場。 小產(chǎn)權(quán)房權(quán)利不完整，大產(chǎn)權(quán)房因其法律權(quán)利完備，根據(jù)《民法典》物權(quán)編規(guī)定其為完全物權(quán)，即權(quán)利人享有使用、收益、處分等權(quán)利，也可以行使抵押質(zhì)押等擔(dān)保物權(quán)。這些權(quán)利天然地受法律保護(hù)，為絕對(duì)權(quán)，他人不得侵犯。因法律規(guī)定，城市的土地歸國家管理，在城市的建設(shè)用地上建造的用于出售的房屋就是大產(chǎn)權(quán)房，這種房屋是一種享有完全權(quán)利的不動(dòng)產(chǎn)。小產(chǎn)權(quán)房由于是建造在農(nóng)村土地上的房屋，國家法律規(guī)定，農(nóng)村的土地不享有跟城市一樣的建設(shè)用地使用權(quán)，因此如果將這樣的房屋作為對(duì)本集體以外的人當(dāng)做商品房出售，就不能獲得國家頒發(fā)的房屋所有權(quán)證書，只能由村集體頒發(fā)一個(gè)小產(chǎn)權(quán)房的證書，因此在對(duì)小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行使用、收益、處分等權(quán)利時(shí)就不能像大產(chǎn)權(quán)房一樣受到法律的完全保護(hù)。

我國《民法典》物權(quán)編只字未提小產(chǎn)權(quán)房，更不必說對(duì)其權(quán)利歸屬的明確和認(rèn)定，《民法典》物權(quán)編對(duì)小產(chǎn)權(quán)房規(guī)定的空白導(dǎo)致多方主體基于多種目的在非國有建設(shè)用地上建造并出售商品房，由此形成了大量不被《民法典》物權(quán)編所認(rèn)可的房屋。盡管國家頒布的法律早已明令確定在非國有建設(shè)用地上建造商品房的違法性，但對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的村集體利用規(guī)劃的宅基地集中建造房屋的問題如何處理，在實(shí)踐中存在的如何規(guī)劃和流轉(zhuǎn)的問題，政策和法律都沒有給出有效的規(guī)范，更不必說對(duì)那些商品性小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)保護(hù)和相關(guān)合同效力的認(rèn)定問題。法律監(jiān)管的缺失是小產(chǎn)權(quán)房市場興盛的重要原因。

二、小產(chǎn)權(quán)房買賣的現(xiàn)實(shí)困境

（一）普遍違法和“法不責(zé)眾”的博弈

小產(chǎn)權(quán)房買賣之所以困難是由于其涉及城鄉(xiāng)居民、開發(fā)商、國家等多方利益群體。對(duì)于出賣房屋的集體組織及成員而言，由于我國城鄉(xiāng)發(fā)展存在一定差距，導(dǎo)致農(nóng)村人員流動(dòng)頻繁，很多出于不同目的進(jìn)城者往往將自己安置于他鄉(xiāng)，進(jìn)城發(fā)展的人員多不寬裕，將自己在農(nóng)村的閑置房屋出售換取一定資金用于城市生活是很多進(jìn)城人員理想的選擇。小產(chǎn)權(quán)房問題的之所以很難解決是因?yàn)樗婕暗?“法不責(zé)眾”的問題。按照《土地管理法》的規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房顯然屬于違法建筑，但如以房屋建造不合法為由，大面積拆除小產(chǎn)權(quán)房，勢必影響社會(huì)穩(wěn)定，也不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果將小產(chǎn)權(quán)房合法化，那么未來城市發(fā)展需要征用的廉價(jià)土地勢必減少，國家將無法掌控土地的一級(jí)市場，同樣侵害國家利益，不利于城市建設(shè)和發(fā)展。 再者說，如果將小產(chǎn)權(quán)房全盤合法化，那么將會(huì)形成村集體及成員占據(jù)著天然的優(yōu)勢，對(duì)那些以正常價(jià)格購買大產(chǎn)權(quán)房的購買者而言，將顯失公平，同樣不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

（二）立法的欠缺和合同效力的爭議

在小產(chǎn)權(quán)房的買賣過程中，由于缺乏對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的法律規(guī)定，導(dǎo)致買賣是否有效，小產(chǎn)權(quán)房是否合法都沒有法律的明確落實(shí)，這樣一來，買賣雙方的權(quán)益就很難得到法院的救濟(jì)。小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)買賣的法律爭議往往是交易完成后房屋價(jià)格上漲，賣方反悔導(dǎo)致爭議出現(xiàn)。我國《民法典》物權(quán)編對(duì)小產(chǎn)權(quán)房沒有明確定性，對(duì)其權(quán)利的歸屬問題也沒有規(guī)定。

因小產(chǎn)權(quán)房的特殊性導(dǎo)致其不能按照《民法典》的規(guī)定進(jìn)行有效的房屋登記，而我國《民法典》合同編規(guī)定，合同除了存在特別情形以外，合同自成立時(shí)生效，這就存在著很多債權(quán)發(fā)生效力而物權(quán)并未發(fā)生變動(dòng)的小產(chǎn)權(quán)房，由此產(chǎn)生小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的爭議?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編上的不動(dòng)產(chǎn)登記原則與《民法典》合同編上的合同生效原則在小產(chǎn)權(quán)房上的沖突使得小產(chǎn)權(quán)房買賣合同存在著巨大的爭議。如果在合同簽訂后賣方動(dòng)輒以合同違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由主張合同無效，那么將不利于交易的穩(wěn)定，也極易損害購房者的利益。因此小產(chǎn)權(quán)房只要不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)該允許權(quán)利人行使相應(yīng)權(quán)利。

三、解決小產(chǎn)權(quán)房問題的法律對(duì)策

（一）以合同主體的區(qū)分認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力

雖然我國現(xiàn)行的相關(guān)法律并未認(rèn)可小產(chǎn)權(quán)房，但小產(chǎn)權(quán)房已是確確實(shí)實(shí)存在，若能在小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力問題上采取有效措施，將會(huì)對(duì)此類問題的解決提供一個(gè)可行的模式，對(duì)今后小產(chǎn)權(quán)房法律爭議的司法實(shí)踐解決和立法完善也會(huì)是一個(gè)借鑒，在對(duì)小產(chǎn)權(quán)房難以全盤合法化的情況下，以合同主體的劃分為參照，分情況有限承認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力是可行之策。

《民法典》合同編中規(guī)定的合同無效的情形對(duì)小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的是合同是否違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在對(duì)小產(chǎn)權(quán)房買賣的法律法規(guī)的限制中可以看出限制的均是城市戶籍的購房者購買農(nóng)村集體小產(chǎn)權(quán)房。對(duì)于本集體成員之間的買賣，因法律法規(guī)并未限制集體內(nèi)成員的宅基地流轉(zhuǎn)，因此小產(chǎn)權(quán)房買賣只要符合合同的一般生效要件，應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同有效。對(duì)于合同主體存在非集體成員的小產(chǎn)權(quán)房買賣應(yīng)一律認(rèn)定為合同無效，因?yàn)槲覈餀?quán)法采取房地一體主義，一旦認(rèn)定合同有效，非本集體成員不僅會(huì)取得房屋所有權(quán)，也會(huì)取得房屋下面的宅基地使用權(quán)，這極易損害集體成員的利益，因此應(yīng)當(dāng)予以禁止。

（二）建立城鄉(xiāng)土地同地同權(quán)制度

小產(chǎn)權(quán)房問題懸而未決的癥結(jié)是城鄉(xiāng)二元土地制度，在城鄉(xiāng)一體化高速發(fā)展的今天其弊端日益顯現(xiàn)。因此，小產(chǎn)權(quán)房的弊病要想得到根本解決，還需要依靠土地改革來尋求一條一勞長逸之路。權(quán)利的平等保護(hù)是我國民法的基本原則，我國現(xiàn)行法律將國有土地和集體土地的權(quán)利進(jìn)行了人為地分割，這是不符合物權(quán)法和民法的精神相沖突，這對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的保護(hù)是不公平的，因此在小產(chǎn)權(quán)房的保護(hù)上必須遵循同等保護(hù)的基本原則，即同地同權(quán)。

同地、同權(quán)是治理小產(chǎn)權(quán)房問題的根源點(diǎn)，要保證農(nóng)民的集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就需要在它轉(zhuǎn)型之前，保證它與國有建設(shè)用地?fù)碛型瑯拥臋?quán)能和法律地位、適用同等的法律保護(hù)和限制。 對(duì)于同權(quán)的設(shè)計(jì)，可作如下歸納：首先，擁有平等的法律地位。城鄉(xiāng)二元體制將我國城市和農(nóng)村的土地進(jìn)行分割，農(nóng)村土地即使具備經(jīng)營建設(shè)的外觀，和國有建設(shè)用地相比不能設(shè)立可流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)，這就使其無法入市，出現(xiàn)同地不同權(quán)。因此，要實(shí)現(xiàn)真正地同權(quán)，就應(yīng)該打破原有的身份限制讓二者接軌。其次，賦予平等的權(quán)能。二者應(yīng)一視同仁，如在土地上進(jìn)行開發(fā)的平等，在土地上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的平等。最后，平等地受法律保護(hù)和同等的受法律限制。民法所遵循的公共原則和《民法典》物權(quán)編規(guī)定了物權(quán)同等受法律保護(hù)的原則要求集體經(jīng)營性建設(shè)用地在身份進(jìn)行轉(zhuǎn)換的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)和國有建設(shè)用地一模一樣，進(jìn)行同等保護(hù)，同等要求。既賦予其國有建設(shè)用地的相關(guān)權(quán)利，也要將其置于法律規(guī)范的同一框架之下。

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作者簡介：張耀軍，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院 2019級(jí)學(xué)術(shù)碩士。