王若冰

摘要：正當防衛(wèi)作為個人在緊急情況下捍衛(wèi)自己權利的一種緊急權，即使經過1997年刑法修訂，在立法上對該權利的限制更加寬松，但在司法實踐上依然持有一種保守的態(tài)度。通過對法條中各個概念的辨析，根據指導案例推理出“超過必要限度”和“造成重大損害”的邏輯關系。在立法層面可以進一步明確兩者關系從而為司法實踐提供依據。而司法機關也應當樹立統(tǒng)一標準，明確在遇到正當防衛(wèi)案時司法機關應當承擔更多的證明責任，站在防衛(wèi)者的角度判斷防衛(wèi)限度是否過當。對于防衛(wèi)過當的罪過形式，也應當先考慮過失，再根據過當程度考慮是否明確達到故意。

關鍵詞：正當防衛(wèi);不法侵害;防衛(wèi)時間;防衛(wèi)限度;互毆;正當防衛(wèi)的證明;

一、刑法第20條中正當防衛(wèi)相關概念概述

《中華人民共和國刑法》第20條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當。其中關于“不法侵害”、“超過必要限度”以及“造成重大損害”等名詞仍需進一步闡釋，以便于司法實踐更好的開展。

（一）“不法侵害”的概念闡釋

1.“不法侵害”的分類

不法侵害可以分為動態(tài)的不法侵害和靜態(tài)的不法侵害。但是根據刑法的一般理論，正當防衛(wèi)中的不法侵害，主要是指那些侵害性質嚴重、侵害程度激烈、危險性較大的，具有積極進攻性的侵害行為[1]。而因為正當防衛(wèi)往往發(fā)生在多人打斗的場景，因此在實踐中容易認為只有動態(tài)的不法行為才可以采用正當防衛(wèi)，而對靜態(tài)的不法侵害卻仍存在爭議。但是根據“于歡案”的二審結果可以看出，二審法院認可了靜態(tài)的不法侵犯行為。

靜態(tài)的不法侵害并非典型的不作為侵害行為，在實踐中往往是先有作為的不法侵害，再以靜態(tài)的方式進行持續(xù)的侵害行為。因此“靜態(tài)不法侵害”是一種作為與不作為行為的結合與維持，并非完全的“不作為”行為，其同樣具有一定的社會危害性，應當運用司法解釋等方式將其明確納入不法侵害的范疇。但是因為靜態(tài)不法侵害的緊迫性通常小于動態(tài)的不法侵害，需要對其認定標準提出更高、更明確的要求。參照“于歡案”的情節(jié)，可以將“嚴重限制人身自由”或“嚴重侮辱人身”認定為靜態(tài)不法侵害的基本底線[2]。

2. 特殊防衛(wèi)的概念闡釋

《中華人民共和國刑法》第20條第3款對于特殊防衛(wèi)做出了規(guī)定，但是特殊防衛(wèi)并不等同于無限度防衛(wèi)，并非在面對“行兇、殺人、強奸、綁架”等嚴重危害人身安全的行為就就可以肆意妄為。而是因為所面對的不法侵害傷害到了自然人最為重要的人身權利，自然人面臨著巨大的心理壓力，出于純粹的防衛(wèi)意識可以采取殺死對方的防衛(wèi)手段，不認定這一后果為“造成重大損害”。

法條中明確寫出了“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”幾個嚴重危害人身安全的行為，但是在司法實踐的特殊防衛(wèi)認定中不應僅局限于這幾類行為，而應該將判斷的核心放在不法侵害是否帶來嚴重的人身危害性上。

（二）“超過必要限度”與“造成重大損害”的邏輯關系

“超過必要限度”以及“造成重大損害”作為判斷正當防衛(wèi)與方位過當的邊界條件，如何理解正當防衛(wèi)的必要限度，我國刑法學界主要存在三種觀點，即必需說、基本適應說和相當說。其中較為合理的為相當說，其認為防衛(wèi)行為只要為不法侵害所必需，并且防衛(wèi)行為的性質、手段、強度以及造成的損害未明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及已經可能造成的損害，或者防衛(wèi)行為造成的損害明顯超過不法侵害，但并未實際造成重大損害的，均屬于正當防衛(wèi)的范圍而不能被認定為防衛(wèi)過當[3]。

但是在司法實踐中，認定行為超過必要限度卻往往根據該行為所造成的結果來判斷。《中華人民共和國刑法》第20條第3款對于特殊防衛(wèi)損害結果的強調仿佛也透露著“唯結果論”的氣息。尹子文教授于2018年分析772例刑事判決后發(fā)現，法院僅根據防衛(wèi)行為所造成的損害后果來認定防衛(wèi)過當的案例有601例，占所有案件的83.24%[4]。這一實操慣例使得“明顯超過必要限度”喪失了獨立的解釋意義，實質上是在踐行“單一條件說”。而刑法對20條的修改擴大了正當防衛(wèi)的范圍，希望鼓勵公民在公力救濟無法及時到達的時候積極同違法犯罪行為作斗爭。最高人民檢察院于2018年發(fā)布的第十二批指導案例中第45號陳某正當防衛(wèi)案中，陳某為在圍毆中逃脫拿出非管制折疊水果刀亂揮亂刺，最終造成3人二級重傷。檢察院認為陳某被9人圍住毆打，其中有人持有鈍器，雙方實力差距較大，陳某借助水果刀進行防衛(wèi)的手段符合情理;在陳某逃脫后9人依舊繼續(xù)追打，共同侵害沒有停止，防衛(wèi)時間恰當;陳某事前也無約架表示，被9人攔住后首先進行退讓解釋，防衛(wèi)意圖合理。因此如果防衛(wèi)性質、手段等不超過限度，即使防衛(wèi)結果在客觀上帶來重大損害，也不屬于防衛(wèi)過當。意味著只有防衛(wèi)人在行為上“明顯超過必要限度”并且造成了“重大損害”的后果才能認定為防衛(wèi)過當。僅有后者不構成防衛(wèi)過當。

根據上述案例我們可以發(fā)現，“超過必要限度”和“造成重大損害”并非并列的互相獨立關系，而應當以“超過必要限度”為主導性要件，“造成重大損害”為從屬性要件對前者進行補充，而立法并未明確“超過必要限度”這一條件的獨立性。在日后的立法修改中，應當明確強調這一條件的獨立性和主導性，并加以指導案例的輔助，來修正司法實踐中“唯結果論”的慣例。

二、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當界限分析

我國刑法遵循主客觀相一致原則，判斷正當防衛(wèi)的成立條件具體從防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度這五個方面進行考量。

（一）防衛(wèi)時間——不法侵害結束時間的判斷

對于如何判定防衛(wèi)時間學界卻一直存在爭議。根據《中華人民共和國刑法》第20條，可以看出正當防衛(wèi)的時間限制在“不法侵害”進行中，根據文義解釋，“不法侵害正在進行中”是指不法侵害業(yè)已開始而尚未結束，即被害人的法益尚存在被侵害的危險。關于如何界定不法侵害的結束時間，理論上形成了如下觀點：一是“結果形成說”，其認為不法侵害已經形成了結果時即為結束時間[5];二是“離開現場說”這種觀點認為只要不法侵害人離開侵害現場，不法侵害就已經終止;三是“侵害排除說”，他們主張排除了不法侵害的客觀時間且沒有再實施危險或侵害的可能性才算是結束時間[6];四是“折中說”，認為對不法侵害的結束時間應具體情況具體分析[7]。

“結果形成說”沒有考慮到不法侵害者主動停止侵害的情況，很明顯過于狹隘;“離開現場說”沒有考慮到靜止的不法侵害，如果侵害者限制被侵害人的人身自由后暫時離開現場，或拐賣婦女尚未拐賣出去，根據現實考量同樣無法認定不法侵害已經結束，此時進行正當防衛(wèi)應當視為合理;“折中說”則將時間限制的評判完全交于司法機關，自由裁量權過于寬泛，容易帶來相似案件判決大相徑庭的不平等現象。綜上來看，“排除侵害說”較為合理。

就“昆山反殺案”具體分析，根據昆山市公安局通報來看，在與劉海龍同行的人與于海明交涉完畢后返回車輛時，劉海龍突然下車對于海龍進行毆打，并且不聽勸阻返回寶馬車內取出一把管制刀具，持續(xù)用刀背擊打于海明的頸部、腰部和腿部，在其將刀甩出后與于海明存在一個共同跑向刀的方向搶刀的過程，即使在于海明搶到刀后依然存在爭搶動作，未放棄侵害的可能性?？梢姡诤Ｃ髟跔帗屩羞M行回擊的行為符合“不法侵害正在進行”時間限制，不斷升級的打斗過程中劉海龍并未做出不再進行侵害的表示，無法讓已經處于神經高度緊張的于海明感受到被侵害的可能性消失。劉海龍受傷后依然跑向寶馬車看似放棄了侵害行為，但是在之前的打斗過程中劉海龍曾從車內取出過管制刀具，因此此次跑向寶馬車讓人無法排除其是否是去取其他兇器。故根據“排除侵害說”，站在于海明的視角進行考量，其行為滿足正當防衛(wèi)的時間要求。

（二）防衛(wèi)限度

在對“超過必要限度”與“造成重大損害”邏輯關聯分析中已經對于防衛(wèi)限度有了一定程度的闡釋，即以“超過必要限度”為主導要件，對防衛(wèi)行為的性質、手段等進行多方面的綜合考量。但是正當防衛(wèi)作為緊急權的一種，往往發(fā)生在千鈞一發(fā)的緊急時刻，留給防衛(wèi)者的判斷時間很短甚至沒有，并且因為遭受緊急侵害，防衛(wèi)人高度緊張的精神狀況也會使其判斷和辨識能力大大下降，容易導致防衛(wèi)人對不法侵害行為的誤判，而這種發(fā)生概率很大的誤判是否應當被納入正當防衛(wèi)限度的司法認定當中，依然存在爭議。

根據陳璇教授的總結，我國目前刑法對于正當防衛(wèi)的限度要件主要持有兩種態(tài)度：事后標準說和事前標準說[8]。事后標準說傾向于站在客觀的角度評價防衛(wèi)行為是否超過必要限度，而事前標準說則強調對正當防衛(wèi)的所有客觀要件均應立

于事前的時點、站在理性第三人或曰社會一般人的角度來加以認定;即便事后發(fā)現行為人的認知與客觀事實不符，但只要理性第三人在當時情境下會作出與行為人相同的判斷，則應以行為人的認識為準認定正當防衛(wèi)的客觀條件已經具備[9]。

根據近幾年的正當防衛(wèi)相關案件，“昆山反殺案” 的警方通報認為劉海龍的侵害是一個持續(xù)的過程，于海明的行為處于防衛(wèi)目的，盡管有的防衛(wèi)行為之間存在時間上的間隔和空間上的距離，但這仍然是一個連續(xù)的行為;“淶源反殺案”檢察機關經過審理后認為，本案中王新元夫婦的行為屬正當防衛(wèi)。因為，一方面，在王磊倒地之后，王新元夫婦又繼續(xù)用各種工具擊打王磊，與之前的防衛(wèi)行為密切聯系，呈現一體化的防衛(wèi)行為。另一方面，王新元家所處位置偏僻，住宅周邊無其他人居住，案發(fā)時間為晚上，院子內沒有開燈，王磊突然持兇器翻墻入宅對王新元夫婦進行不法侵害，王新元、趙印芝受到驚嚇后，精神高度緊張，心理極度驚慌。在上述情景下，要求他們在無法判斷王磊倒地后是否會奮力起身繼續(xù)實施侵害的前提下，立即停止防衛(wèi)行為與實際情況不符。因此我們可以看出，在正當防衛(wèi)權利被重視起來的今天，公安、司法機關更傾向于事前標準說的判斷方式。尤其在面對具有“行兇、搶劫”等具有嚴重人身危害性的不法侵害行為時，留給防衛(wèi)者的誤判空間會更大。

不過，不論采用哪種標準，都要遵循刑法的“主客觀相一致”的原則進行考量，而正當防衛(wèi)便是典型的主觀意愿與客觀行為不一致的行為，那么判斷防衛(wèi)是否過當實際上就是站在防衛(wèi)者的角度判斷其當時的主觀認識是否存在過失或者是間接故意的情況。

三、正當防衛(wèi)與互毆的區(qū)分

互毆與正當防衛(wèi)在刑法理論上的區(qū)別是清晰的，主要在于主觀層面的意識區(qū)別。但是在所有認定成立犯罪的正當防衛(wèi)案件中，從主觀面入手否定成立正當防衛(wèi)的案件占到六成。其中以互毆為由肯定沖突雙方具有相互侵害故意進而否定防衛(wèi)意圖的情況最為普遍，其次是直接從被上訴人的暴力行為出發(fā)認定被告人有傷害故意 （ 以此否定防衛(wèi)意圖）[10]。李勇對2016年1月1日到2019年1月1日裁判文書網上的涉及互毆的14640件故意傷害案的一審刑事判決書進行了統(tǒng)計分析其中裁判理由涉及正當防衛(wèi)的僅930 件，占案件總數的 6.3 % 。不認定正當防衛(wèi)的理由有的表達為 “互毆”，有的表達為 “均有傷害對方的故意”，有的表達為 “不符合正當防衛(wèi)的條件”等，實質的理由都與互毆有關[11]?？梢娺@一區(qū)分在司法實踐中卻頗有難度，甚至成為阻礙正當防衛(wèi)認定的主要因素。

1.互毆的內涵分析

有關互毆的定義存在不同的說法，有的學者認為互毆是指斗毆雙方都有侵害對方的故意[11]。有的學者認為互毆必須以雙方事先存在斗毆意圖為前提，只有先產生斗毆意圖才能排除防衛(wèi)[12]。有的學者認為互毆是參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實施的相互傷害的行為，并認為斗毆意圖是指基于欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激等動機而主動挑起斗毆或積極參與斗毆的主觀心態(tài)（即傷害故意+斗毆意圖） [13]。但是無論是哪一種說法，定義互毆都不約而同地從主觀意圖入手，這樣一種“意圖中心論”的定義方式，成為了互毆泛化的重要原因。

以熊某某傷害案為例：被害人王某、銀某、楊某等人酒后路過被告人熊某某的車，銀某無故拍打熊某某的車門，雙方開始爭執(zhí)。銀某暴力控制住熊某某，將熊某某嘴里正在抽的煙頭按在他的嘴角上，并擊打熊某某臉部，楊某等人一并打熊某某頭部。熊某某打開隨身攜帶的跳刀下車，用手中的刀亂刺，致使王某死亡、銀某等三人受傷。按照道德直覺可以判斷熊某某的行為屬于防衛(wèi)，然而其行為同樣可以和以上所列舉出的互毆的概念相契合?？梢娏⒎ú块T需要對互毆進行近一步限縮解釋以方便互毆與防衛(wèi)在實踐當中的區(qū)分。

李勇教授認為，將互毆限定為事先約定相互攻擊 （ 約架） ，才能將互毆與一般故意傷害案件區(qū)分開來[14]。這也意味著如果互毆的過程中如果有一方明確表示停止毆打后依然遭到對方的侵害，該方便擁有了正當防衛(wèi)的權利;或者因為互毆有著提前約定的前提，意味著雙方對于對方的實力、工具都有所認識，如果某一方突然出現使用殺傷力很強的武器的情況，占據弱勢地位的一方依然有正當防衛(wèi)的權利，應將雙方斗毆行為劃分為出示殺傷力過強的武器前和出示殺傷力過強的武器后，分別進行分析。

2.互毆的司法認定

輕易認定互毆是我國司法實務的普遍做法。在我國的司法實踐中，防衛(wèi)人往往對于不法侵害不能有一丁點的過錯，一旦防衛(wèi)人對于不法侵害的發(fā)生具有推動作用，其防衛(wèi)行為便容易被認定為互毆而排除正當防衛(wèi)。除了在理論上對互毆進行規(guī)制外，在實踐中如何改正這種道德潔癖，同樣是我們需要思考的問題。

張明楷教授在《故意傷害罪司法現狀的刑法學分析》中提出，實務中被侵害者對先動手方的反擊基本都被認定為斗毆，進而被認定為故意傷害罪。張明楷教授主張先動手方毆打他人應系不法侵害，反擊行為造成侵害方輕傷害的應系正當防衛(wèi)，認定反擊方的行為系互毆更是錯誤的[15]。通過閱讀裁判文書網上的有關正大防衛(wèi)案件的文書可以發(fā)現，文書中對于互毆的認定往往簡單直接，僅僅通過防衛(wèi)人對于不法侵害同樣具有過錯作為認定互毆的解釋，對于案件的細節(jié)并無進一步的闡述。雖然在互毆被確認之后的確不需要過多的案件細節(jié)，但是司法人員在不了解案件細節(jié)的前提下又怎能輕易的認定防衛(wèi)人行為為互毆呢？

陳興良教授認為，司法機關出現上述輕易將不法侵害認定為互毆的原因在于互毆的類型并不明確[16]。可以將斗毆分為相約斗毆和突發(fā)斗毆。相約斗毆毫無疑問通過雙方事前是否有口頭或者書面約定來判斷，如果在斗毆過程當中沒有出現一方明確停止侵害或者雙方實力明顯懸殊的情況，便不予認定為不法侵害。而突發(fā)斗毆則較為復雜，先動手（動手行為可以給對方造成輕傷及以上傷害）的一方自動推定其具有積極挑起斗毆的主觀心態(tài)，一般不主動認定其具有防衛(wèi)權利，除非對方實力遠高于先動手的一方。后動手的一方如果沒有明確直接的證據證明其具有主動斗毆的意思，便應當認定其為被迫加入斗毆，對其合理防衛(wèi)行為可以認定為正當防衛(wèi)。

綜上，為了使斗毆和防衛(wèi)在司法實踐中更好地進行區(qū)分，需要將斗毆定義的外延進行近一步的明確，在司法調查當中注重案情中的細節(jié)，而非一味追求效率而對輕易定下互毆的結論，以改善正當防衛(wèi)權利僅在立法上放寬而在司法實踐中依然嚴格的現狀。

四、正當防衛(wèi)的證明難題

美國嚴格實行無罪推定原則，由起訴方承擔證明責任，被告方不負證明無罪責任。但是當被告需要證明自衛(wèi)時，則需負有舉證自衛(wèi)的責任。我國學者大多也贊同這也原則，但是因為我國對于證明責任的分類不清晰，在實踐中往往會帶來因為被告無法直接舉證自己的行為系防衛(wèi)行為而承擔責任。而正當防衛(wèi)的證明往往存在一定的難度，這一證明責任的傾斜實際在程序上阻礙了正當防衛(wèi)的認定。

同時，遵循“存疑有利于被告人”原則，同樣要求檢方承擔更多的舉證責任。例如，“昆山反殺案”中，劉海龍的用刀背敲打于海明的行為無法認定是傷害還是恐嚇，劉海龍跑向車子的行為也無法認定其為放棄侵害還是準備繼續(xù)拿兇器，但是根據“存疑有利于被告人”的原則，公安機關最終做出了有利于于海明的推定。當然此原則更多地適用于特殊防衛(wèi)的認定情況。儲陳城教授表明，在正當防衛(wèi)的案件中，之所以會出現防衛(wèi)過當認定比率居高，多是因為對于侵害人實施的侵害能否被認定為“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”（以下簡稱“暴力犯罪”）存在爭議，在這種情況下，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為導致侵害人死亡就很容易被認定為防衛(wèi)過當[17]。

近年來，已經有部分學者意識到了因為控辯雙方舉證能力的差異，不能單純地將正當防衛(wèi)的舉證責任交由辯方。實際上，我國近期正當防衛(wèi)的典型案例也往往是由控方承擔著主要的舉證責任，例如“昆山反殺案”便是由公安機關承擔了全部的清事實的任務。所以我們發(fā)現，司法機關在遇到正當防衛(wèi)案件的時候，應該顯現出更多地擔當，承擔更多的證明責任。并且，司法部門在進行案件審理時，也應當參考“存疑有利于被告”的原則，拋棄僅依靠損害結果來判斷過錯的觀念，對于涉及正當防衛(wèi)的行為進行綜合的判斷，真正讓百姓敢于在必要時刻行使私力救濟的權利。

五、防衛(wèi)過當的定罪

認定防衛(wèi)過當的前提是具有防衛(wèi)意圖，只是防衛(wèi)手段明顯超過必要限度，甚至造成重大損害。因為防衛(wèi)意圖的存在使得防衛(wèi)超出必要手段所具備的主觀認識帶有過失的性質，站在當事人的角度考慮也常是認識錯誤帶來的防衛(wèi)手段過當，故在理論上對于防衛(wèi)過當的定罪應當首先考慮過失犯罪而非故意犯罪。但是，根據學者統(tǒng)計，100 份涉及正當防衛(wèi)的刑事判決中，其中94 份認定構成犯罪的判決書主要涉及以下四個罪名 ：故意傷害罪（74 件）、故意殺人罪（14 件）、聚眾斗毆罪（5 件）和尋釁滋事罪（1件）[18]。可見，在司法實踐當中，并未明確遵循這一定罪原則。

對于防衛(wèi)行為是否過當，本文已論述在司法實踐當中應當盡可能站在當事人的角度，運用“事前標準說”來進行判斷。防衛(wèi)行為又往往發(fā)生于極短的時間之內，防衛(wèi)意圖很難在此時完全轉化為故意傷害的意圖，并且防衛(wèi)意圖與傷害意圖也并非是完全互斥，無法相融的關系，在司法實踐中應當對于防衛(wèi)過當行為罪過形式的確定謹慎處理，首先考慮過失。在不法侵害人明確表示停止不法侵害并且明確無進一步侵害行為后如果被侵害人依然進行多次事后防衛(wèi)，具有明顯且較為單純的復仇傾向，則可認定為故意。

結語：正當防衛(wèi)不論在立法還是司法層面，都存在可以繼續(xù)改進的地方。依據本文的主張，立法上應當明確“行為超過必要限度”的主體地位;司法上應該設立更為具體的指導標準，改變唯結果論的判斷現狀，嚴格遵循“存疑有利于被告”原則。判斷是否防衛(wèi)過當也應當站在防衛(wèi)者的角度去進行場景復現。正當防衛(wèi)作為公民在面對不法侵害但是公力救濟及時無法到達的情況下進行私力救濟的權利，應當得到明確的保障，公民私權利的邊界也應當得到進一步明確。只有這樣，才能起到鼓勵全社會同不法侵害作斗爭的作用。

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