王尚香

引言

近年來隨著私募基金的蓬勃發(fā)展，使得私募基金領(lǐng)域也大量出現(xiàn)了私募基金管理人被動管理的“通道業(yè)務(wù)”。與其說是金融業(yè)的蓬勃發(fā)展催生了通道業(yè)務(wù)，不如說通道業(yè)務(wù)是金融機構(gòu)為了規(guī)避外部監(jiān)管與內(nèi)部“紅線”要求而創(chuàng)造的一種法律規(guī)避手段，其發(fā)展的歷史就是金融監(jiān)管與“反監(jiān)管”博弈的歷史。

一、什么是通道業(yè)務(wù)與私募基金通道協(xié)議？

“通道業(yè)務(wù)”并非法律概念，我國法律以及公開的司法文書中，都未見對其定義，也鮮見法院在判決主文和說理部分對這一概念的直接認(rèn)可和援用。通道業(yè)務(wù)是資產(chǎn)管理行業(yè)約定俗稱的術(shù)語，一般是指由委托人或者第三方進行主導(dǎo)，借助證券公司、信托公司、保險公司等金融機構(gòu)作為資金通道，設(shè)定一層或多層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，從而為委托人或第三方指定的客戶進行融資或?qū)ζ渌Y產(chǎn)進行投資的交易安排。

“私募基金通道協(xié)議”在實踐中大多都以財務(wù)咨詢顧問協(xié)議、合作協(xié)議、基金服務(wù)協(xié)議等來命名。通道協(xié)議必然包括的事項是明確約定委托人自行管理所投資項目，受托人只提供自己合格資質(zhì)的軀殼，以及雙方的管理費和業(yè)績報酬事宜。

二、通道業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系

通道業(yè)務(wù)的法律關(guān)系為債權(quán)法律關(guān)系，合同的雙方互負(fù)債權(quán)，如若具體到某一份合同之中，就需要堅持合同的相對性原則，即因合同產(chǎn)生的法律糾紛通常僅限于合同當(dāng)事人之間解決。因此，不論一筆通道業(yè)務(wù)經(jīng)過幾層嵌套，涉及多少份合同法律關(guān)系，當(dāng)發(fā)生法律糾紛時，如果通道方為履行其“通道”職責(zé)所簽訂的合同真實有效，法院會遵循合同相對性原則、尊重當(dāng)事人意思表示，來認(rèn)定糾紛案由與合同性質(zhì)。

例如，成都銀行股份有限公司西安分行訴中體產(chǎn)業(yè)集團股份有限公司借款合同糾紛案（（2014）陜民二初字第00007號），法院認(rèn)為：《信托貸款合同》的雙方當(dāng)事人系廈門國際信托公司與沙坪壩體育投資公司，該合同確定的是廈門國際信托公司與沙坪壩體育投資公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與成都銀行西安分行沒有實質(zhì)關(guān)聯(lián)，沙坪壩體育投資公司針對廈門國際信托公司的違約行為及其相應(yīng)后果。

三、通道業(yè)務(wù)的法律效力

（一）認(rèn)定通道協(xié)議有效

在過去的司法審判實踐中，法院一般不承認(rèn)所謂“通道業(yè)務(wù)”的概念，而是首先根據(jù)當(dāng)事人的訴請、案件事實和證據(jù)對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系定性;在此基礎(chǔ)之上再結(jié)合當(dāng)事人的意思表示的真實性和合同內(nèi)容的合法合規(guī)性來認(rèn)定通道業(yè)務(wù)中歲涉及各項合同的法律效力。針對訴訟當(dāng)事人主張的通道協(xié)議以“合法形式掩蓋非法目的”而無效的抗辯，法院大多不予認(rèn)可。

例如，南昌農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與內(nèi)蒙古銀行股份有限公司合同糾紛案（（2015）贛民二初字第31號），法院認(rèn)為：規(guī)避金融強制監(jiān)管并不等同于以合法形式掩蓋非法目的，規(guī)避金融強制監(jiān)管不損害國家或集體或第三人利益或社會公共利益的，不宜認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的。

例如，鄧業(yè)波與梁華杰居間合同糾紛案（（2018）粵0106民初5292號），法院認(rèn)為： 從《居間合作協(xié)議》的形式與目的上來看，《居間合作協(xié)議》是為了獲取客戶資源以投資成立基金，梁華杰提供居間服務(wù)以獲取相應(yīng)報酬，鄧業(yè)波主張梁華杰是為了規(guī)避證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定而與之訂立合同，但未提供充足證據(jù)予以證實，不足以認(rèn)定涉案協(xié)議的簽訂存在非法目的。再次，從社會公共利益的角度考量，社會公共利益是一個抽象的概念，它包括國家社會生活的政治基礎(chǔ)、社會秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等內(nèi)容……本案涉及的基金為私募基金，是以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，投資者為鄧業(yè)波、吳冀穗、張青華，基金內(nèi)部資產(chǎn)投資運作的風(fēng)險由特定的投資者來承擔(dān)，不具有明顯的公共性質(zhì)。

隨著《資管新規(guī)》和《九民紀(jì)要》相繼出臺，官方對于信托性通道業(yè)務(wù)的態(tài)度也逐漸明了，《九民紀(jì)要》第93條明確“在（“資管新規(guī)”）過渡期內(nèi)，對通道業(yè)務(wù)中存在的利用信托通道掩蓋風(fēng)險，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定，或者通過信托通道將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表等信托業(yè)務(wù)，如果不存在其他無效事由，一方以信托目的違法違規(guī)為由請求確認(rèn)無效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)信托文件的約定加以確定?！?/p>

例如，華澳國際信托有限公司、顧立群財產(chǎn)損害賠償糾紛案中（（2020）滬74民終31號），法院認(rèn)為：盡管《中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第二十二條規(guī)定“金融機構(gòu)不得為其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)”，但由于上述業(yè)務(wù)開展于2013年，根據(jù)“新老劃斷”原則，系爭單一資金信托合約非屬違規(guī)業(yè)務(wù)，委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)信托文件的約定加以確定。

由此判斷，目前法院認(rèn)定合同有效的情況為：①過渡期內(nèi)的案件（根據(jù)《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，過渡期已經(jīng)延長至2021年年底）;②不存在利用信托通道掩蓋風(fēng)險，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等其他無效事由;

（二）認(rèn)定通道協(xié)議無效

在通道業(yè)務(wù)案例多為信托性通道的背景下，此前法院對于通道業(yè)務(wù)多持“不否認(rèn)”的態(tài)度，但與此同時，也有罕見的案例顯示對私募性通道業(yè)務(wù)法院采取了“直接無效”的態(tài)度。

例如，上海佳曄萇清股權(quán)投資基金管理有限公司訴彭吉麗委托理財合同糾紛（（2018）滬01民終13696號），本院認(rèn)為，正如佳曄公司所述，本案系爭《委托投資管理協(xié)議》系由案外人張某借通道而由佳曄公司出面與彭吉麗簽訂，目的在于規(guī)避國家對證券市場和私募基金運作行為的監(jiān)管，故原審判決認(rèn)為佳曄公司在證監(jiān)會于2015年4月22日已叫停“傘形信托”的融資融券業(yè)務(wù)后，仍隱瞞真實情況，欺騙彭吉麗，且系爭協(xié)議悖于穩(wěn)健有序的證券市場監(jiān)管秩序，損害了社會公共利益，認(rèn)定系爭《委托投資管理協(xié)議》無效并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。

小結(jié)以上，此份法院認(rèn)定無效的判決主要是因合同約定的“傘形信托”業(yè)務(wù)已被叫停，而不是法院直接對借通道業(yè)務(wù)的否定。

（三）私募基金通道業(yè)務(wù)效力小結(jié)

根據(jù)以上，對于私募基金通道業(yè)務(wù)的效力，可以借鑒信托性通道業(yè)務(wù)規(guī)定作出分析，即不能一刀切的認(rèn)定其有效或者無效，以《資管新規(guī)》和《九民紀(jì)要》的規(guī)定，在過渡期（2021年年底）以前的合同，若不存在其它無效事由（例如內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的），則認(rèn)定為有效。

四、關(guān)于“通道業(yè)務(wù)不擔(dān)責(zé)”的理解

通道業(yè)務(wù)中一直默認(rèn)“通道業(yè)務(wù)不擔(dān)責(zé)”，但是自“青島圓融被連開四張罰單”之后，業(yè)界又紛紛高呼，此后“通道業(yè)務(wù)也要擔(dān)責(zé)”，但是到底是不是如此，通道方到底要不要承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么何種責(zé)任？

（一）要不要擔(dān)責(zé)？

首先需要明確的是實務(wù)界關(guān)于“通道業(yè)務(wù)不擔(dān)責(zé)”說法的實質(zhì)內(nèi)涵，是指在通道業(yè)務(wù)中，受托人只負(fù)責(zé)按照委托人在合同中指定的用途使用資金、按照合同約定和委托人的指令履行事務(wù)管理責(zé)任（主要是以自身名義對外締結(jié)協(xié)議、對信托資金進行劃付與核算，必要時代表對外提起訴訟等）。因受托人按照合同約定和委托人指令實施投資和投后管理而引發(fā)的投資風(fēng)險，均由委托人自行承擔(dān)，即便出現(xiàn)投資風(fēng)險，委托人原則上也不得要求受托人承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可以判斷，在前述認(rèn)定通道協(xié)議有效的情況下，“通道業(yè)務(wù)不擔(dān)責(zé)”的期望依然沒有被否定。

（二）承擔(dān)何種責(zé)任？

在通道業(yè)務(wù)沒有被否定的情況下，私募基金通道方至少需要承擔(dān)合同義務(wù)和私募行業(yè)的強制義務(wù)。首先，在通道業(yè)務(wù)中，私募基金通道方作為受托人，當(dāng)然要負(fù)有最底層的受托責(zé)任，比如按照約定配合委托人操作投資;其次，關(guān)于私募行業(yè)的強制義務(wù)，這是任何受托人對其委托人都必須履行的責(zé)任，比如以適當(dāng)?shù)姆绞姜毩⒐芾硇磐胸敭a(chǎn)，不能與固有的財產(chǎn)混同;此外，通道方有合規(guī)審慎經(jīng)營的義務(wù)，這是其作為金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的合規(guī)責(zé)任，比如應(yīng)當(dāng)履行反洗錢的義務(wù)、設(shè)定完善的內(nèi)控程序。

毋庸置疑的是，對于通道業(yè)務(wù)的監(jiān)管以后只會越來越嚴(yán)格，根據(jù)主流觀點《資管新規(guī)》適用于私募基金，那么《資管新規(guī)》對通道業(yè)務(wù)的消極態(tài)度必然會進一步影響私募性通道業(yè)務(wù)。因此通道方除了要承擔(dān)上述的合同義務(wù)以外，還可能會涉及民事、行政與行業(yè)以及刑事方面的法律責(zé)任。

結(jié)語

在如今的嚴(yán)監(jiān)管之下，通道業(yè)限縮是必然趨勢?！顿Y管新規(guī)》強調(diào)受托方應(yīng)當(dāng)履行的管理職責(zé)， 即此后，通道方不再像從前那樣“躺著賺錢”。大膽的設(shè)想，今后通道業(yè)務(wù)或許就實際上變成由受托方履行管理職責(zé)的“委外業(yè)務(wù)”，而非委托方履行主動管理職責(zé)的一般意義上的 “通道業(yè)務(wù)”。最后，筆者想說，權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一是最基礎(chǔ)的法律格言，資本的規(guī)范化也是經(jīng)濟繁榮的必然走向，因此日后，通道也許不似從前暢通無阻。

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西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院