摘要：針對(duì)過(guò)失共同犯罪能否按共同犯罪論處，在學(xué)理之中頗有爭(zhēng)議。共同犯罪中主要有犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之差異，過(guò)失犯罪中主要涉及對(duì)過(guò)失犯罪的構(gòu)造理解也即舊過(guò)失論和新過(guò)失論的差異。立足于犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)，過(guò)失正犯能否成立，主要有肯定說(shuō)、否定說(shuō)和限定的肯定說(shuō)之分。在共同義務(wù)共同違反說(shuō)中，如何認(rèn)定行為人之間具有共同注意義務(wù)或共同的結(jié)果避免義務(wù)，應(yīng)注意義務(wù)與過(guò)失犯罪的關(guān)聯(lián)，共同注意義務(wù)的認(rèn)定以及共同違反的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：過(guò)失共同犯罪;犯罪共同說(shuō);行為共同說(shuō);注意義務(wù)

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）17-0072-04

針對(duì)過(guò)失共同犯罪能否按共同犯罪論處，學(xué)界、實(shí)務(wù)界頗有爭(zhēng)議。在探討過(guò)失共同犯罪是否能夠成立之前，首先要區(qū)分事實(shí)上的過(guò)失共同犯罪和法律上的過(guò)失共同犯罪。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為：“所謂共犯，在最廣義上，是指二人以上的行為共同實(shí)現(xiàn)犯罪的情形?！盵1]234張明楷教授認(rèn)為：“共同犯罪，是二人以上共同實(shí)施的犯罪。”[2]381由此可知，共同犯罪行為本身，在違法層面并不涉及故意和過(guò)失，且應(yīng)當(dāng)包含故意共同犯罪和過(guò)失共同犯罪兩種情形。在事實(shí)層面上，過(guò)失共同犯罪存在是毋庸置疑的，但我國(guó)在法律上卻只承認(rèn)了故意共同犯罪。本文對(duì)過(guò)失犯罪能否成立的討論，限定于已經(jīng)存在的過(guò)失共同犯罪的客觀現(xiàn)實(shí)，可否在法律上予以認(rèn)可之范圍。

一、過(guò)失共同犯罪的理論基礎(chǔ)

過(guò)失共同犯罪的成立與否之爭(zhēng)，本質(zhì)在于“共同犯罪”和“過(guò)失犯罪”的認(rèn)定之爭(zhēng)。就此問(wèn)題，共同犯罪中主要有犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之差異。過(guò)失犯罪中主要涉及對(duì)過(guò)失犯罪的構(gòu)造理解也即舊過(guò)失論和新過(guò)失論的差異。

（一）犯罪共同說(shuō)

犯罪共同說(shuō)又分完全犯罪共同說(shuō)和部分犯罪共同說(shuō)。前者主張，多個(gè)行為人只能就一個(gè)故意、在相同罪名上成立共同犯罪[3]290。我國(guó)的刑法長(zhǎng)時(shí)間以此為通說(shuō)。后者主張不同行為人即便實(shí)施的是不同的犯罪，但只要犯罪之間具有重合的性質(zhì)，也可在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪[4]265。

（二）行為共同說(shuō)

行為共同說(shuō)主張只要有共同的行為，就可以成立共同正犯?！皵?shù)人數(shù)罪”是其本質(zhì)特征[5]66。例如甲、乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力，甲是以殺人的故意，而乙則是以強(qiáng)奸的故意，雖二者的犯罪沒(méi)有重合性，但二人有共同實(shí)施暴力行為的共同意思，故甲、乙二人構(gòu)成共同犯罪，分別定罪量刑。

（三）舊過(guò)失論與新過(guò)失論

過(guò)失犯的基本構(gòu)造也是過(guò)失共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題，其關(guān)乎過(guò)失犯的違法性本質(zhì)。舊過(guò)失論是在責(zé)任論中把握過(guò)失的[6]229。其認(rèn)為故意犯與過(guò)失犯在客觀方面并無(wú)不同，而是在主觀態(tài)度方面有所區(qū)別，即對(duì)于犯罪事實(shí)的心理聯(lián)系究竟是直接的還是間接的。對(duì)于過(guò)失犯罪，以對(duì)結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性為必要，這種遇見(jiàn)可能性，便相當(dāng)于故意犯中對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)這種責(zé)任要素[7]213。故在評(píng)價(jià)過(guò)失犯罪時(shí)僅以過(guò)失的責(zé)任要素對(duì)行為人進(jìn)行非難。因此，在舊過(guò)失論下對(duì)過(guò)失共同犯罪的討論并無(wú)相關(guān)性。

新過(guò)失論的產(chǎn)生是伴隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨而產(chǎn)生的。現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展使得許多日常合法行為也伴隨著可預(yù)見(jiàn)的危險(xiǎn)，但不能因?yàn)槲ｋU(xiǎn)的可預(yù)見(jiàn)性就停止相應(yīng)的行為，而是要在合理的規(guī)章、準(zhǔn)則下行為。新過(guò)失論的發(fā)展基礎(chǔ)是被允許的危險(xiǎn)的理論[2]284。新過(guò)失論認(rèn)為，過(guò)失犯違法性實(shí)質(zhì)在于違反了作為社會(huì)生活行為準(zhǔn)則的客觀注意義務(wù)或者結(jié)果避免義務(wù)，并且故意犯與過(guò)失犯在構(gòu)成要件該當(dāng)性以及違法性階段均存在不同[7]214。過(guò)失犯罪同故意犯罪一樣，也存在獨(dú)立的實(shí)行行為，其違反注意義務(wù)進(jìn)行的危險(xiǎn)行為或違法行為，便相當(dāng)于故意犯罪中的違法行為。也正是以新過(guò)失論為基礎(chǔ)，許多學(xué)者認(rèn)為，過(guò)失犯罪具有獨(dú)立的實(shí)行行為，該行為既可以一人獨(dú)自完成，也可以由于多人的共同違反注意義務(wù)而共同完成。

（四）過(guò)失犯罪中的有意識(shí)與無(wú)意識(shí)

過(guò)失犯罪主觀要素究竟是有意識(shí)的還是無(wú)意識(shí)的，學(xué)者們也頗有爭(zhēng)議，對(duì)此問(wèn)題的態(tài)度也直接影響過(guò)失共同犯罪是否能夠成立。日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為，過(guò)失犯罪無(wú)意識(shí)才是其本質(zhì)部分，無(wú)意識(shí)不可能有意思聯(lián)絡(luò)，故不可能成立過(guò)失共同犯罪。日本學(xué)者木村龜二教授認(rèn)為，故意行為是以對(duì)構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)為本質(zhì)的，過(guò)失是由于沒(méi)有注意到過(guò)程要件結(jié)果，因此可以將無(wú)意識(shí)理解為過(guò)失行為的本質(zhì)，但該“不注意”不是抽象的存在，而是與具體的有意識(shí)行為不可分割的，聯(lián)系在一起而現(xiàn)實(shí)存在的[8]58。

筆者認(rèn)為，在過(guò)失犯罪中，行為人對(duì)于犯罪結(jié)果是過(guò)失心態(tài)，即無(wú)意識(shí)的，甚至對(duì)于共同注意義務(wù)的違反也是無(wú)意識(shí)的，但對(duì)于違反注意義務(wù)而實(shí)行的危險(xiǎn)行為或違法行為則是有意識(shí)的，以對(duì)犯罪結(jié)果的無(wú)意識(shí)而否定對(duì)行為的無(wú)意識(shí)，并不妥當(dāng)。

二、過(guò)失共同犯罪的學(xué)理爭(zhēng)議

過(guò)失共同犯罪的肯定與否定之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)上是共同過(guò)失是否存在共同犯罪的意思聯(lián)系之爭(zhēng)[9]436。當(dāng)然，在能夠存在過(guò)失共同正犯的觀點(diǎn)之下還有過(guò)失教唆、過(guò)失幫助能否成立的爭(zhēng)議，受篇幅影響，本文只討論過(guò)失正犯成立與否的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。立足于犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)，對(duì)過(guò)失正犯能否成立所得出結(jié)論差別甚大，主要有肯定說(shuō)、否定說(shuō)和限定的肯定說(shuō)之分。

（一）否定說(shuō)

1立足于犯罪共同說(shuō)的否定說(shuō)

犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪是基于行為人的意思聯(lián)絡(luò)，通過(guò)互相協(xié)調(diào)、互相補(bǔ)充的共同行為而構(gòu)成的犯罪，行為人之間需要具有“犯意聯(lián)絡(luò)”。而過(guò)失犯罪中，各行為人沒(méi)有明確的犯意，也不會(huì)存在所謂的犯意聯(lián)絡(luò)，因而也就不符合共同犯罪的基本構(gòu)造，當(dāng)然無(wú)法成立過(guò)失共同犯罪。團(tuán)藤重光認(rèn)為，共同正犯是指共同實(shí)行犯罪，主觀的共同實(shí)行意思和客觀的共同實(shí)行事實(shí)是必要的，如果沒(méi)有共同實(shí)行意思，就是單純的同時(shí)犯[8]77。持此觀點(diǎn)的日本學(xué)者有齊藤金作、西原春夫、瀧川幸辰等，還有我國(guó)的陳興良教授，他們均重視共謀在共同正犯中的作用，無(wú)共謀則無(wú)共犯。

2機(jī)能的行為支配說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，共同正犯的本質(zhì)在于機(jī)能的行為支配。該理論強(qiáng)調(diào)行為之間的相互配合，故認(rèn)為在過(guò)失犯的場(chǎng)合，不可能形成犯罪的決意，無(wú)法成立共同正犯。機(jī)能的支配說(shuō)雖立足于行為之間的分工合作，但仍舊以行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)為基礎(chǔ)，故與犯罪共同說(shuō)主張的否定說(shuō)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

3過(guò)失同時(shí)犯消解說(shuō)

犯罪共同說(shuō)和機(jī)能的行為支配說(shuō)雖持否定的立場(chǎng)，但是對(duì)于現(xiàn)實(shí)中客觀存在的過(guò)失共同犯罪現(xiàn)象無(wú)法給出妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法，故肯定說(shuō)迅速發(fā)展，尤其是共同義務(wù)共同違反說(shuō)。而過(guò)失同時(shí)犯消解說(shuō)則是立足于共同義務(wù)共同違反說(shuō)之上的否定說(shuō)，是過(guò)失共同正犯能否成立之問(wèn)題向否定說(shuō)的回歸，在否定說(shuō)中處于有力地位。

過(guò)失同時(shí)犯消解說(shuō)認(rèn)為，所謂過(guò)失共同犯罪中的共同義務(wù)就是基于橫向的相互監(jiān)視義務(wù)而產(chǎn)生的監(jiān)督過(guò)失，作為同時(shí)犯來(lái)解釋即為足夠[8]82。贊同過(guò)失同時(shí)犯消解說(shuō)的井田良教授對(duì)此進(jìn)行了有力的論證：“過(guò)失共同正犯的本質(zhì)性問(wèn)題在于自己在哪些情形下需要對(duì)他人的注意義務(wù)違反承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)限定于每個(gè)人各自單純注意自己的行為并不足夠，還必須對(duì)于他人所承擔(dān)的部分也具有確認(rèn)安全的注意義務(wù)。在過(guò)失犯中，只要能夠肯定與所發(fā)生的結(jié)果之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，即使是以他人的過(guò)失行為為媒介而導(dǎo)致該結(jié)果的發(fā)生，也可對(duì)其追究作為單獨(dú)犯之過(guò)失犯的罪責(zé)[8]85?！本锪冀淌谡J(rèn)為，共同注意義務(wù)包括對(duì)自己行為的注意義務(wù)和對(duì)他人行為的注意義務(wù)，故完全可以按照單獨(dú)犯罪進(jìn)行處罰。如甲、乙兩人向山下扔石頭取樂(lè)，因疏忽大意砸死山下的行人丙，砸死丙的石頭是由甲所扔。對(duì)甲成立過(guò)失致人死亡沒(méi)有爭(zhēng)議，而對(duì)于乙，由于乙違反了監(jiān)督甲的義務(wù)，進(jìn)而甲的行為導(dǎo)致丙的死亡，故乙的行為也可以單獨(dú)作為過(guò)失犯罪進(jìn)行處罰。

綜上所述，過(guò)失同時(shí)犯消解說(shuō)認(rèn)為過(guò)失正犯成立的情形，完全可以通過(guò)對(duì)各個(gè)行為人分別作為單獨(dú)犯進(jìn)行處罰而解決，沒(méi)有必要肯定過(guò)失共同犯罪的成立。

（二）肯定說(shuō)

傳統(tǒng)的肯定說(shuō)大多基于新過(guò)失論和行為共同說(shuō)，但近年來(lái)也有部分學(xué)者基于犯罪共同說(shuō)肯定過(guò)失共同犯罪的成立。

1立足于行為共同說(shuō)的肯定說(shuō)

持此觀點(diǎn)的學(xué)者主要有牧野英一、木村龜二、宮本英脩等。對(duì)于日本的空白立法，有學(xué)者指出，并沒(méi)有明文要求作為意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容必須是故意的內(nèi)容[8]72。從故意犯罪和過(guò)失犯罪的概念得知，故意和過(guò)失針對(duì)的都是犯罪結(jié)果，并不是犯罪行為本身。過(guò)失犯罪對(duì)犯罪結(jié)果并沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，但其對(duì)危險(xiǎn)行為或違法行為必然是有意識(shí)的，在兩人以上實(shí)施危險(xiǎn)行為時(shí)，當(dāng)然可以形成意思聯(lián)絡(luò)。但立足于行為共同說(shuō)的肯定說(shuō)也有不足之處，并沒(méi)有明確限制成立共同正犯的情形，即過(guò)分拓寬了處罰范圍。

2共同義務(wù)共同違反說(shuō)

該說(shuō)也稱為限定的肯定說(shuō)，我國(guó)大多數(shù)支持過(guò)失共同犯罪的學(xué)者均持此觀點(diǎn)，如林亞剛教授、馮軍教授、童德華教授等。該說(shuō)結(jié)合了過(guò)失犯和共犯的構(gòu)造，規(guī)范性地評(píng)價(jià)過(guò)失共同正犯，并提出實(shí)質(zhì)性的可罰依據(jù)[6]260。

較早主張共同義務(wù)共同違反說(shuō)的是日本大塚仁教授。因大塚仁贊同犯罪共同說(shuō)，故其觀點(diǎn)經(jīng)歷了從否定說(shuō)到肯定說(shuō)的轉(zhuǎn)變。他認(rèn)為二人以上共同實(shí)施一項(xiàng)高度危險(xiǎn)行為的時(shí)候，可以課以各個(gè)共同行為人防止危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，這種注意義務(wù)單獨(dú)遵守是不夠的，需要全體行為人共同遵守，相互監(jiān)督[8]64。

除大塚仁教授外，藤木英雄、大谷實(shí)教授也主張共同義務(wù)共同違反說(shuō)。共同義務(wù)共同違反說(shuō)相較于立足行為共同說(shuō)的肯定說(shuō)有更為合理之處，其基于過(guò)失犯的構(gòu)造，合理地限制了過(guò)失共同犯罪的出發(fā)范圍。但對(duì)此說(shuō)，仍有學(xué)者提出批判。例如大塚仁教授認(rèn)為共同義務(wù)應(yīng)當(dāng)是處于平等地位主體之間的注意義務(wù)，但處在平等地位、實(shí)行分工的各行為人之間應(yīng)否存在相互監(jiān)督義務(wù)便值得懷疑。劉明祥教授認(rèn)為：“在很多場(chǎng)合，如何確定共同義務(wù)的內(nèi)容，本就是共同義務(wù)共同違反說(shuō)所面臨的難題。”[10]

3基于目的行為論的肯定說(shuō)

目的行為論由德國(guó)學(xué)者威爾澤爾創(chuàng)立。在目的行為論看來(lái)，目的性是行為的本質(zhì)[8]64，即任何行為都是有目的的。威爾澤爾指出，故意行為是指向構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的行為，過(guò)失行為是指向在構(gòu)成要件上不重要的行為[8]65。以目的行為論支持共同正犯之成立的有木村龜二教授和福田平教授。

四、共同義務(wù)共同違反說(shuō)下的共同注意義務(wù)探究

從解釋論的角度來(lái)講，對(duì)刑法條文的解釋不能超出條文本身，我國(guó)已經(jīng)明確否認(rèn)了過(guò)失共同犯罪成立共同犯罪，故在解釋論之下，筆者更認(rèn)同過(guò)失同時(shí)犯消解說(shuō)。但在學(xué)理討論中，并不應(yīng)該拘泥于現(xiàn)行立法，故綜上，學(xué)者更贊同共同義務(wù)共同違反說(shuō)。而在此學(xué)說(shuō)中，重點(diǎn)也是難點(diǎn)在于，如何認(rèn)定行為人之間具有共同注意義務(wù)或共同的結(jié)果避免義務(wù)，這將直接關(guān)系到罪與非罪之問(wèn)題。

（一）注意義務(wù)與過(guò)失犯罪的關(guān)聯(lián)

對(duì)共同注意義務(wù)進(jìn)行探究，其實(shí)質(zhì)依然落在注意義務(wù)之上。過(guò)失犯罪的注意義務(wù)同過(guò)失犯罪的構(gòu)造緊密相聯(lián)，即在過(guò)失犯罪中，行為人是因?yàn)閷?duì)危害結(jié)果持不注意的心態(tài)，才導(dǎo)致危害結(jié)果的產(chǎn)生。并且這種不注意，以應(yīng)當(dāng)且有可能注意為前提。行為人在潛意識(shí)里對(duì)行為產(chǎn)生了不負(fù)責(zé)任的心態(tài)，也即沒(méi)有履行或有效履行自己應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)，才導(dǎo)致了過(guò)失犯罪的發(fā)生。

在舊過(guò)失論中，過(guò)失與故意均屬主觀責(zé)任要素，井田良教授認(rèn)為：“如果精神稍微緊張加以注意的話就可起到遇見(jiàn)構(gòu)成要件之充足，并且據(jù)此也可以回避結(jié)果發(fā)生，卻懈怠此注意義務(wù)，這一點(diǎn)才是應(yīng)該遭受非難的過(guò)失內(nèi)容?！盵8]170而在新過(guò)失論中，行為人預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果可能發(fā)生后，只要實(shí)施了結(jié)果避免義務(wù)，即遵守了一般的行為準(zhǔn)則，便可以不作為過(guò)失犯罪予以處罰。故在新過(guò)失論中，過(guò)失犯罪有實(shí)行行為，也有客觀的注意義務(wù)，在共同實(shí)行時(shí)構(gòu)成共同的注意義務(wù)是完全可能的。共同注意義務(wù)包括：一是法律、法令、規(guī)章制度規(guī)定的注意義務(wù)。法律對(duì)于日常生活中常見(jiàn)的危險(xiǎn)做出警惕，并要求行為人在實(shí)施相應(yīng)的危險(xiǎn)行為時(shí)，遵守這些注意義務(wù)。二是基于先行行為產(chǎn)生的注意義務(wù)?；谙刃行袨楫a(chǎn)生的注意義務(wù)一般是指，由于自己的先行行為，使得某種受法律保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)而負(fù)有的免受此法益遭受進(jìn)一步危險(xiǎn)的義務(wù)。三是職務(wù)、業(yè)務(wù)中的共同注意義務(wù)等。隨著科技發(fā)展，許多工作都需要行為人相互配合相互監(jiān)督，他們之間天然會(huì)形成一種共同的注意義務(wù)或監(jiān)督義務(wù)。

（二）共同注意義務(wù)的認(rèn)定

傳統(tǒng)的過(guò)失犯罪，只存在行為人一人具有注意義務(wù)的場(chǎng)合。當(dāng)社會(huì)分工愈發(fā)精細(xì)，許多工作需要多人配合完成時(shí)，各分工者之間的行為便不再是完全獨(dú)立的，而是需要相互配合、相互監(jiān)督的。在此種情況下，也就產(chǎn)生了各分工者的共同注意義務(wù)。也即共同注意義務(wù)通常出現(xiàn)在各個(gè)行為人之間共同實(shí)施某種危險(xiǎn)行為時(shí)，由于其行為的共同性，各行為人并不是單個(gè)的履行注意義務(wù)，而是所有共同行為人作為整體承擔(dān)注意義務(wù)。某個(gè)行為人具體做出了危害行為僅僅是表象，其內(nèi)在實(shí)質(zhì)是各行為人作為整體違反了注意義務(wù)，而僅由最后的侵害人表現(xiàn)了出來(lái)。故不應(yīng)當(dāng)僅僅認(rèn)定直接侵害人的刑事責(zé)任，而對(duì)于違反注意義務(wù)的整體，都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。在認(rèn)定各行為人之間是否具有共同注意義務(wù)時(shí)，筆者認(rèn)為需要考察以下幾個(gè)方面：

1認(rèn)定數(shù)個(gè)行為人之間存在共同注意義務(wù)，同樣需要各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。即各個(gè)行為人均明確了解自己是與他人共同實(shí)施一項(xiàng)危險(xiǎn)行為。與之對(duì)應(yīng)的情況是行為人之間并無(wú)共同實(shí)施一個(gè)危險(xiǎn)行為意思聯(lián)絡(luò)，而是各自獨(dú)立實(shí)施了相同的危險(xiǎn)行為，恰巧各自的危險(xiǎn)行為導(dǎo)致了一個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生。此種情況下便是過(guò)失競(jìng)合，并不能認(rèn)定為過(guò)失共同犯罪。過(guò)失共同犯罪的落腳點(diǎn)仍在共同犯罪之上，行為人之間哪怕是按照行為共同說(shuō)，也會(huì)有實(shí)施一定危險(xiǎn)行為的意思聯(lián)絡(luò)。

2各行為人之間存在共同注意義務(wù)，需要各自的注意義務(wù)之間具有相互影響的作用。例如甲、乙二人在高山之上向下比賽扔石頭，不慎致山下的行人死亡。甲、乙二人均忽視了自己的注意義務(wù)，且其比試心態(tài)對(duì)對(duì)方的忽視具有助長(zhǎng)作用。當(dāng)一方不履行注意義務(wù)，并且不提醒對(duì)方履行注意義務(wù)，而其不履行在某種程度上對(duì)對(duì)方或他方的不履行有著影響作用時(shí)，則可以認(rèn)定行為人之間具有共同的注意義務(wù)。若行為人雖有意識(shí)的共同實(shí)施一項(xiàng)危險(xiǎn)行為，但各行為人之間但注意義務(wù)彼此獨(dú)立，不受影響，則不能認(rèn)定行為人之間具有共同注意義務(wù)。

3各行為人之間具有平等的法律地位。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于平等地位的限制并無(wú)必要，此中限制只是形式意義上的，重點(diǎn)是確定各行為人之間的注意義務(wù)具有相互影響、相互補(bǔ)充的作用。大塚仁教授卻認(rèn)為只有在平等的法律地位中才會(huì)有共同注意義務(wù)，類(lèi)似醫(yī)生、護(hù)士之間存在主從關(guān)系的情形則不具有共同注意義務(wù)。筆者也贊成此觀點(diǎn)，當(dāng)行為人不僅要履行自己的注意義務(wù)，而且需要履行提醒他人的義務(wù)時(shí)，行為人之間才可能構(gòu)成過(guò)失共同犯罪，而此時(shí)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)處在同一法律地位之上，若行為人處于不同法律地位之上，則屬于監(jiān)督義務(wù)。監(jiān)督過(guò)失屬于過(guò)失的一種，同一般過(guò)失有所區(qū)別，在監(jiān)督過(guò)失中，行為人不是因?yàn)樽陨淼男袨槎鴮?dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，而是怠于履行監(jiān)督、指揮、命令等義務(wù)，使得被監(jiān)督者沒(méi)有盡到自己的義務(wù)，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生[11]。二者之間僅有縱向關(guān)系，而非橫向合作關(guān)系。

（三）共同違反的認(rèn)定

基于前述，在行為人具有共同義務(wù)之下，如何認(rèn)定一個(gè)人或部分人違反注意義務(wù)，則為全體違反注意義務(wù)？李世陽(yáng)教授認(rèn)為，對(duì)于共同違反的理解仍要綜合共同義務(wù)的有無(wú)及其范圍來(lái)認(rèn)定?！爱?dāng)形成了上述危險(xiǎn)共同體時(shí)，該共同體的所有成員之所以要提醒對(duì)方謹(jǐn)慎實(shí)施每個(gè)行為，正是為了防止從該共同體的任何成員中產(chǎn)生法益損害結(jié)果，在這個(gè)意義上，共同體的每個(gè)成員已經(jīng)做好這樣的心理準(zhǔn)備：即使從他人的行為發(fā)生法益損害結(jié)果，自己也要承擔(dān)責(zé)任，這是將相應(yīng)法益損害結(jié)果歸責(zé)于該危險(xiǎn)共同體的心理基礎(chǔ)?！盵8]174筆者認(rèn)為，依據(jù)上文論述了各行為人之間的注意義務(wù)需要有相互影響的作用，在此基礎(chǔ)上可以認(rèn)定共同注意義務(wù)共同違反的前提是行為人之間已然形成了一個(gè)危險(xiǎn)共同體，該危險(xiǎn)共同體決定了每個(gè)人在對(duì)自己的行為進(jìn)行注意時(shí)，也要對(duì)他人的行為予以注意，并且行為人對(duì)此是明知的，也做好了“一榮俱榮，一損俱損”的心理準(zhǔn)備，在這種條件下，一人違反注意義務(wù)，就相當(dāng)于全體違反注意義務(wù)。

五、結(jié)語(yǔ)

共同義務(wù)共同違反說(shuō)探究了過(guò)失共同犯罪的本質(zhì)，并通過(guò)對(duì)共同義務(wù)及共同違反的限定，使得過(guò)失共同犯罪可以在懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)的安全限度內(nèi)，更好地適應(yīng)犯罪類(lèi)型的多樣化。

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作者簡(jiǎn)介：王一帆（1998—），女，漢族，河南汝州人，單位為云南大學(xué)，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）