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        過失共同犯罪共同注意義務(wù)之認定

        2021-10-08 12:15:31王一帆
        西部學(xué)刊 2021年17期

        摘要:針對過失共同犯罪能否按共同犯罪論處,在學(xué)理之中頗有爭議。共同犯罪中主要有犯罪共同說和行為共同說之差異,過失犯罪中主要涉及對過失犯罪的構(gòu)造理解也即舊過失論和新過失論的差異。立足于犯罪共同說和行為共同說,過失正犯能否成立,主要有肯定說、否定說和限定的肯定說之分。在共同義務(wù)共同違反說中,如何認定行為人之間具有共同注意義務(wù)或共同的結(jié)果避免義務(wù),應(yīng)注意義務(wù)與過失犯罪的關(guān)聯(lián),共同注意義務(wù)的認定以及共同違反的認定。

        關(guān)鍵詞:過失共同犯罪;犯罪共同說;行為共同說;注意義務(wù)

        中圖分類號:D924.1文獻標識碼:A文章編號:2095-6916(2021)17-0072-04

        針對過失共同犯罪能否按共同犯罪論處,學(xué)界、實務(wù)界頗有爭議。在探討過失共同犯罪是否能夠成立之前,首先要區(qū)分事實上的過失共同犯罪和法律上的過失共同犯罪。日本學(xué)者大塚仁認為:“所謂共犯,在最廣義上,是指二人以上的行為共同實現(xiàn)犯罪的情形。”[1]234張明楷教授認為:“共同犯罪,是二人以上共同實施的犯罪。”[2]381由此可知,共同犯罪行為本身,在違法層面并不涉及故意和過失,且應(yīng)當(dāng)包含故意共同犯罪和過失共同犯罪兩種情形。在事實層面上,過失共同犯罪存在是毋庸置疑的,但我國在法律上卻只承認了故意共同犯罪。本文對過失犯罪能否成立的討論,限定于已經(jīng)存在的過失共同犯罪的客觀現(xiàn)實,可否在法律上予以認可之范圍。

        一、過失共同犯罪的理論基礎(chǔ)

        過失共同犯罪的成立與否之爭,本質(zhì)在于“共同犯罪”和“過失犯罪”的認定之爭。就此問題,共同犯罪中主要有犯罪共同說和行為共同說之差異。過失犯罪中主要涉及對過失犯罪的構(gòu)造理解也即舊過失論和新過失論的差異。

        (一)犯罪共同說

        犯罪共同說又分完全犯罪共同說和部分犯罪共同說。前者主張,多個行為人只能就一個故意、在相同罪名上成立共同犯罪[3]290。我國的刑法長時間以此為通說。后者主張不同行為人即便實施的是不同的犯罪,但只要犯罪之間具有重合的性質(zhì),也可在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪[4]265。

        (二)行為共同說

        行為共同說主張只要有共同的行為,就可以成立共同正犯。“數(shù)人數(shù)罪”是其本質(zhì)特征[5]66。例如甲、乙共同對丙實施暴力,甲是以殺人的故意,而乙則是以強奸的故意,雖二者的犯罪沒有重合性,但二人有共同實施暴力行為的共同意思,故甲、乙二人構(gòu)成共同犯罪,分別定罪量刑。

        (三)舊過失論與新過失論

        過失犯的基本構(gòu)造也是過失共同犯罪的本質(zhì)問題,其關(guān)乎過失犯的違法性本質(zhì)。舊過失論是在責(zé)任論中把握過失的[6]229。其認為故意犯與過失犯在客觀方面并無不同,而是在主觀態(tài)度方面有所區(qū)別,即對于犯罪事實的心理聯(lián)系究竟是直接的還是間接的。對于過失犯罪,以對結(jié)果的預(yù)見可能性為必要,這種遇見可能性,便相當(dāng)于故意犯中對犯罪事實的認識這種責(zé)任要素[7]213。故在評價過失犯罪時僅以過失的責(zé)任要素對行為人進行非難。因此,在舊過失論下對過失共同犯罪的討論并無相關(guān)性。

        新過失論的產(chǎn)生是伴隨著風(fēng)險社會的來臨而產(chǎn)生的?,F(xiàn)代社會的經(jīng)濟、科技發(fā)展使得許多日常合法行為也伴隨著可預(yù)見的危險,但不能因為危險的可預(yù)見性就停止相應(yīng)的行為,而是要在合理的規(guī)章、準則下行為。新過失論的發(fā)展基礎(chǔ)是被允許的危險的理論[2]284。新過失論認為,過失犯違法性實質(zhì)在于違反了作為社會生活行為準則的客觀注意義務(wù)或者結(jié)果避免義務(wù),并且故意犯與過失犯在構(gòu)成要件該當(dāng)性以及違法性階段均存在不同[7]214。過失犯罪同故意犯罪一樣,也存在獨立的實行行為,其違反注意義務(wù)進行的危險行為或違法行為,便相當(dāng)于故意犯罪中的違法行為。也正是以新過失論為基礎(chǔ),許多學(xué)者認為,過失犯罪具有獨立的實行行為,該行為既可以一人獨自完成,也可以由于多人的共同違反注意義務(wù)而共同完成。

        (四)過失犯罪中的有意識與無意識

        過失犯罪主觀要素究竟是有意識的還是無意識的,學(xué)者們也頗有爭議,對此問題的態(tài)度也直接影響過失共同犯罪是否能夠成立。日本刑法學(xué)者團藤重光認為,過失犯罪無意識才是其本質(zhì)部分,無意識不可能有意思聯(lián)絡(luò),故不可能成立過失共同犯罪。日本學(xué)者木村龜二教授認為,故意行為是以對構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)認識為本質(zhì)的,過失是由于沒有注意到過程要件結(jié)果,因此可以將無意識理解為過失行為的本質(zhì),但該“不注意”不是抽象的存在,而是與具體的有意識行為不可分割的,聯(lián)系在一起而現(xiàn)實存在的[8]58。

        筆者認為,在過失犯罪中,行為人對于犯罪結(jié)果是過失心態(tài),即無意識的,甚至對于共同注意義務(wù)的違反也是無意識的,但對于違反注意義務(wù)而實行的危險行為或違法行為則是有意識的,以對犯罪結(jié)果的無意識而否定對行為的無意識,并不妥當(dāng)。

        二、過失共同犯罪的學(xué)理爭議

        過失共同犯罪的肯定與否定之爭,實質(zhì)上是共同過失是否存在共同犯罪的意思聯(lián)系之爭[9]436。當(dāng)然,在能夠存在過失共同正犯的觀點之下還有過失教唆、過失幫助能否成立的爭議,受篇幅影響,本文只討論過失正犯成立與否的學(xué)說觀點。立足于犯罪共同說和行為共同說,對過失正犯能否成立所得出結(jié)論差別甚大,主要有肯定說、否定說和限定的肯定說之分。

        (一)否定說

        1立足于犯罪共同說的否定說

        犯罪共同說認為,共同犯罪是基于行為人的意思聯(lián)絡(luò),通過互相協(xié)調(diào)、互相補充的共同行為而構(gòu)成的犯罪,行為人之間需要具有“犯意聯(lián)絡(luò)”。而過失犯罪中,各行為人沒有明確的犯意,也不會存在所謂的犯意聯(lián)絡(luò),因而也就不符合共同犯罪的基本構(gòu)造,當(dāng)然無法成立過失共同犯罪。團藤重光認為,共同正犯是指共同實行犯罪,主觀的共同實行意思和客觀的共同實行事實是必要的,如果沒有共同實行意思,就是單純的同時犯[8]77。持此觀點的日本學(xué)者有齊藤金作、西原春夫、瀧川幸辰等,還有我國的陳興良教授,他們均重視共謀在共同正犯中的作用,無共謀則無共犯。

        2機能的行為支配說

        該說認為,共同正犯的本質(zhì)在于機能的行為支配。該理論強調(diào)行為之間的相互配合,故認為在過失犯的場合,不可能形成犯罪的決意,無法成立共同正犯。機能的支配說雖立足于行為之間的分工合作,但仍舊以行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)為基礎(chǔ),故與犯罪共同說主張的否定說并無本質(zhì)區(qū)別。

        3過失同時犯消解說

        犯罪共同說和機能的行為支配說雖持否定的立場,但是對于現(xiàn)實中客觀存在的過失共同犯罪現(xiàn)象無法給出妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法,故肯定說迅速發(fā)展,尤其是共同義務(wù)共同違反說。而過失同時犯消解說則是立足于共同義務(wù)共同違反說之上的否定說,是過失共同正犯能否成立之問題向否定說的回歸,在否定說中處于有力地位。

        過失同時犯消解說認為,所謂過失共同犯罪中的共同義務(wù)就是基于橫向的相互監(jiān)視義務(wù)而產(chǎn)生的監(jiān)督過失,作為同時犯來解釋即為足夠[8]82。贊同過失同時犯消解說的井田良教授對此進行了有力的論證:“過失共同正犯的本質(zhì)性問題在于自己在哪些情形下需要對他人的注意義務(wù)違反承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)限定于每個人各自單純注意自己的行為并不足夠,還必須對于他人所承擔(dān)的部分也具有確認安全的注意義務(wù)。在過失犯中,只要能夠肯定與所發(fā)生的結(jié)果之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系,即使是以他人的過失行為為媒介而導(dǎo)致該結(jié)果的發(fā)生,也可對其追究作為單獨犯之過失犯的罪責(zé)[8]85?!本锪冀淌谡J為,共同注意義務(wù)包括對自己行為的注意義務(wù)和對他人行為的注意義務(wù),故完全可以按照單獨犯罪進行處罰。如甲、乙兩人向山下扔石頭取樂,因疏忽大意砸死山下的行人丙,砸死丙的石頭是由甲所扔。對甲成立過失致人死亡沒有爭議,而對于乙,由于乙違反了監(jiān)督甲的義務(wù),進而甲的行為導(dǎo)致丙的死亡,故乙的行為也可以單獨作為過失犯罪進行處罰。

        綜上所述,過失同時犯消解說認為過失正犯成立的情形,完全可以通過對各個行為人分別作為單獨犯進行處罰而解決,沒有必要肯定過失共同犯罪的成立。

        (二)肯定說

        傳統(tǒng)的肯定說大多基于新過失論和行為共同說,但近年來也有部分學(xué)者基于犯罪共同說肯定過失共同犯罪的成立。

        1立足于行為共同說的肯定說

        持此觀點的學(xué)者主要有牧野英一、木村龜二、宮本英脩等。對于日本的空白立法,有學(xué)者指出,并沒有明文要求作為意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容必須是故意的內(nèi)容[8]72。從故意犯罪和過失犯罪的概念得知,故意和過失針對的都是犯罪結(jié)果,并不是犯罪行為本身。過失犯罪對犯罪結(jié)果并沒有預(yù)見,但其對危險行為或違法行為必然是有意識的,在兩人以上實施危險行為時,當(dāng)然可以形成意思聯(lián)絡(luò)。但立足于行為共同說的肯定說也有不足之處,并沒有明確限制成立共同正犯的情形,即過分拓寬了處罰范圍。

        2共同義務(wù)共同違反說

        該說也稱為限定的肯定說,我國大多數(shù)支持過失共同犯罪的學(xué)者均持此觀點,如林亞剛教授、馮軍教授、童德華教授等。該說結(jié)合了過失犯和共犯的構(gòu)造,規(guī)范性地評價過失共同正犯,并提出實質(zhì)性的可罰依據(jù)[6]260。

        較早主張共同義務(wù)共同違反說的是日本大塚仁教授。因大塚仁贊同犯罪共同說,故其觀點經(jīng)歷了從否定說到肯定說的轉(zhuǎn)變。他認為二人以上共同實施一項高度危險行為的時候,可以課以各個共同行為人防止危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù),這種注意義務(wù)單獨遵守是不夠的,需要全體行為人共同遵守,相互監(jiān)督[8]64。

        除大塚仁教授外,藤木英雄、大谷實教授也主張共同義務(wù)共同違反說。共同義務(wù)共同違反說相較于立足行為共同說的肯定說有更為合理之處,其基于過失犯的構(gòu)造,合理地限制了過失共同犯罪的出發(fā)范圍。但對此說,仍有學(xué)者提出批判。例如大塚仁教授認為共同義務(wù)應(yīng)當(dāng)是處于平等地位主體之間的注意義務(wù),但處在平等地位、實行分工的各行為人之間應(yīng)否存在相互監(jiān)督義務(wù)便值得懷疑。劉明祥教授認為:“在很多場合,如何確定共同義務(wù)的內(nèi)容,本就是共同義務(wù)共同違反說所面臨的難題。”[10]

        3基于目的行為論的肯定說

        目的行為論由德國學(xué)者威爾澤爾創(chuàng)立。在目的行為論看來,目的性是行為的本質(zhì)[8]64,即任何行為都是有目的的。威爾澤爾指出,故意行為是指向構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的行為,過失行為是指向在構(gòu)成要件上不重要的行為[8]65。以目的行為論支持共同正犯之成立的有木村龜二教授和福田平教授。

        四、共同義務(wù)共同違反說下的共同注意義務(wù)探究

        從解釋論的角度來講,對刑法條文的解釋不能超出條文本身,我國已經(jīng)明確否認了過失共同犯罪成立共同犯罪,故在解釋論之下,筆者更認同過失同時犯消解說。但在學(xué)理討論中,并不應(yīng)該拘泥于現(xiàn)行立法,故綜上,學(xué)者更贊同共同義務(wù)共同違反說。而在此學(xué)說中,重點也是難點在于,如何認定行為人之間具有共同注意義務(wù)或共同的結(jié)果避免義務(wù),這將直接關(guān)系到罪與非罪之問題。

        (一)注意義務(wù)與過失犯罪的關(guān)聯(lián)

        對共同注意義務(wù)進行探究,其實質(zhì)依然落在注意義務(wù)之上。過失犯罪的注意義務(wù)同過失犯罪的構(gòu)造緊密相聯(lián),即在過失犯罪中,行為人是因為對危害結(jié)果持不注意的心態(tài),才導(dǎo)致危害結(jié)果的產(chǎn)生。并且這種不注意,以應(yīng)當(dāng)且有可能注意為前提。行為人在潛意識里對行為產(chǎn)生了不負責(zé)任的心態(tài),也即沒有履行或有效履行自己應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù),才導(dǎo)致了過失犯罪的發(fā)生。

        在舊過失論中,過失與故意均屬主觀責(zé)任要素,井田良教授認為:“如果精神稍微緊張加以注意的話就可起到遇見構(gòu)成要件之充足,并且據(jù)此也可以回避結(jié)果發(fā)生,卻懈怠此注意義務(wù),這一點才是應(yīng)該遭受非難的過失內(nèi)容。”[8]170而在新過失論中,行為人預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生后,只要實施了結(jié)果避免義務(wù),即遵守了一般的行為準則,便可以不作為過失犯罪予以處罰。故在新過失論中,過失犯罪有實行行為,也有客觀的注意義務(wù),在共同實行時構(gòu)成共同的注意義務(wù)是完全可能的。共同注意義務(wù)包括:一是法律、法令、規(guī)章制度規(guī)定的注意義務(wù)。法律對于日常生活中常見的危險做出警惕,并要求行為人在實施相應(yīng)的危險行為時,遵守這些注意義務(wù)。二是基于先行行為產(chǎn)生的注意義務(wù)?;谙刃行袨楫a(chǎn)生的注意義務(wù)一般是指,由于自己的先行行為,使得某種受法律保護的法益處于危險狀態(tài)而負有的免受此法益遭受進一步危險的義務(wù)。三是職務(wù)、業(yè)務(wù)中的共同注意義務(wù)等。隨著科技發(fā)展,許多工作都需要行為人相互配合相互監(jiān)督,他們之間天然會形成一種共同的注意義務(wù)或監(jiān)督義務(wù)。

        (二)共同注意義務(wù)的認定

        傳統(tǒng)的過失犯罪,只存在行為人一人具有注意義務(wù)的場合。當(dāng)社會分工愈發(fā)精細,許多工作需要多人配合完成時,各分工者之間的行為便不再是完全獨立的,而是需要相互配合、相互監(jiān)督的。在此種情況下,也就產(chǎn)生了各分工者的共同注意義務(wù)。也即共同注意義務(wù)通常出現(xiàn)在各個行為人之間共同實施某種危險行為時,由于其行為的共同性,各行為人并不是單個的履行注意義務(wù),而是所有共同行為人作為整體承擔(dān)注意義務(wù)。某個行為人具體做出了危害行為僅僅是表象,其內(nèi)在實質(zhì)是各行為人作為整體違反了注意義務(wù),而僅由最后的侵害人表現(xiàn)了出來。故不應(yīng)當(dāng)僅僅認定直接侵害人的刑事責(zé)任,而對于違反注意義務(wù)的整體,都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。在認定各行為人之間是否具有共同注意義務(wù)時,筆者認為需要考察以下幾個方面:

        1認定數(shù)個行為人之間存在共同注意義務(wù),同樣需要各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。即各個行為人均明確了解自己是與他人共同實施一項危險行為。與之對應(yīng)的情況是行為人之間并無共同實施一個危險行為意思聯(lián)絡(luò),而是各自獨立實施了相同的危險行為,恰巧各自的危險行為導(dǎo)致了一個危害結(jié)果的發(fā)生。此種情況下便是過失競合,并不能認定為過失共同犯罪。過失共同犯罪的落腳點仍在共同犯罪之上,行為人之間哪怕是按照行為共同說,也會有實施一定危險行為的意思聯(lián)絡(luò)。

        2各行為人之間存在共同注意義務(wù),需要各自的注意義務(wù)之間具有相互影響的作用。例如甲、乙二人在高山之上向下比賽扔石頭,不慎致山下的行人死亡。甲、乙二人均忽視了自己的注意義務(wù),且其比試心態(tài)對對方的忽視具有助長作用。當(dāng)一方不履行注意義務(wù),并且不提醒對方履行注意義務(wù),而其不履行在某種程度上對對方或他方的不履行有著影響作用時,則可以認定行為人之間具有共同的注意義務(wù)。若行為人雖有意識的共同實施一項危險行為,但各行為人之間但注意義務(wù)彼此獨立,不受影響,則不能認定行為人之間具有共同注意義務(wù)。

        3各行為人之間具有平等的法律地位。有學(xué)者認為,對于平等地位的限制并無必要,此中限制只是形式意義上的,重點是確定各行為人之間的注意義務(wù)具有相互影響、相互補充的作用。大塚仁教授卻認為只有在平等的法律地位中才會有共同注意義務(wù),類似醫(yī)生、護士之間存在主從關(guān)系的情形則不具有共同注意義務(wù)。筆者也贊成此觀點,當(dāng)行為人不僅要履行自己的注意義務(wù),而且需要履行提醒他人的義務(wù)時,行為人之間才可能構(gòu)成過失共同犯罪,而此時當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)處在同一法律地位之上,若行為人處于不同法律地位之上,則屬于監(jiān)督義務(wù)。監(jiān)督過失屬于過失的一種,同一般過失有所區(qū)別,在監(jiān)督過失中,行為人不是因為自身的行為而導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生,而是怠于履行監(jiān)督、指揮、命令等義務(wù),使得被監(jiān)督者沒有盡到自己的義務(wù),導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生[11]。二者之間僅有縱向關(guān)系,而非橫向合作關(guān)系。

        (三)共同違反的認定

        基于前述,在行為人具有共同義務(wù)之下,如何認定一個人或部分人違反注意義務(wù),則為全體違反注意義務(wù)?李世陽教授認為,對于共同違反的理解仍要綜合共同義務(wù)的有無及其范圍來認定。“當(dāng)形成了上述危險共同體時,該共同體的所有成員之所以要提醒對方謹慎實施每個行為,正是為了防止從該共同體的任何成員中產(chǎn)生法益損害結(jié)果,在這個意義上,共同體的每個成員已經(jīng)做好這樣的心理準備:即使從他人的行為發(fā)生法益損害結(jié)果,自己也要承擔(dān)責(zé)任,這是將相應(yīng)法益損害結(jié)果歸責(zé)于該危險共同體的心理基礎(chǔ)?!盵8]174筆者認為,依據(jù)上文論述了各行為人之間的注意義務(wù)需要有相互影響的作用,在此基礎(chǔ)上可以認定共同注意義務(wù)共同違反的前提是行為人之間已然形成了一個危險共同體,該危險共同體決定了每個人在對自己的行為進行注意時,也要對他人的行為予以注意,并且行為人對此是明知的,也做好了“一榮俱榮,一損俱損”的心理準備,在這種條件下,一人違反注意義務(wù),就相當(dāng)于全體違反注意義務(wù)。

        五、結(jié)語

        共同義務(wù)共同違反說探究了過失共同犯罪的本質(zhì),并通過對共同義務(wù)及共同違反的限定,使得過失共同犯罪可以在懲罰犯罪、保護人權(quán)的安全限度內(nèi),更好地適應(yīng)犯罪類型的多樣化。

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        作者簡介:王一帆(1998—),女,漢族,河南汝州人,單位為云南大學(xué),研究方向為刑法學(xué)。

        (責(zé)任編輯:王寶林)

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