摘要：針對過失共同犯罪能否按共同犯罪論處，在學(xué)理之中頗有爭議。共同犯罪中主要有犯罪共同說和行為共同說之差異，過失犯罪中主要涉及對過失犯罪的構(gòu)造理解也即舊過失論和新過失論的差異。立足于犯罪共同說和行為共同說，過失正犯能否成立，主要有肯定說、否定說和限定的肯定說之分。在共同義務(wù)共同違反說中，如何認定行為人之間具有共同注意義務(wù)或共同的結(jié)果避免義務(wù)，應(yīng)注意義務(wù)與過失犯罪的關(guān)聯(lián)，共同注意義務(wù)的認定以及共同違反的認定。

關(guān)鍵詞：過失共同犯罪;犯罪共同說;行為共同說;注意義務(wù)

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）17-0072-04

針對過失共同犯罪能否按共同犯罪論處，學(xué)界、實務(wù)界頗有爭議。在探討過失共同犯罪是否能夠成立之前，首先要區(qū)分事實上的過失共同犯罪和法律上的過失共同犯罪。日本學(xué)者大塚仁認為：“所謂共犯，在最廣義上，是指二人以上的行為共同實現(xiàn)犯罪的情形。”[1]234張明楷教授認為：“共同犯罪，是二人以上共同實施的犯罪。”[2]381由此可知，共同犯罪行為本身，在違法層面并不涉及故意和過失，且應(yīng)當(dāng)包含故意共同犯罪和過失共同犯罪兩種情形。在事實層面上，過失共同犯罪存在是毋庸置疑的，但我國在法律上卻只承認了故意共同犯罪。本文對過失犯罪能否成立的討論，限定于已經(jīng)存在的過失共同犯罪的客觀現(xiàn)實，可否在法律上予以認可之范圍。

一、過失共同犯罪的理論基礎(chǔ)

過失共同犯罪的成立與否之爭，本質(zhì)在于“共同犯罪”和“過失犯罪”的認定之爭。就此問題，共同犯罪中主要有犯罪共同說和行為共同說之差異。過失犯罪中主要涉及對過失犯罪的構(gòu)造理解也即舊過失論和新過失論的差異。

（一）犯罪共同說

犯罪共同說又分完全犯罪共同說和部分犯罪共同說。前者主張，多個行為人只能就一個故意、在相同罪名上成立共同犯罪[3]290。我國的刑法長時間以此為通說。后者主張不同行為人即便實施的是不同的犯罪，但只要犯罪之間具有重合的性質(zhì)，也可在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪[4]265。

（二）行為共同說

行為共同說主張只要有共同的行為，就可以成立共同正犯。“數(shù)人數(shù)罪”是其本質(zhì)特征[5]66。例如甲、乙共同對丙實施暴力，甲是以殺人的故意，而乙則是以強奸的故意，雖二者的犯罪沒有重合性，但二人有共同實施暴力行為的共同意思，故甲、乙二人構(gòu)成共同犯罪，分別定罪量刑。

（三）舊過失論與新過失論

過失犯的基本構(gòu)造也是過失共同犯罪的本質(zhì)問題，其關(guān)乎過失犯的違法性本質(zhì)。舊過失論是在責(zé)任論中把握過失的[6]229。其認為故意犯與過失犯在客觀方面并無不同，而是在主觀態(tài)度方面有所區(qū)別，即對于犯罪事實的心理聯(lián)系究竟是直接的還是間接的。對于過失犯罪，以對結(jié)果的預(yù)見可能性為必要，這種遇見可能性，便相當(dāng)于故意犯中對犯罪事實的認識這種責(zé)任要素[7]213。故在評價過失犯罪時僅以過失的責(zé)任要素對行為人進行非難。因此，在舊過失論下對過失共同犯罪的討論并無相關(guān)性。

新過失論的產(chǎn)生是伴隨著風(fēng)險社會的來臨而產(chǎn)生的?，F(xiàn)代社會的經(jīng)濟、科技發(fā)展使得許多日常合法行為也伴隨著可預(yù)見的危險，但不能因為危險的可預(yù)見性就停止相應(yīng)的行為，而是要在合理的規(guī)章、準則下行為。新過失論的發(fā)展基礎(chǔ)是被允許的危險的理論[2]284。新過失論認為，過失犯違法性實質(zhì)在于違反了作為社會生活行為準則的客觀注意義務(wù)或者結(jié)果避免義務(wù)，并且故意犯與過失犯在構(gòu)成要件該當(dāng)性以及違法性階段均存在不同[7]214。過失犯罪同故意犯罪一樣，也存在獨立的實行行為，其違反注意義務(wù)進行的危險行為或違法行為，便相當(dāng)于故意犯罪中的違法行為。也正是以新過失論為基礎(chǔ)，許多學(xué)者認為，過失犯罪具有獨立的實行行為，該行為既可以一人獨自完成，也可以由于多人的共同違反注意義務(wù)而共同完成。

（四）過失犯罪中的有意識與無意識

過失犯罪主觀要素究竟是有意識的還是無意識的，學(xué)者們也頗有爭議，對此問題的態(tài)度也直接影響過失共同犯罪是否能夠成立。日本刑法學(xué)者團藤重光認為，過失犯罪無意識才是其本質(zhì)部分，無意識不可能有意思聯(lián)絡(luò)，故不可能成立過失共同犯罪。日本學(xué)者木村龜二教授認為，故意行為是以對構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)認識為本質(zhì)的，過失是由于沒有注意到過程要件結(jié)果，因此可以將無意識理解為過失行為的本質(zhì)，但該“不注意”不是抽象的存在，而是與具體的有意識行為不可分割的，聯(lián)系在一起而現(xiàn)實存在的[8]58。

筆者認為，在過失犯罪中，行為人對于犯罪結(jié)果是過失心態(tài)，即無意識的，甚至對于共同注意義務(wù)的違反也是無意識的，但對于違反注意義務(wù)而實行的危險行為或違法行為則是有意識的，以對犯罪結(jié)果的無意識而否定對行為的無意識，并不妥當(dāng)。

二、過失共同犯罪的學(xué)理爭議

過失共同犯罪的肯定與否定之爭，實質(zhì)上是共同過失是否存在共同犯罪的意思聯(lián)系之爭[9]436。當(dāng)然，在能夠存在過失共同正犯的觀點之下還有過失教唆、過失幫助能否成立的爭議，受篇幅影響，本文只討論過失正犯成立與否的學(xué)說觀點。立足于犯罪共同說和行為共同說，對過失正犯能否成立所得出結(jié)論差別甚大，主要有肯定說、否定說和限定的肯定說之分。

（一）否定說

1立足于犯罪共同說的否定說

犯罪共同說認為，共同犯罪是基于行為人的意思聯(lián)絡(luò)，通過互相協(xié)調(diào)、互相補充的共同行為而構(gòu)成的犯罪，行為人之間需要具有“犯意聯(lián)絡(luò)”。而過失犯罪中，各行為人沒有明確的犯意，也不會存在所謂的犯意聯(lián)絡(luò)，因而也就不符合共同犯罪的基本構(gòu)造，當(dāng)然無法成立過失共同犯罪。團藤重光認為，共同正犯是指共同實行犯罪，主觀的共同實行意思和客觀的共同實行事實是必要的，如果沒有共同實行意思，就是單純的同時犯[8]77。持此觀點的日本學(xué)者有齊藤金作、西原春夫、瀧川幸辰等，還有我國的陳興良教授，他們均重視共謀在共同正犯中的作用，無共謀則無共犯。

2機能的行為支配說

該說認為，共同正犯的本質(zhì)在于機能的行為支配。該理論強調(diào)行為之間的相互配合，故認為在過失犯的場合，不可能形成犯罪的決意，無法成立共同正犯。機能的支配說雖立足于行為之間的分工合作，但仍舊以行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)為基礎(chǔ)，故與犯罪共同說主張的否定說并無本質(zhì)區(qū)別。

3過失同時犯消解說

犯罪共同說和機能的行為支配說雖持否定的立場，但是對于現(xiàn)實中客觀存在的過失共同犯罪現(xiàn)象無法給出妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法，故肯定說迅速發(fā)展，尤其是共同義務(wù)共同違反說。而過失同時犯消解說則是立足于共同義務(wù)共同違反說之上的否定說，是過失共同正犯能否成立之問題向否定說的回歸，在否定說中處于有力地位。

過失同時犯消解說認為，所謂過失共同犯罪中的共同義務(wù)就是基于橫向的相互監(jiān)視義務(wù)而產(chǎn)生的監(jiān)督過失，作為同時犯來解釋即為足夠[8]82。贊同過失同時犯消解說的井田良教授對此進行了有力的論證：“過失共同正犯的本質(zhì)性問題在于自己在哪些情形下需要對他人的注意義務(wù)違反承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)限定于每個人各自單純注意自己的行為并不足夠，還必須對于他人所承擔(dān)的部分也具有確認安全的注意義務(wù)。在過失犯中，只要能夠肯定與所發(fā)生的結(jié)果之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，即使是以他人的過失行為為媒介而導(dǎo)致該結(jié)果的發(fā)生，也可對其追究作為單獨犯之過失犯的罪責(zé)[8]85?！本锪冀淌谡J為，共同注意義務(wù)包括對自己行為的注意義務(wù)和對他人行為的注意義務(wù)，故完全可以按照單獨犯罪進行處罰。如甲、乙兩人向山下扔石頭取樂，因疏忽大意砸死山下的行人丙，砸死丙的石頭是由甲所扔。對甲成立過失致人死亡沒有爭議，而對于乙，由于乙違反了監(jiān)督甲的義務(wù)，進而甲的行為導(dǎo)致丙的死亡，故乙的行為也可以單獨作為過失犯罪進行處罰。

綜上所述，過失同時犯消解說認為過失正犯成立的情形，完全可以通過對各個行為人分別作為單獨犯進行處罰而解決，沒有必要肯定過失共同犯罪的成立。

（二）肯定說

傳統(tǒng)的肯定說大多基于新過失論和行為共同說，但近年來也有部分學(xué)者基于犯罪共同說肯定過失共同犯罪的成立。

1立足于行為共同說的肯定說

持此觀點的學(xué)者主要有牧野英一、木村龜二、宮本英脩等。對于日本的空白立法，有學(xué)者指出，并沒有明文要求作為意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容必須是故意的內(nèi)容[8]72。從故意犯罪和過失犯罪的概念得知，故意和過失針對的都是犯罪結(jié)果，并不是犯罪行為本身。過失犯罪對犯罪結(jié)果并沒有預(yù)見，但其對危險行為或違法行為必然是有意識的，在兩人以上實施危險行為時，當(dāng)然可以形成意思聯(lián)絡(luò)。但立足于行為共同說的肯定說也有不足之處，并沒有明確限制成立共同正犯的情形，即過分拓寬了處罰范圍。

2共同義務(wù)共同違反說

該說也稱為限定的肯定說，我國大多數(shù)支持過失共同犯罪的學(xué)者均持此觀點，如林亞剛教授、馮軍教授、童德華教授等。該說結(jié)合了過失犯和共犯的構(gòu)造，規(guī)范性地評價過失共同正犯，并提出實質(zhì)性的可罰依據(jù)[6]260。

較早主張共同義務(wù)共同違反說的是日本大塚仁教授。因大塚仁贊同犯罪共同說，故其觀點經(jīng)歷了從否定說到肯定說的轉(zhuǎn)變。他認為二人以上共同實施一項高度危險行為的時候，可以課以各個共同行為人防止危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，這種注意義務(wù)單獨遵守是不夠的，需要全體行為人共同遵守，相互監(jiān)督[8]64。

除大塚仁教授外，藤木英雄、大谷實教授也主張共同義務(wù)共同違反說。共同義務(wù)共同違反說相較于立足行為共同說的肯定說有更為合理之處，其基于過失犯的構(gòu)造，合理地限制了過失共同犯罪的出發(fā)范圍。但對此說，仍有學(xué)者提出批判。例如大塚仁教授認為共同義務(wù)應(yīng)當(dāng)是處于平等地位主體之間的注意義務(wù)，但處在平等地位、實行分工的各行為人之間應(yīng)否存在相互監(jiān)督義務(wù)便值得懷疑。劉明祥教授認為：“在很多場合，如何確定共同義務(wù)的內(nèi)容，本就是共同義務(wù)共同違反說所面臨的難題。”[10]

3基于目的行為論的肯定說

目的行為論由德國學(xué)者威爾澤爾創(chuàng)立。在目的行為論看來，目的性是行為的本質(zhì)[8]64，即任何行為都是有目的的。威爾澤爾指出，故意行為是指向構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的行為，過失行為是指向在構(gòu)成要件上不重要的行為[8]65。以目的行為論支持共同正犯之成立的有木村龜二教授和福田平教授。

四、共同義務(wù)共同違反說下的共同注意義務(wù)探究

從解釋論的角度來講，對刑法條文的解釋不能超出條文本身，我國已經(jīng)明確否認了過失共同犯罪成立共同犯罪，故在解釋論之下，筆者更認同過失同時犯消解說。但在學(xué)理討論中，并不應(yīng)該拘泥于現(xiàn)行立法，故綜上，學(xué)者更贊同共同義務(wù)共同違反說。而在此學(xué)說中，重點也是難點在于，如何認定行為人之間具有共同注意義務(wù)或共同的結(jié)果避免義務(wù)，這將直接關(guān)系到罪與非罪之問題。

（一）注意義務(wù)與過失犯罪的關(guān)聯(lián)

對共同注意義務(wù)進行探究，其實質(zhì)依然落在注意義務(wù)之上。過失犯罪的注意義務(wù)同過失犯罪的構(gòu)造緊密相聯(lián)，即在過失犯罪中，行為人是因為對危害結(jié)果持不注意的心態(tài)，才導(dǎo)致危害結(jié)果的產(chǎn)生。并且這種不注意，以應(yīng)當(dāng)且有可能注意為前提。行為人在潛意識里對行為產(chǎn)生了不負責(zé)任的心態(tài)，也即沒有履行或有效履行自己應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)，才導(dǎo)致了過失犯罪的發(fā)生。

在舊過失論中，過失與故意均屬主觀責(zé)任要素，井田良教授認為：“如果精神稍微緊張加以注意的話就可起到遇見構(gòu)成要件之充足，并且據(jù)此也可以回避結(jié)果發(fā)生，卻懈怠此注意義務(wù)，這一點才是應(yīng)該遭受非難的過失內(nèi)容。”[8]170而在新過失論中，行為人預(yù)見危害結(jié)果可能發(fā)生后，只要實施了結(jié)果避免義務(wù)，即遵守了一般的行為準則，便可以不作為過失犯罪予以處罰。故在新過失論中，過失犯罪有實行行為，也有客觀的注意義務(wù)，在共同實行時構(gòu)成共同的注意義務(wù)是完全可能的。共同注意義務(wù)包括：一是法律、法令、規(guī)章制度規(guī)定的注意義務(wù)。法律對于日常生活中常見的危險做出警惕，并要求行為人在實施相應(yīng)的危險行為時，遵守這些注意義務(wù)。二是基于先行行為產(chǎn)生的注意義務(wù)?；谙刃行袨楫a(chǎn)生的注意義務(wù)一般是指，由于自己的先行行為，使得某種受法律保護的法益處于危險狀態(tài)而負有的免受此法益遭受進一步危險的義務(wù)。三是職務(wù)、業(yè)務(wù)中的共同注意義務(wù)等。隨著科技發(fā)展，許多工作都需要行為人相互配合相互監(jiān)督，他們之間天然會形成一種共同的注意義務(wù)或監(jiān)督義務(wù)。

（二）共同注意義務(wù)的認定

傳統(tǒng)的過失犯罪，只存在行為人一人具有注意義務(wù)的場合。當(dāng)社會分工愈發(fā)精細，許多工作需要多人配合完成時，各分工者之間的行為便不再是完全獨立的，而是需要相互配合、相互監(jiān)督的。在此種情況下，也就產(chǎn)生了各分工者的共同注意義務(wù)。也即共同注意義務(wù)通常出現(xiàn)在各個行為人之間共同實施某種危險行為時，由于其行為的共同性，各行為人并不是單個的履行注意義務(wù)，而是所有共同行為人作為整體承擔(dān)注意義務(wù)。某個行為人具體做出了危害行為僅僅是表象，其內(nèi)在實質(zhì)是各行為人作為整體違反了注意義務(wù)，而僅由最后的侵害人表現(xiàn)了出來。故不應(yīng)當(dāng)僅僅認定直接侵害人的刑事責(zé)任，而對于違反注意義務(wù)的整體，都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。在認定各行為人之間是否具有共同注意義務(wù)時，筆者認為需要考察以下幾個方面：

1認定數(shù)個行為人之間存在共同注意義務(wù)，同樣需要各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。即各個行為人均明確了解自己是與他人共同實施一項危險行為。與之對應(yīng)的情況是行為人之間并無共同實施一個危險行為意思聯(lián)絡(luò)，而是各自獨立實施了相同的危險行為，恰巧各自的危險行為導(dǎo)致了一個危害結(jié)果的發(fā)生。此種情況下便是過失競合，并不能認定為過失共同犯罪。過失共同犯罪的落腳點仍在共同犯罪之上，行為人之間哪怕是按照行為共同說，也會有實施一定危險行為的意思聯(lián)絡(luò)。

2各行為人之間存在共同注意義務(wù)，需要各自的注意義務(wù)之間具有相互影響的作用。例如甲、乙二人在高山之上向下比賽扔石頭，不慎致山下的行人死亡。甲、乙二人均忽視了自己的注意義務(wù)，且其比試心態(tài)對對方的忽視具有助長作用。當(dāng)一方不履行注意義務(wù)，并且不提醒對方履行注意義務(wù)，而其不履行在某種程度上對對方或他方的不履行有著影響作用時，則可以認定行為人之間具有共同的注意義務(wù)。若行為人雖有意識的共同實施一項危險行為，但各行為人之間但注意義務(wù)彼此獨立，不受影響，則不能認定行為人之間具有共同注意義務(wù)。

3各行為人之間具有平等的法律地位。有學(xué)者認為，對于平等地位的限制并無必要，此中限制只是形式意義上的，重點是確定各行為人之間的注意義務(wù)具有相互影響、相互補充的作用。大塚仁教授卻認為只有在平等的法律地位中才會有共同注意義務(wù)，類似醫(yī)生、護士之間存在主從關(guān)系的情形則不具有共同注意義務(wù)。筆者也贊成此觀點，當(dāng)行為人不僅要履行自己的注意義務(wù)，而且需要履行提醒他人的義務(wù)時，行為人之間才可能構(gòu)成過失共同犯罪，而此時當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)處在同一法律地位之上，若行為人處于不同法律地位之上，則屬于監(jiān)督義務(wù)。監(jiān)督過失屬于過失的一種，同一般過失有所區(qū)別，在監(jiān)督過失中，行為人不是因為自身的行為而導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，而是怠于履行監(jiān)督、指揮、命令等義務(wù)，使得被監(jiān)督者沒有盡到自己的義務(wù)，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生[11]。二者之間僅有縱向關(guān)系，而非橫向合作關(guān)系。

（三）共同違反的認定

基于前述，在行為人具有共同義務(wù)之下，如何認定一個人或部分人違反注意義務(wù)，則為全體違反注意義務(wù)？李世陽教授認為，對于共同違反的理解仍要綜合共同義務(wù)的有無及其范圍來認定。“當(dāng)形成了上述危險共同體時，該共同體的所有成員之所以要提醒對方謹慎實施每個行為，正是為了防止從該共同體的任何成員中產(chǎn)生法益損害結(jié)果，在這個意義上，共同體的每個成員已經(jīng)做好這樣的心理準備：即使從他人的行為發(fā)生法益損害結(jié)果，自己也要承擔(dān)責(zé)任，這是將相應(yīng)法益損害結(jié)果歸責(zé)于該危險共同體的心理基礎(chǔ)?！盵8]174筆者認為，依據(jù)上文論述了各行為人之間的注意義務(wù)需要有相互影響的作用，在此基礎(chǔ)上可以認定共同注意義務(wù)共同違反的前提是行為人之間已然形成了一個危險共同體，該危險共同體決定了每個人在對自己的行為進行注意時，也要對他人的行為予以注意，并且行為人對此是明知的，也做好了“一榮俱榮，一損俱損”的心理準備，在這種條件下，一人違反注意義務(wù)，就相當(dāng)于全體違反注意義務(wù)。

五、結(jié)語

共同義務(wù)共同違反說探究了過失共同犯罪的本質(zhì)，并通過對共同義務(wù)及共同違反的限定，使得過失共同犯罪可以在懲罰犯罪、保護人權(quán)的安全限度內(nèi)，更好地適應(yīng)犯罪類型的多樣化。

參考文獻：

[1] 大塚仁.刑法概說：總論（第三版）[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：234.

[2] 張明楷.刑法學(xué)：上[M].北京：法律出版社，2016.

[3] 付立慶.刑法總論[M].北京：法律出版社，2020：290.

[4] 張明楷.外國刑法綱要[M].北京：法律出版社，2020：265.

[5] 陳家林.共同正犯研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：66.

[6] 大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.

[7] 松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[8] 李世陽.共同過失犯罪研究[M].杭州：浙江大學(xué)出版社，2018.

[9] 陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1992：436.

[10] 劉明祥.區(qū)分制理論解釋共同過失犯罪之弊端及應(yīng)然選擇[J].中國法學(xué)，2017（3）.

[11] 劉期湘.過失犯中的違反注意義務(wù)研究[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2009：122.

作者簡介：王一帆（1998—），女，漢族，河南汝州人，單位為云南大學(xué)，研究方向為刑法學(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）